臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第2676號
上 訴 人
即 被 告 王雅娟
選任辯護人 楊嘉馹律師
上列上訴人即被告因違反台灣地區與大陸地區人民關係條例案件
，不服臺灣基隆地方法院104年度訴字第101號，中華民國104 年
8 月25日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署103
年度偵字第2737號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
王雅娟緩刑肆年。
事 實
一、王雅娟為大陸地區人民，民國98年11月間，在大陸地區與居 住於嘉義縣竹崎鄉之林家宏結婚，99年3 月23日辦理結婚登 記來台；嗣王雅娟於102 年間，至址設台北市○○區○○○ 路○段00號1 樓「泰悠活泰式養生館」從事指壓按摩工作， 並居住於該店內；許張財（其所犯圖利使大陸地區人民非法 進入台灣地區未遂罪，業經原審判處有期徒刑10月，緩刑3 年確定在案）係台北市中山區農安街「大名鼎鼎」小客車租 賃有限公司司機，因至「泰悠活」店按摩而認識王雅娟；緣 王雅娟大陸地區友人陳財明之表姊（起訴書誤為王雅娟之表 姊）陳國云（業經檢察官以大陸地區配偶非臺灣地區與大陸 地區人民關係條例第79條處罰之犯罪主體，及本件尚未辦理 結婚之戶籍登記而為不起訴處分確定），因欲來台工作賺錢 ，乃向王雅娟詢問假結婚方式來台，王雅娟明知大陸地區人 民非經主管機關許可，不得進入台灣地區，且陳國云並無結 婚之真意，竟認許張財係合適之「假老公」人選，遂於103 年1、2月間，在「泰悠活」店，對許張財轉知上情，許張財 雖亦知大陸地區人民非經主管機關許可，不得進入台灣地區 ，且斯時已有交往10多年之同居女友陳翠華，許張財並無與 陳國云結婚之真意，然一則基於幫助朋友之情、一則因陳國 云表示倘辦理假結婚，使陳國云可順利入境找到工作獲得薪 資後，陳國云願意每月支付新臺幣（下同）5000元與許張財 作為報酬，而覺有利可圖，乃予允諾，許張財即基於意圖營 利使大陸地區人民非法進入臺灣地區之犯意，王雅娟則基於 使大陸地區人民非法進入臺灣地區之犯意，由王雅娟將陳國 云大陸地區000000000000號電話號碼提供與許張財，王雅娟 則使用以許張財名義申辦之0000000000號行動電話號碼，與 許張財使用之0000000000號電話聯繫，並由王雅娟安排許張 財前往大陸地區之班機及代為支付機票費用等事宜，許張財
則自行申辦證明已離婚之戶籍謄本及單身證明等文件，另至 台北市民權東路之「楓蓮旅行社」辦理台胞證及護照延期手 續後，於103年3月25日上午，王雅娟、許張財同至台北松山 機場搭機前往大陸地區福建省福州機場，由陳國云安排許張 財投宿於旅社及支付許張財在大陸地區之食宿及假結婚程序 所需花費。無結婚真意之許張財、陳國云即於翌（26）日， 一同前往福建省福州市公證處辦理結婚登記手續，完成假結 婚之公證手續，而取得福建省福州市公證處核發之（2014） 榕公証內民字第4588號結婚公證書，同日晚間並由陳國云安 排在福建省福州市「長城大酒店」內設宴1 桌拍照，資為應 付移民署面談或訪查之用。嗣許張財於同年3 月28日先行搭 機返台後，於同年4 月23日持前開結婚公證書向財團法人海 峽交流基金會（下稱海基會）辦理認證，取得海基會（103 ）核字第027813號證明書後，再於同年4 月28日，前往內政 部入出國及移民署（104 年1月2日更名為內政部移民署）填 具大陸地區人民入出台灣地區申請書，以配偶來台團聚為由 ，申請大陸地區人民陳國云來台，並提出上開結婚公證書及 海基會出具之證明書等而行使之，然經移民署專勤事務第一 大隊基隆市專勤隊（現改稱北區事務大隊基隆市專勤隊，下 稱基隆市專勤隊）承辦人員依規定通知許張財到隊接受訪談 查證時，因承辦人員認有可疑，許張財自覺無法隱瞞，乃於 有偵查權限之公務員尚無確切之根據得為其有假結婚之合理 懷疑前，即主動供出前情而自首接受裁判，始悉上情。二、案經許張財自首及內政部入出國及移民署專勤事務第一大隊 基隆市專勤隊（已更名為內政部移民署北區事務大隊基隆市 專勤隊）移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查後提起公 訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文 。惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第 159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明 異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5第2項亦有明 文。本件當事人對於本判決下列所引用之供述證據之證據能 力，於本院行準備程序時均表示無意見而不予爭執，且迄至 言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製 作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形 ，依刑事訴訟法第159 條之5第2項規定，認均具有證據能力 。
二、又本院下列所引用非供述證據（卷內之文書、物證）之證據 能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，當 事人於本院亦均未主張排除其證據能力，且迄本院言詞辯論 終結前均未表示異議，本院審酌前揭非供述證據並無顯不可 信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4 反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。貳、實體事項
一、認定被告犯罪事實所憑證據及理由
㈠、訊據被告對前揭犯罪事實，於本院審理時坦承在卷，核與同 案被告許張財於原審之供述，證人陳翠華於偵查時證述，證 人許張財、王朝民、喬昌隆等人於原審之證述大致相符，復 有門號0000000000號行動電話103年5月通話明細、海基會（ 103）核字第027813 號證明書、福建省福州市公證處核發之 （2014）榕公証內民字第4588號結婚公證書、旅客入出境紀 錄查詢、臺灣地區人民申請大陸地區配偶來臺團聚資料表、 大陸地區人民入出臺灣地區申請書、東南旅行社103年5月23 日東旅總字第0000000號函、103年6月4日東旅總字第000000 0 號函、入出國及移民署基隆市專勤隊公務電話紀錄表表等 在卷可稽，足認被告前揭自白與事實相符，堪予採信。㈡、又被告王雅娟迭於偵查、原審、本院審理中均堅詞否認有何 營利意圖，同案被告許張財亦僅供認陳國云來台工作後，允 諾會支付5000元報酬給伊，至於陳國云有無支付王雅娟報酬 ，伊不清楚，但伊自己並未支付報酬給王雅娟等語在卷（偵 卷第15頁）；另依卷內資料，亦無積極證據足以證明被告王 雅娟係出於獲取對價之意，而使大陸地區人民陳國云非法來 臺，自難逕認被告王雅娟主觀上有何營利之意圖，是起訴書 事實欄遽謂被告王雅娟、許張財係意圖營利而共同基於使大 陸地區人民非法進入台灣地區之犯意聯絡，約定由許張財赴 大陸地區與無結婚真意之王雅娟表姊陳國云辦妥結婚登記， 陳國云申請來臺獲准入境後，每月支付新台幣5 千元與許張 財為條件，以該假結婚方式使陳國云進入台灣地區等語，於 證據並所犯法條欄則認被告王雅娟、許張財均犯臺灣地區與 大陸地區人民關係條例第79條第4項、第2項之圖利使大陸地 區人民非法進入臺灣地區未遂罪，被告與許張財間就圖利使 大陸地區人民非法進入台灣地區未遂犯行，有犯意聯絡及行 為分擔，請依共同正犯論處等語，尚難遽採，容有誤會，併 此敘明；綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定。二、論罪
按台灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1項、第2項對 於違反同條例第15條第1款所定不得使大陸地區人民非法進
入台灣地區之處罰，旨在防止大陸地區人民非法進入台灣地 區，以維護台灣地區之安全與安定。所稱「非法」，自應從 實質上之合法性予以判斷，凡評價上違反法秩序之方法，均 屬非法。參照行政程序法第119條第1款、第2款規定，受益 人以詐欺、脅迫或賄賂方法，使行政機關作成行政處分者； 或對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述，致使行政機 關依該資料或陳述而作成行政處分者，其信賴不值得保護。 故在大陸地區通謀虛偽結婚，以不實之結婚證明辦理相關戶 籍登記、入境等手續，憑以進入台灣地區，其所持之入境許 可文件雖係入出境主管機關所核發，形式上為合法，惟既係 以詐欺方法而取得，即不具實質上之合法性，仍屬非法進入 台灣地區（最高法院98年度台上字第1716號判決要旨參照） ；是核被告王雅娟利用假結婚之脫法方式，以便讓大陸地區 人民陳國云非法進入台灣地區未遂之行為，係犯臺灣地區與 大陸地區人民關係條例第79條第4項、第1項之使大陸地區人 民非法進入臺灣地區未遂罪；又本案並無積極證據足以證明 被告係出於獲取對價之意，而使大陸地區人民陳國云非法來 臺，自難逕認被告王雅娟主觀上有何營利之意圖，業如前述 ，是起訴書指稱被告與許張財均犯臺灣地區與大陸地區人民 關係條例第79條第4項、第2項之圖利使大陸地區人民非法進 入臺灣地區未遂罪，被告與許張財間就此犯行，有犯意聯絡 及行為分擔，請依共同正犯論處等語，容有未恰，惟其基本 社會事實相同，爰變更起訴法條審理之；至被告已著手於使 大陸地區人民非法進入臺灣地區之犯罪構成要件之實行而不 遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。三、駁回上訴之理由
㈠、原審經詳細調查及審理後，基於以上相同認定，因依刑事訴 訟法第299條第1 項前段、第300條，台灣地區與大陸地區人 民關係條例第79條第4項、第1項，刑法第11條前段、第25條 第2 項等規定，並審酌被告王雅娟為使陳國云入臺工作，竟 不思以正當途徑，而覓得被告許張財以假結婚之方式，圖使 陳國云順利入境來臺居留，其所為對於國家入出境管理之危 害非輕，亦嚴重影響境管單位對大陸地區人民申請來臺核准 與否之正確性，並危害治安機關對於大陸地區人民來臺後狀 況管理之正確性，所為應予非難，被告王雅娟雖一再矢口否 認犯行，然容係因恐坦承犯行而遭判刑確定後，將有遭移民 署撤銷其依親居留之許可而遣送出境之危險，是其堅不認錯 之心態亦屬可予理解，另兼衡被告王雅娟並無前科，素行良 好，及其分工角色、參與程度、犯罪動機、學歷（大陸小學 ）、經濟（王雅娟勉持）、正當職業（王雅娟按摩業）等智
識、生活、品行等一切情狀，量處有期徒刑6 月；經核其認 事用法，均無不合，量刑亦稱允當，應予維持。㈡、被告提起上訴，請求從輕量刑並依刑法第59條減輕暨給予緩 刑機會等語；然按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁 量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定 刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無 其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕 之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則 上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第 7033號判例、85年度台上字第2446號判決意旨參照），茲原 審以被告罪證明確，本於行為人責任為基礎，具體斟酌並詳 細說明適用刑法第57條科刑之依據而為量定如原判決主文所 示之刑，經核其量刑未逾越法定刑度，亦未偏執一端而有失 之過重之情，自難認有何不當之處，依上開最高法院判例、 判決意旨，不得遽指為違法，至刑法第59條所謂犯罪之情狀 顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑， 必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣 告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，茲被告所犯之 使大陸地區人民非法進入臺灣地區未遂罪，其法定刑度為1 年以上，7年以下有期徒刑，得併科新台幣100萬元以下罰金 ，矧原審業以被告犯行為未遂犯，乃依刑法第25條第2 項規 定減輕其刑後，量處有期徒刑6 月，已屬從輕量刑，被告所 為亦難認在客觀上有何可堪憫恕之處，是被告猶提起上訴請 求從輕量刑暨再依刑法第59條規定減輕其刑云云，並無理由 ，應予駁回；惟衡酌被告前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以 上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其本案所為 ，固甚屬不該，應予非難，然念及其並無前科、素行良好， 於本院審理時坦承犯行，知所悔悟，其配偶林家宏復因罹病 無法工作養家，現均由被告工作支付家庭生活開銷等情，有 林家宏具名之狀紙及辯護人提出之醫療診斷證明書在卷可稽 ，本院認被告一時失慮、偶罹刑典，經此偵審程序及科刑教 訓，當知警惕而無再犯之虞，其所受上開刑之宣告，以暫不 執行為適當，爰併予宣告緩刑四年，以啟自新。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，刑法第74條第1 項第1 款，判決如主文。
本案經檢察官羅松芳到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 1 月 27 日
刑事第九庭 審判長法 官 鄭水銓
法 官 劉方慈
法 官 陳明偉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 洪宛渝
中 華 民 國 105 年 1 月 27 日
附錄本案論罪科刑法條：
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條
違反第 15 條第 1 款規定者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
意圖營利而犯前項之罪者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
前二項之首謀者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
前三項之未遂犯罰之。
中華民國船舶、航空器或其他運輸工具所有人、營運人或船長、機長、其他運輸工具駕駛人違反第 15 條第 1 款規定者，主管機關得處該中華民國船舶、航空器或其他運輸工具一定期間之停航，或廢止其有關證照，並得停止或廢止該船長、機長或駕駛人之職業證照或資格。
中華民國船舶、航空器或其他運輸工具所有人，有第 1 項至第4 項之行為或因其故意、重大過失致使第三人以其船舶、航空器或其他運輸工具從事第 1 項至第 4 項之行為，且該行為係以運送大陸地區人民非法進入臺灣地區為主要目的者，主管機關得沒入該船舶、航空器或其他運輸工具。所有人明知該船舶、航空器或其他運輸工具得沒入，為規避沒入之裁處而取得所有權者，亦同。
前項情形，如該船舶、航空器或其他運輸工具無相關主管機關得予沒入時，得由查獲機關沒入之。
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