臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第2572號
上 訴 人
即 被 告 廖裕豐
指定辯護人 陳鼎駿 律師（義務辯護）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新竹地方
法院104年度重訴字第3號，中華民國104年9月4日第一審判決（
起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署103年度偵字第12384號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、廖裕豐夥同張添宸、黃進福2 人（張添宸共同犯準走私罪、 製造第二級毒品罪部分，業經臺灣新竹地方法院另以103 年 度重訴字第12號判決分別處有期徒刑1年2月、3年8月、1年8 月、4年，應執行有期徒刑6年6月，經本院以104年度上訴字 第800號判決上訴駁回，經最高法院以104年度台上字第1467 號判決駁回上訴確定；黃進福業經臺灣新竹地方法院以 103 年度重訴字第12 號判決分別處有期徒刑1年2月、3年8月、1 年8 月、4年，應執行有期徒刑6年6月，經本院以104年度上 訴字第800 號判決，撤銷原審就黃進福所為製造第二級毒品 犯行部分，另分別判處有期徒刑3 年8月、4年，其餘上訴駁 回，並就撤銷改判部分與上訴駁回部分定其應執行有期徒刑 6 年6月，尚未確定）均明知大麻係毒品危害防制條例第2條 第2項第2款所公告列管之第二級毒品，依法不得持有、製造 ，而大麻種子雖非第二級毒品，惟係行政院依懲治走私條例 第2 條第3項所公告之「管制物品管制品項及管制方式」第1 點第3 款的管制進口物品，不得非法運輸及私運，為了種植 大麻以牟利，分別為下列行為：
㈠廖裕豐、張添宸與黃進福共同基於私運管制物品進口及意圖 供栽種之用，而運輸大麻種子進入我國國境之犯意聯絡，由 張添宸、黃進福共同出資新臺幣（下同）3 萬元、廖裕豐另 出資3萬元，廖裕豐於民國102 年7月間某日，在張添宸位於 新竹縣湖口鄉○○路000 巷00號之住處，以電腦網際網路連 結至英國種子城網站（網址： http://www.seed-city.com/ zh-TW/，下稱上開網站），訂購大麻種子20顆，而由黃進福 提供其不知情之弟弟黃鑑松位在中國大陸地區廣東省深圳某 處工廠（下稱上開工廠）之地址及黃進福之姓名，作為收受 地址及收受名義人，以便收受內裝有上開20顆大麻種子之玩 具模型零件後，廖裕豐乃至某金融機構匯款至上開網站指定 之國外帳戶。迨上開20顆大麻種子送至上開工廠，黃進福遂
於102年7月20日出境至上開工廠，並於同月21日攜帶上開20 顆大麻種子入境，而以此方式走私運輸入臺。
㈡廖裕豐、張添宸與黃進福於取得上開20顆大麻種子後，又共 同基於製造第二級毒品大麻之犯意聯絡，自102年8月間某日 起至103年2月間某日止，在張添宸位於新竹縣湖口鄉○○路 000 巷00號之住處及其後院及後方山坡地（下稱上開地點） ，將上開20顆大麻種子分別種入有栽培土或泡棉及肥料之盆 內，加以澆水、施肥、照顧，培育其發芽、成株後，移植於 大盆子內或戶外泥土，並架設燈罩、燈泡、室內溫度計、濕 度計等設備，以栽種大麻活株，迨大麻活株及花苞成長後， 自整株根部鋸下，進而採集，修剪去除大麻枝、葉，剪下大 麻花，將大麻花掛起或放置於陳列架上，以陰乾、風乾之方 式使其乾燥，而製造大麻。
㈢廖裕豐、張添宸與黃進福復共同另基於私運管制物品進口及 意圖供栽種之用，而運輸大麻種子進入我國國境之犯意聯絡 ，由張添宸、黃進福共同出資5萬元、廖裕豐另出資2萬元， 廖裕豐於103年3月間某日，在張添宸位於新竹縣湖口鄉○○ 路000 巷00號之住處，以電腦網際網路連結至上開網站，訂 購大麻種子160 顆，而由黃進福提供其不知情之弟弟黃鑑松 之上開工廠的地址及黃進福之姓名，作為收受地址及收受名 義人，以便收受內裝有上開160 顆大麻種子之玩具模型零件 後，廖裕豐乃至某金融機構匯款至上開網站指定之國外帳戶 。迨上開160 顆大麻種子送至上開工廠，黃進福遂委託不知 情之黃鑑松的友人（姓名年籍不詳之成年人），於同月某日 攜帶裝有上開160 顆大麻種子之玩具模型零件入境，並交付 予黃進福，而以此方式走私運輸入臺。
㈣廖裕豐、張添宸、黃進福取得上開160 顆大麻種子後，再另 共同基於製造第二級毒品大麻之犯意聯絡，自103年3月間某 日起至同年9 月1日止，在上開地點，將上開160顆大麻種子 分別種入有栽培土或泡棉及肥料之盆內，加以澆水、施肥、 照顧，培育其發芽、成株後，移植於大盆子內或戶外泥土， 並架設燈罩、燈泡、室內溫度計、濕度計等設備，以栽種大 麻活株，迨大麻活株及花苞成長後，自整株根部鋸下，進而 採集，修剪去除大麻枝、葉，剪下大麻花，將大麻花掛起或 放置於陳列架上，以陰乾、風乾之方式使其乾燥，而製造大 麻；另陳在畑（陳在畑涉犯幫助製造第二級毒品部分，業經 臺灣新竹地方法院判決處有期徒刑2 年，經撤回上訴後確定 ）則另基於幫助製造第二級毒品大麻之犯意，自103年5月間 某日起至同年9 月1 日止，在本件種植地點澆水大麻種子或 大麻活株，並修剪大麻枝。
二、嗣經警於103年9月1日下午5時45分許，在新竹縣湖口鄉○○ 路000巷00號進行搜索，扣得如附表一編號3、附表二、三所 示之物；於103年9月3日下午5時25分許，在新竹縣竹北市○ ○○街000號黃進福住處依法搜索，扣得如附表一編號4所示 之乾燥大麻花。
三、案經新竹縣政府警察局、新竹市警察局移送臺灣新竹地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、本院援引之下列供述證據，檢察官、被告廖裕豐及其辯護人 於本院準備及審理程序中，均同意有證據能力，並作為證據 使用，又經本院審認結果，尚無顯有不可信之情況與不得作 為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，且無 違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬 適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，認有證據能力，合 先敘明。
二、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並 無證據證明係公務員違背法定程序所取得，均有證據能力。貳、實體部分：
一、認定被告廖裕豐犯罪事實所憑證據及理由： ㈠上開犯罪事實，業經被告廖裕豐於偵查中、原審及本院審理 時均坦承不諱（見偵字第12384 號卷第47至50頁，原審重訴 字卷第78至88頁及本院卷第81至83頁），且經證人即共犯張 添宸、黃進福於警、偵訊時就被告與其等共同分別以上開方 式訂購大麻種子、匯款、自大陸地區輸入我國，再分別以上 開方式種植、製造大麻等過程證述明確（見偵字第9471號卷 第7 至11、64至68、71至73、87至89、114至116、172至178 、189 至191頁反面、218 至219頁，偵字第10055號卷第9至 14 頁、36至37頁反面，偵字第12384號卷第39至41頁，偵字 第9474號卷第5至9、30至32、95至97頁），經證人陳在畑就 其有於103 年5 月間起至同年9月1日止，在上開地點幫助被 告、共犯張添宸、黃進福等人種植、製造大麻等情證述在卷 （見偵字第10161 號卷第3 至5頁，偵字第9471號卷第100至 101、103至104、194至197 頁）。 ㈡此外，並有現場勘查圖1 紙（見偵字第9471號卷第17頁）、 證人即共犯張添宸之新竹縣政府警察局搜索扣押筆錄1 份、 扣押物品目錄表4 紙（見偵字第9471號卷第18至24頁）、新 竹縣政府警察局就證人即共犯張添宸涉大麻毒品工廠案初步 現場勘察報告1 份及所附現場照片38張（見偵字第9471號卷 第37至43頁）、英國種子城網站（網址：http://www.seed-
city.com/zh-TW）網頁列印資料11 紙（見偵字第9471號卷 第44至54頁）、新竹縣政府警察局103年10月3日竹縣警鑑字 第0000000000號函檢送貴轄「張○宸涉大麻毒品工廠案」DN A型別鑑定書影本1份（即內政部警政署刑事警察局103年9月 30日刑生字第0000000000號鑑定書）（見偵字第9471號卷第 132 至134頁）、證人即共犯張添宸之新竹縣政府警察局103 年度白保管字第130號扣押物品清單1份（見偵字第9471號卷 第135頁）、新竹縣政府警察局刑案現場勘察報告1份（見偵 字第9471號卷第137至161頁）、證人即共犯黃進福於103年7 月12日新竹縣湖口鄉○○路000巷00號所拍攝之現場照片4張 （見偵字第9474號卷第10至11頁）、證人即共犯黃進福之臺 灣新竹地方法院檢察署搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣 押物品收據各1 份及搜索扣押現場照片8張、扣押證物照片1 張（見偵字第9474號卷第18-1至25頁）、證人即共犯黃進福 之入出境資訊連結作業1 紙（見偵字第9474號卷第77頁）、 案外人黃鑑松之入出境資訊連結作業1 紙（見偵字第9474號 卷第78頁）、證人即共犯黃進福之新竹市警察局刑警大隊10 3年度白保管字第145號扣押物品清單1份（見偵字第10055號 卷第45頁）等資料在卷可參。
㈢又扣案如附表一編號3、附表二編號1示所示之物，經送法務 部調查局濫用藥物實驗室鑑定，鑑定結果為：一、送驗植株 檢品235 包（原編號1至235），經檢視葉片外觀均具大麻特 徵，隨機抽驗16株均含第二級第24項毒品大麻成分。二、送 驗煙草檢品16包（本局編號236至251）經檢驗均含第二級第 24項大麻成分，合計淨重10854.69公克（驗餘淨重10854.35 公克，空包裝總重807.02公克）一節，有法務部調查局濫用 藥物實驗室103 年10 月9 日調科壹字第00000000000號鑑定 書1份在卷可參（見偵字第9471號卷第129頁）；而附表一編 號4 所示之物，經送請衛生福利部草屯療養院鑑定，鑑定結 果為：檢品編號：B0000000、檢品外觀：煙草、送驗數量： 5.9614公克（淨重）、驗餘淨重：5.8411公克（淨重）、檢 出結果：二級毒品四氫大麻酚（Tetrahydrocannabinol、 THC），亦有衛生福利部草屯療養院草療鑑字第 0000000000 號鑑驗書（見偵字第10055 號卷第46頁）在卷可稽。是可認 扣案之該大麻植株為被告與共犯黃進福等人所種植，該煙草 則係被告與共犯黃進福等人種植大麻成株後，予以收割，並 以倒掛陰乾、風乾後，再去除根與莖等方式取得。 ㈣而大麻植株可製造之毒品計有第二級第24項大麻、第二級第 25項大麻脂、第二級第26項大麻浸膏、第二級第27項大麻酊 、第二級第15項四氫大麻酚等毒品，其中大麻可直接摘取植
株上之葉及嫩莖乾燥而得；大麻脂、大麻浸膏、大麻酊均需 經泡製、浸溶、過濾等步驟始可取得，需某些特殊器具，亦 需某種程度之技術；四氫大麻酚則需較高技術層次之化學萃 取分離步驟始可取得。則大麻之植株既係製造毒品之原料， 而大麻之獲得方法，可直接摘取植株上之葉及嫩莖乾燥而得 ，大麻脂、大麻浸膏、大麻酊等毒品則均需經泡製、浸溶、 過濾等步驟製成，大麻葉若需製造成特殊形狀、性質、組成 或化學成分之大麻相關製品，須經各項處理程序，至於大麻 摘葉曬乾或烤乾之處理，乃目前大麻使用者較為普遍之處理 程序，即大麻毒品製造方法，可直接摘取植株上之葉及嫩莖 乾燥而成，無須使用特別之工具或設備（最高法院95年度台 上字第3579號判決意旨參照）。本件被告與共犯黃進福等人 以大麻種子種植大麻，成株後予以收割，並以倒掛陰乾、風 乾後，再去除根與莖等方式取得大麻葉，並以乾燥之大麻花 、葉（煙草）供其自己施用，是依照上開說明，被告與共犯 黃進福等人製造第二級毒品大麻之事實，堪以認定。 ㈤綜上所述，堪認被告上揭任意性自白應為真實，足堪採信， 被告上揭分別與共犯張添宸、黃進福輸入大麻種子及製造第 二級毒品大麻之犯行洵堪認定，應予以依法論科。二、論罪科刑
㈠被告所犯罪名：
⒈就犯罪事實一㈠、㈢部分：
大麻係毒品危害防制條例第2 條第2項第2款所規定之第二級 毒品，未經許可，不得持有、製造，大麻種子則為行政院依 懲治走私條例第2條第3項授權公告之管制物品。又自大陸地 區私運物品進入臺灣地區，或自臺灣地區私運物品前往大陸 地區者，以私運物品進口、出口論，適用本條例規定處斷， 懲治走私條例第12條有明文規定。核被告廖裕豐就此部分所 為，係犯懲治走私條例第12條、第2條第1項之準私運管制物 品進口罪及毒品危害防制條例第13 條第2項的意圖供栽種之 用而運輸大麻種子罪。又被告運輸大麻種子後持有大麻種子 之低度行為，為運輸大麻種子之高度行為所吸收，均不另論 罪。
⒉就犯罪事實一㈡、㈣部分：
製造毒品罪之「製造」，係指就原料、元素予以加工，使成 具有特定功效之成品者而言。又大麻之栽種與製造不同，「 製造」大麻係將栽種成長後之大麻葉予以加工，使成易於吸 用之製品而言。本件被告與共犯黃進福、張添宸等人共同栽 種上開大麻，且其等於大麻成長後確有摘取長成之大麻花， 將之倒吊晾乾，再以研磨器將之磨碎，達於可施用程度後，
俾供自身或他人施用，足見被告與共犯黃進福等人施以上述 加工過程後，確已使所栽種長成之大麻花易於保存及施用， 而達於「製造」大麻之程度，不因是否有再以捲煙器等工具 將大麻煙草捲成香煙等製品而有異（最高法院101 年度台上 字第2467、4198 號、104年度台上字第63號等判決參照）。 是核被告就犯罪事實一㈡、㈣意圖製造毒品而栽種大麻後， 製造出屬第二級毒品風乾大麻花之行為，均係犯毒品危害防 制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪。又被告意圖製造而 栽種大麻、製造大麻後而持有大麻之低度行為，均為其製造 第二級毒品大麻之高度行為所吸收，皆不另論罪。被告與共 犯黃進福等人自102年8月間某日起至103年2月間某日止，及 於103年3月間某日起至同年9月1日為警查獲止，在上開地點 分別持續栽種大麻，並製造完成可供施用之風乾大麻花，因 係分別基於同一犯意下所為接續行為，各行為間之獨立性極 為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開 ，在刑法評價上，以分別就各階段視為數個舉動之接續施行 ，合為包括之一行為予以評價，較為合理，故應就其等分別 自102年8月間某日起至103年2月間某日止，及於103年3月間 某日起至同年9月1日為警查獲止之製造第二級毒品犯行分別 論以接續犯，分別以一罪論。
㈡被告與共犯黃進福等人就犯罪事實一㈢所示犯行係利用不知 情之黃鑑松之友人，意圖供栽種之用而使該不知情之人運輸 大麻種子並私運管制物品大麻種子進口，為間接正犯。 ㈢被告與共犯黃進福等人就犯罪事實一㈠、㈢所示之犯行，係 以一行為同時觸犯準私運管制物品進口罪、意圖供栽種之用 而運輸大麻種子罪，為想像競合犯，依刑法第55條之規定， 均從一重之準私運管制物品進口既遂罪處斷。
㈣被告與共犯黃進福、張添宸共同所為之上開4 次犯行，分別 具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈤被告與共犯黃進福、張添宸共同所為之上開4 次犯行，犯意 各別、行為互殊，應予分論併罰。
㈥刑之加重：
被告前於97年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新 北地方法院以97年度訴字第972號判決判處有期徒刑6月，於 97 年10月21日確定，於98年3月2日易科罰金執行完畢等情， 有本院被告前案紀錄表1 份附卷可稽，其於有期徒刑執行完 畢後5 年內故意再犯犯罪事實一、㈠、㈡所示有期徒刑以上 之罪，均為累犯，均應依刑法第47 條第1項之規定加重其刑 。
㈦刑之減輕：
按毒品危害防制條例第17 條第2項規定：「犯第4條至第8條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」經查，被告於 偵查及審判中就犯罪事實欄一、㈡、㈣所示之犯行，均自白 犯罪，應分別依毒品危害防制條例第17 條第2項，減輕其刑 。又就犯罪事實欄一、㈡所示犯行，被告同有上開加重減輕 事由，爰依法先加後減之。
三、維持原判決之理由：
㈠原審本於同上見解，適用懲治走私條例第12條、第2條第1項 ，毒品危害防制條例第4條第2項、第13條第2項、第17條第2 項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條 、第47條第1項、第55條、第51條第5款等規定，並審酌被告 前有上開違反毒品危害防制條例之刑事前案紀錄，竟不思悛 悔，無視國家杜絕毒品犯罪之嚴令峻刑，應知施用毒品者一 旦吸食上癮，往往為購得毒品不惜傾家蕩產，甚至以非法方 法取得購毒之資金，不但影響施用毒品者之身心健康，對社 會治安危害非輕，被告竟為了貪圖製造後販賣毒品之暴利， 無視所輸入、製造之毒品流入市面後對國人造成之影響，與 共犯黃進福、張添宸等人共同基於輸入大麻種子、製造大麻 之犯意，自外國網站上購得大麻種子，進而栽種大麻、製造 大麻，於初次製造狀況不佳之情況下，竟不知及時反省己身 行為，而另再次輸入更多量之大麻種子、再次以上開方式製 造大麻，且依證人即共犯張添宸、黃進福警偵訊所述，被告 與共犯張添宸、黃進福就上開犯行，實係共同討論後各有分 工，不論係出資、匯款、輸入大麻種子，指導種植、製造大 麻，實際栽種、製造大麻等階段，其等各有其所職，顯然均 居於缺一不可之重要地位，且衡酌其等第2 次製造大麻時遭 警查扣之大麻煙草、大麻活株之數量非微，兼衡被告犯後坦 承犯行、尚能體認其所為於法有違之犯後態度，及被告高中 畢業之智識程度，家中尚有母親、妹妹、已婚無子之家庭狀 況，目前擔任水泥工，月收入約4 萬5000元等一切情狀，分 別量處有期徒刑1 年3月、3年9月、1年8月、4年，並定其應 執行刑有期徒刑6年7月，以示懲儆。
㈡沒收及沒收銷燬：
⒈扣案如附表一編號3、4所示之乾燥大麻花、大麻（含花）、 大麻葉，為查獲而與本案有關之第二級毒品，應依毒品危害 防制條例第18 條第1項前段之規定與基於主從刑不可分原則 ，分別於犯罪事實一㈣（即最後一次犯行）所示之被告與共 犯黃進福等人共同製造第二級毒品項下宣告沒收銷燬。又盛 裝前開毒品之各該包裝袋，仍會殘留微量毒品而無法完全析 離，是就該包裝袋應整體視為毒品，併予諭知沒收銷燬之；
至於鑑驗耗損之毒品部分，因已滅失，自無庸併予宣告沒收 銷燬。
⒉扣案如附表二編號1至6所示之物，雖檢驗出大麻成分，有法 務部調查局濫用藥物實驗室103年10月9日調科壹字第000000 00000 號鑑定書1份在卷可參（見偵字第9471號卷第129頁） ，惟尚非第二級毒品大麻，附表二編號7 至22所示之物係共 同被告張添宸所有，用來製造大麻之物，爰均依同條例第19 條第1 項之規定與基於共犯各負全部責任之理論，就附表二 所示之物，於犯罪事實一㈡、㈣所示之被告製造第二級毒品 項下宣告沒收。
⒊至附表三所示之物，無從證明與本案犯罪之關連，不予宣告 沒收。
⒋又附表一編號1、2所示之物，依卷內資料觀之，並非自被告 或共犯張添宸、黃進福，或幫助其等製造大麻之陳在畑處所 扣得，卷內亦查無該物之相關鑑定資料，既無證據證明與本 案被告所為之上開犯行有關，爰不於本案為沒收或沒收銷燬 之諭知，併予說明。
㈢經核原判決上開認事用法，並無違誤，量刑亦屬妥適。四、被告提起上訴意旨略以：本件被告基於同一犯意，先後用網 站訂購大麻種子，輸入後再於共犯張添宸的住所進行施作， 以此密接時間、空間，以同一犯意為上開行為，應評價為法 律上的一罪；縱非一罪，本件亦應有集合犯或接續犯的適用 ，即輸入跟栽種各評價為一罪；被告已坦承事實，在偵查中 跟審判中都有自白，原判決科處的執行刑卻比其他兩位共犯 為重，原判決量刑過重；被告剛結婚，太太剛懷孕，又要奉 養父母，確實值得同情，請依毒品危害防制條例第17 條第2 項，刑法第57、59條從輕量刑等語。惟按： ㈠刑法上所謂犯罪行為之吸收關係，係指其低度行為為高度行 為所吸收，或某種犯罪行為之性質或結果當然含有他罪之成 分，自亦當然吸收者而言。上訴人等以一行為共同自外國運 輸、私運大麻種子進口，其等所犯運輸大麻種子與私運大麻 種子進口兩罪間，應按想像競合犯從一重依私運管制物品進 口罪論處。而其等所犯之私運管制物品進口罪，與其等其餘 被訴之栽種、製造大麻等犯行，彼此程度不相關連，難謂有 低度行為與高度行為之關係，兩者間亦非犯罪行為之性質或 結果當然含有他罪之成分在內，自無吸收關係可言。又刑法 於94年2月2日修正（於95年7月1日生效）時，已刪除牽連犯 之規定，是上訴人等所犯之私運管制物品（大麻種子）進口 罪，與其等其餘被訴之栽種、製造大麻等犯行，犯意各別， 行為互殊，自應分論併罰（最高法院102年台上字第2465 號
判決意旨參照）。則被告與共犯黃進福等人上揭分別輸入大 麻種子後，進而栽種、製造第二級毒品大麻之行為，顯然係 基於不同之犯意而為之可切割之數行為，復參酌上開說明， 該2 行為間尚無高低度行為之關係、或吸收關係，自應予以 分論併罰。
㈡又所謂集合犯及接續犯之判斷，除須判斷數行為是否於同時 同地或密切接近之時地實施，各行為之獨立性極為薄弱，依 一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法 評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予 以評價，較為合理外，亦須審酌行為人主觀上是否係於初始 基於單一之犯意而為。查被告與共犯黃進福等人，係共同分 別在102年7月間某日、103年3月間某日，以上開方式訂購大 麻種子後，再分別於103年7月20、21日由共犯黃進福自己出 境運輸、於103年3月間某日委由不知情之他人輸入等方式為 之，就此部分輸入大麻種子之行為，不僅時間已經相距約 8 個月之久，且依證人即共犯張添宸於警詢時證稱：102年7、 8 月份我們下訂購買，這次花了約6、7萬元，我跟黃進福共 同出資3萬元，同年8月開始栽種，直到103年1月間發現大麻 幾乎死光，只收成約幾十公克大麻及種子約200 顆，這次的 結果我本來沒有要再種植，可是「小朱」（即被告廖裕豐） 就講既然都種了就繼續再種，所以在103年3月又訂購大麻種 子，這次我出資1至2萬元等語在卷（見偵字第9471號卷第87 頁反面、88頁），被告於偵查中亦供稱對於共犯張添宸所述 103年3月間有另行出資購買大麻種子沒有意見（見偵字第12 384 卷第48頁反面），且其等於102年7月間訂購輸入之大麻 種子僅20 顆，103年3月間則訂購多達160顆之大麻種子，已 如前述；從而，被告與共犯張添宸、黃進福等人，顯然係在 102年7月間訂購、輸入大麻種子後，進而栽種、製造大麻之 狀況不理想，被告與共犯張添宸意見本有不同，彼此討論後 ，始決定繼續栽種、製造大麻，並再次籌措資金訂購新一批 大麻種子，另行於輸入160 顆大麻種子後再行栽種、製造大 麻，則其等顯然係因第一批大麻種植、製造之狀況不盡理想 後，另行討論再次決定為上開行為，始有另一次訂購大麻種 子之行為，其等並非於102年7月間初始決定輸入大麻種子、 製造大麻當時，即籌措足夠之資金並於當時共同基於單一之 決意，確認以一次到位之資金為避人耳目分批訂購大麻種子 進而種植、製造，而係因初次所為結果不佳，再次討論後， 另行基於輸入大麻種子、就新輸入之160 顆大麻種子加以栽 種、製造大麻之主觀犯意為之，則其等就上開2 次進口大麻 種子及製造大麻之行為，尚難認定係共同基於單一犯意而為
而有論以集合犯及接續犯之可能，上訴意旨所述，尚難採信 。
㈢按刑罰之量定，為事實審法院之職權，倘法院已審酌刑法第 57條各款所列情狀，而所量定之刑並未逾越法定刑範圍，亦 無顯然失當情形，自不得任意指為違法（最高法院92年度台 上字第2116號判決意旨參照），是刑之量定，為求個案裁判 之妥當性，法律賦予審判法院裁量之權，量刑之輕重，屬於 為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為 人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定 刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形， 上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。又刑法 第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等 ，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低度刑 期猶嫌過重者，始有其適用。再本件共犯張添宸、黃進福並 無累犯適用，而被告於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯 犯罪事實一、㈠、㈡所示有期徒刑以上之罪，均為累犯，均 應依刑法第47條第1項之規定加重其刑，故被告辯稱：原判 決科處的執行刑卻比其他兩位共犯為重，尚無足採；另本件 辯護人所稱：被告剛結婚，太太剛懷孕，又要奉養父母，確 實值得同情等語，均不影響原判決妥適之量刑。 ㈣綜上，被告上開所陳，均無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 1 月 27 日
刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 許文章
法 官 梁耀鑌
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳佳微
中 華 民 國 105 年 1 月 27 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4 條第2 項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第13條第2項
意圖供栽種之用，而運輸或販賣大麻種子者，處二年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金。
懲治走私條例第2 條
私運管制物品進口、出口者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣300 萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第1 項之管制物品，由行政院依下列各款規定公告其管制品項及管制方式：
一、為防止犯罪必要，禁止易供或常供犯罪使用之特定器物進口 、出口。
二、為維護金融秩序或交易安全必要，禁止偽造、變造之各種貨 幣及有價證券進口、出口。
三、為維護國民健康必要，禁止、限制特定物品或來自特定地區 之物品進口。
四、為維護國內農業產業發展必要，禁止、限制來自特定地區或 一定數額以上之動植物及其產製品進口。
五、為遵守條約協定、履行國際義務必要，禁止、限制一定物品 之進口、出口。
懲治走私條例第12條
自大陸地區私運物品進入臺灣地區，或自臺灣地區私運物品前往大陸地區者，以私運物品進口、出口論，適用本條例規定處斷。附表一：
┌─┬───┬──┬──┬──────┬─────────────┐
│編│毒品級│名稱│數量│驗前淨重 │附 註│
│號│數 │ │ ├──────┤ │
│ │ │ │ │驗餘淨重 │ │
├─┼───┼──┼──┼──────┼─────────────┤
│1 │第二級│大麻│壹包│5.50公克 │煙草，空包裝重1.86公克。 │
│ │ │ │ ├──────┤ │
│ │ │ │ │5.49公克 │ │
├─┼───┼──┼──┼──────┼─────────────┤
│2 │第二級│大麻│叁包│128.11公克 │煙草，空包裝總重31.96 公克│
│ │ │ │ │ │。 │
│ │ │ │ ├──────┤ │
│ │ │ │ │127.92公克 │ │
├─┼───┼──┼──┼──────┼─────────────┤
│3 │第二級│大麻│拾陸│10854.69公克│煙草（含乾燥大麻花7 包、乾│
│ │ │ │包 │ │燥大麻8 包、大麻葉1 包），│
│ │ │ │ │ │空包裝總重807.02公克。 │
│ │ │ │ ├──────┤ │
│ │ │ │ │10854.35公克│ │
├─┼───┼──┼──┼──────┼─────────────┤
│4 │第二級│大麻│壹包│5.9614公克 │煙草（含乾燥大麻花）。 │
│ │ │ │ ├──────┤ │
│ │ │ │ │5.8411公克 │ │
└─┴───┴──┴──┴──────┴─────────────┘
附表二：
┌──┬──────────────────────┐
│編號│ 扣 押 物 │
├──┼──────────────────────┤
│ 1 │大麻活株246 株 │
├──┼──────────────────────┤
│ 2 │大麻剪株17株 │
├──┼──────────────────────┤
│ 3 │大麻樹頭39株 │
├──┼──────────────────────┤
│ 4 │大麻枝幹1 捆 │
├──┼──────────────────────┤
│ 5 │大麻雜枝1 捆 │
├──┼──────────────────────┤
│ 6 │大麻培養盆70個 │
├──┼──────────────────────┤
│ 7 │大麻培養空盆440 個 │
├──┼──────────────────────┤
│ 8 │大麻栽種空桶104 個 │
├──┼──────────────────────┤
│ 9 │大白光燈泡7 個 │
├──┼──────────────────────┤
│ 10 │大麻培養鐵架含燈管1 組 │
├──┼──────────────────────┤
│ 11 │室內溫度計1 支 │
├──┼──────────────────────┤
│ 12 │室內濕度計1 支 │
├──┼──────────────────────┤
│ 13 │泡棉3 塊 │
├──┼──────────────────────┤
│ 14 │栽培土42包 │
├──┼──────────────────────┤
│ 15 │肥料8 包 │
├──┼──────────────────────┤
│ 16 │催化劑1 瓶 │
├──┼──────────────────────┤
│ 17 │大麻用剪刀2 把 │
├──┼──────────────────────┤
│ 18 │電子磅秤1 台 │
├──┼──────────────────────┤
│ 19 │鋁箔密封袋7 袋 │
├──┼──────────────────────┤
│ 20 │夾鍊袋100 個 │
├──┼──────────────────────┤
│ 21 │大麻用剪刀4 把 │
├──┼──────────────────────┤
│ 22 │刀片1 把 │
└──┴──────────────────────┘
附表三：（不予沒收之物）
┌──┬──────────────────────┐
│編號│ 扣 押 物 │
├──┼──────────────────────┤
│ 1 │高壓鈉氣燈組含安定器2 個 │
├──┼──────────────────────┤
│ 2 │太陽燈具含燈泡2 組 │
├──┼──────────────────────┤