臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第2521號
上 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官
被 告 李慧卿
選任辯護人 吳振東律師(法扶)
被 告 簡志明
選任辯護人 陳倉富律師(法扶)
上 訴 人
即 被 告 劉弘駿
選任辯護人 潘艾嘉律師(法扶)
上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭
地方法院104年度訴字第100號，中華民國104年8月17日第一審判
決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署104年度偵字第763號、
104年度偵字第1729號、104年度偵字第1730號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、劉弘駿明知海洛因係毒品危害防制條例所規定之第一級毒品 ，不得販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因以牟利之犯意， 以0000000000號行動電話與何志倫聯繫交易毒品事宜後，於 民國103 年12月31日上午11點多，在宜蘭縣三星鄉大隱地區 某工地，交付重量不詳價錢新臺幣2,500元之海洛因1包予何 志倫，惟事後何志倫僅支付7百元現金予劉弘駿，餘款1,800 元積欠並未給付；又基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，由 李世昌以0000000000號行動電話與劉弘駿持用之0000000000 號行動電話聯繫交易事宜後，劉弘駿於104 年1 月2 日上午 某時許，在宜蘭縣宜蘭市金六結營區前之統一便利超商外， 交付重量不詳之海洛因1包予李世昌，並向李世昌收取價錢2 千元現金。嗣為警持臺灣宜蘭地方法院法官核發之搜索票， 於104 年1 月29日8 時10分許，在宜蘭縣蘇澳鎮○○路00○ 0 號劉弘駿住處執行搜索，並扣得殘渣袋2 個、MOTOROLA牌 行動電話1具（IMEI：000000000000000）、門號0000000000 號SIM卡1 張，而查獲上情。
二、案經臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官指揮宜蘭縣政府警察局 三星分局報告後偵查起訴並移送併案審理。
理 由
壹、有罪部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。次按被告以外之人於偵查中向檢察官 所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。又被告
以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第 159 條第1 項、第159 條之1 第2 項及第159 條之5 第1 項 分別定有明文。查，本件證人何志倫、李世昌於警詢中所為 證述，均屬被告劉弘駿以外之人於審判外之陳述，被告劉弘 駿及其辯護人已否認上開陳述之證據能力，復無刑事訴訟法 第159 條之2 至第159 條之5 例外得為證據之情形，則依上 開法條規定，上開證人於警詢中之陳述，均無證據能力。再 者，證人何志倫、李世昌於偵查中之證述，並無證據證明顯 有不可信之情況，且被告劉弘駿及其辯護人於審判程序亦均 同意作為證據，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，均 認有證據能力。至於以下所引其餘非屬供述證據部分，既不 適用傳聞法則，復查無違法取得之情事存在，自應認同具證 據能力，合先敘明。
二、訊據上訴人即被告劉弘駿承認有事實欄所載販賣第一級毒品 海洛因予何志倫、李世昌之犯行，惟其於原審只承認有交付 價錢2,500 元海洛因1 包予何志倫乙情，而否認有販賣毒品 犯行，辯稱：伊只是幫何志倫買毒品，是何志倫找不到海洛 因請伊代購，伊就用自己的錢去買海洛因，再到三星鄉拿給 何志倫，但何志倫沒有拿錢給伊；何志倫的部分是公家一起 去拿的，但何志倫沒有拿錢給伊云云；另於原審否認有販賣 毒品予李世昌之犯行，辯稱：因為李世昌當時找不到李慧卿 ，叫伊幫他代購，伊就幫忙李世昌去買；又稱：李世昌的部 分，是伊請李世昌的；又稱：兩人於當天雖有見面，但當場 確定沒有交付毒品給李世昌云云。惟查：
㈠被告劉弘駿販賣第一級毒品海洛因予何志倫部分： 1.被告劉弘駿販賣第一級毒品海洛因予何志倫之事實，業據何 志倫於偵查中結證稱：「（有無施用海洛因或的習慣？）只 有海洛因。」、「（〔提示0000000000與0000000000於 103 年12月31日11時44分、12時36分、13時35分、14時24分、17 時58分、19時10分、19時10分、21時39分之通訊監察譯文〕 通話內容是否你要向劉弘駿買海洛因的通話？）是。但只有 一次，我跟劉弘駿只有交易一次，後來都是劉弘駿向我討錢 的。…」、「…劉弘駿後來在11時44分發簡訊給我，要向我 收2500 元…」等語明確（見104 年度偵字第763號卷(一)第 122 、124 頁），且依被告劉弘駿與何志倫間傳送之簡訊內 容觀之（見104 年度偵字第763 號卷(一)第117 、120 頁） ，被告劉弘駿於何志倫所述交付海洛因後，即於103 年12月 31日上午11時44分6 秒傳送「全部加起來25喔」之簡訊予證
人何志倫，何志倫繼於103 年12月31日晚上7 時10分27秒亦 有傳送「八點之前籌給你」之簡訊予被告劉弘駿，最後被告 劉弘駿於104 年1 月2 日下午4 時44分7 秒許，傳送內容為 ：「你這樣真的沒意思！事前都說的很清楚，不做沒錢的， 你都知道，結果才過不到一小時，你就又打來，剛剛才被打 槍，又都說的很清楚！心裡想有錢了！不然怎麼有臉叫我過 來。結果你還是沒錢，換說明天初一領錢一定還錢，隔天打 給你，你說一些什麼話自己清楚，現在你就是故意來吃我的 錢就對了，那天兩千五，你還欠一千八，今天晚上21點前還 ，不到兩千塊領錢拿不出來，甘願去跟別人拿也不願還我錢 ！你也想玩我就對了，好啊！晚上21點沒還錢，我就讓你們 玩！」之簡訊與何志倫對帳、討錢，顯見被告劉弘駿以0000 000000號行動電話與何志倫聯繫交易毒品事宜後，於103 年 12月31日上午11點多，在宜蘭縣三星鄉大隱地區某工地，交 付重量不詳價錢新臺幣2,500 元之海洛因1 包予何志倫後， 確實有向何志倫收取交易價金2,500 元以牟利之意甚明。此 外，並有原審103 年度聲監字第186 號通訊監察書及各該電 話附表、被告劉弘駿持用之0000000000號行動電話與何志倫 持用之0000000000號行動電話於103 年12月31日至104 年1 月2 日之通訊監察簡訊譯文、原審104 年度聲搜字第20號搜 索票、宜蘭縣政府警察局三星分局搜索扣押筆錄（被告劉弘 駿）、扣押物品目錄表、收據附卷可稽（見104 年度偵字第 763 號卷(二)第88-90頁、104 年度偵字第763 號卷(一)第1 17-120 頁、104 年度警搜字第20號卷第11-14頁），及扣案 之MOTOROLA牌行動電話1具（IMEI：000000000000000）、門 號0000000000號SIM卡1張所示之物可佐。從而，被告劉弘駿 基於販賣第一級毒品海洛因以牟利之犯意，以0000000000號 行動電話與何志倫聯繫交易毒品事宜後，於103 年12月31日 上午11點多，在宜蘭縣三星鄉大隱地區某工地，交付重量不 詳價錢新臺幣2,500 元之海洛因1 包予何志倫，惟何志倫僅 支付7 百元現金予被告劉弘駿（餘款1,800元積欠並未給付） 之犯罪事實，足以認定。
2.何志倫於偵、審中雖另結證稱：「我本來以為劉弘駿要請我 ，結果劉弘駿後來在11時44分發簡訊給我，要向我收2500元 ，我覺得太誇張了。」、「（你怎麼會以為劉弘駿原本是要 請你？）因為劉弘駿沒有說要向我拿錢，當天早上9 點多劉 弘駿以上開提示的門號打電話給我，問我要不要、我就說好 ，劉弘駿就在早上11點多拿過給我，他給我時當下沒有說要 多少錢，我想只有一點點，怎麼會可能要錢，我就在他車上 直接施用，我用注射的方式施用，當時我想是不是要給我試
用，因為劉弘駿當下並沒有說要錢。」；「（他那天為何去 找你？）我們之前就有聯絡過，他要請我吃海洛因。」、「 （在車上時劉弘駿是否有要求跟你收錢？）沒有。」、「（ 〔請求提示警卷第86頁103 年12月31日11時44分06秒之簡訊 〕這是否是劉弘駿傳給你的簡訊？）是，我不曉得25是什麼 意思。」、「（劉弘駿有無跟你說在車上給你吃的海洛因要 收2500元？）沒有，他只有傳簡訊告訴我25，他104 年1 月 1 日也沒有跟我說。」等語在卷（見104 年度偵字第763 號 卷( 一) 第124 頁、原審卷第168 頁反面、第169 頁正、反 面）。惟依被告劉弘駿與何志倫間傳送之簡訊內容觀之（見 104 年度偵字第763 號卷( 一) 第117-120 頁），何志倫於 收到被告劉弘駿傳送內容為「全部加起來25喔」之簡訊後， 並未質疑被告劉弘駿該通簡訊究為何意，反倒於同日即接續 傳送「我朋友電話都不通可能要明天要有心理準備不要一直 強迫我以後不會虧待你的放心我不會像那隻牛一樣好嗎？」 、「八點之前籌給你」等簡訊予被告劉弘駿，向被告劉弘駿 保證一定會付錢，且如前述，被告劉弘駿更於104 年1 月2 日下午4 時44分7 秒許，傳送與何志倫對帳、討錢之簡訊予 何志倫。則衡諸常情，倘若何志倫此部分證述為真，其豈有 立即向被告劉弘駿保證一定付錢，被告劉弘駿復有與之對帳 、討錢之理？凡此種種均足徵何志倫此部分所述，與常理有 悖，難以採信，故難據為有利被告劉弘駿之認定。 3.被告劉弘駿雖辯稱：伊只是幫何志倫買毒品，是何志倫找不 到海洛因請伊代購，伊就用自己的錢去買海洛因，再到三星 鄉拿給何志倫，但何志倫沒有拿錢給伊；何志倫的部分是公 家一起去拿的云云。惟查，被告劉弘駿已於104 年1 月2 日 下午4 時44分7 秒許，以簡訊明確告知何志倫表示「事前都 說的很清楚，不做沒錢的，你都知道，結果才過不到一小時 ，你就又打來，剛剛才被打槍，又都說的很清楚！心裡想有 錢了！不然怎麼有臉叫我過來。」顯見被告劉弘駿有藉此牟 利之意，豈有幫忙何志倫代購毒品海洛因或與何志倫合買而 不予事先收錢之理？且依被告劉弘駿辯解內容觀之，被告劉 弘駿就為何交付海洛因予何志倫之原因，先係辯稱代購，後 又改稱係合買，顯有前後不一致之情。又何志倫於原審審理 之初亦已結證稱：「（當時劉弘駿是否有告訴你，他想找你 兩人一起合資去買海洛因？）沒有。」等語明確（見原審卷 第169 頁），顯與被告劉弘駿於原審審理中所辯情節不符。 從而，被告劉弘駿執此抗辯，顯為畏罪卸責之詞，要難採信 。何志倫嗣於原審審理中雖改口證稱：「（〔請求提示警卷 第86頁103 年12月31日17時58分34秒之通話譯文〕這是否是
你與劉弘駿間的對話內容？）是。」、「（你們當時在說什 麼？）他本來是要找我合資買海洛因，但我沒有錢。」、「 （你是否從「我就差你那一張，我就可以去找老弟仔了說」 的說法，聽出被告是要找你合資買海洛因？）對。」等情（ 見原審卷第169 頁），然依何志倫於該次審理期日另證稱： 「（你於104年1月1日當天為何拿錢給劉弘駿？）這是我要 合資購買毒品的錢，但他不收。」、「（〔提示104 偵字第 763 號卷卷一第124-125 頁104 年1 月29日何志倫偵訊筆錄 〕你於104 年1 月29日偵查中表示，104 年1 月1 日13時 2 分之通訊監察譯文，是你在羅東蠻牛檳榔攤旁的便利商店門 口拿800 元給劉弘駿，但他不敢收，是他坐在旁邊的朋友， 把錢接過來，他說那個朋友叫雞仔（臺語），所言是否實在 ？）實在。」、「（104 年1 月1 日中午你是否有在羅東蠻 牛檳榔攤旁的便利商店門口，拿800 元給劉弘駿？）是他朋 友收的。」、「（他朋友憑什麼收你的錢？）我不曉得，他 就搶過去。」、「（你拿出的800 元是否本來要給劉弘駿？ ）對，我是要跟他合資。」等語觀之（見原審卷第169、170 頁反面），何志倫就103 年12月31日上午11點多，究竟有無 與被告劉弘駿合資購買海洛因、被告劉弘駿有無收取合資購 買海洛因之現金等項，前後證述不一，且證人何志倫上開證 稱有交付現金之事，亦與被告劉弘駿辯稱：伊是幫何志倫代 購毒品、何志倫沒有拿錢給伊等情不相符合，自難採為有利 被告劉弘駿之認定。
㈡被告劉弘駿販賣第一級毒品海洛因予李世昌部分： 1.被告劉弘駿基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，由李世昌以 0000000000號行動電話與劉弘駿持用之0000000000號行動電 話聯繫交易事宜後，於104 年1 月2 日上午某時許，在宜蘭 縣宜蘭市金六結營區前之統一便利超商外，交付重量不詳之 海洛因1 包予李世昌，並向李世昌收取價錢2 千元現金之事 實，業據李世昌於偵查中結證稱：「一月初有跟劉弘駿聯絡 ，他只拿過一次給我，那一次劉弘駿是拿海洛因給我，我拿 了2000元給劉弘駿。」、「…我記得只有向劉弘駿拿過一次 ，地點是在宜蘭市金六結營區前的7-11，我給劉弘駿2000元 ，劉弘駿給我一包，我不知道重量多少。」、「（〔提示00 00000000與0000000000於104 年1 月2 日6 時43分、6 時5 6 分、7 時5 分之通訊監察譯文〕上開通話內容即你方才所 述在金六結營區前之7-11向劉弘駿買2000元海洛因之通話？ ）是。」等語明確（見104年度偵字第763 號卷(一)第94-95 頁），且有原審103 年度聲監字第186 號通訊監察書及各該 電話附表、被告劉弘駿持用之0000000000號行動電話與證人
李世昌持用之0000000000號行動電話於104 年1 月2 日之通 訊監察譯文、原審104 年度聲搜字第20號搜索票、宜蘭縣政 府警察局三星分局搜索扣押筆錄（被告劉弘駿）、扣押物品 目錄表、收據附卷可稽（見104 年度偵字第763 號卷(二)第 88-90頁、104 年度偵字第763 號卷(一)第90-91頁、104 年 度警搜字第20號卷第11-14 頁），及扣案之MOTOROLA牌行動 電話1 具（IMEI：000000000000000 ）、門號0000000000號 SIM卡1張可佐。從而，被告劉弘駿基於販賣第一級毒品海洛 因之犯意，由李世昌以0000000000號行動電話與劉弘駿持用 之0000000000號行動電話聯繫交易事宜後，於104 年1月2日 上午某時許，在宜蘭縣宜蘭市金六結營區前之統一便利超商 外，交付重量不詳之海洛因1 包予李世昌，並向李世昌收取 價錢2 千元現金等事實，足以認定。
2.李世昌於原審審理中雖更異前詞，改稱：伊對偵查中之證述 內容沒有印象；伊與被告劉弘駿於通話後應該沒有見面；被 告劉弘駿並未於104 年1 月2 日上午某時許，在宜蘭縣宜蘭 市金六結營區前之統一便利超商外，拿海洛因給伊云云（見 原審卷第132 、133 頁正、反面、第134 頁反面、135 頁） 。然如上述，李世昌於偵查中業已就向被告劉弘駿購買海洛 因之時間、地點、次數及金額等節均證述明確，核與通訊監 察譯文內容相符，且李世昌於檢察官偵訊時之陳述距案發時 日較近，記憶自較為深刻，可立即反應所知，不致因時隔日 久而遺忘案情，亦無來自被告之壓力而出於虛偽不實之指證 ，或有事後串謀而故為迴護被告之機會。併參以李世昌於原 審審理時結證稱：伊與被告劉弘駿並無何仇怨糾紛存在等語 （見原審卷第135 頁），而被告劉弘駿於警詢中亦稱：李世 昌係其朋友綽號黑肉之人等語（見104 年度偵字第763 號卷 (一) 第146 頁），衡情，李世昌並無於偵查中設詞誣陷被 告之必要。況且，被告劉弘駿於原審審理時陳明：伊有於10 4 年1 月2 日上午某時許，在宜蘭縣宜蘭市金六結營區前之 統一便利超商外，與李世昌見面乙節明確（見原審卷第178 頁），核與李世昌前揭於原審審理時改口所述兩人沒有見面 一情不符。因此，李世昌於原審審理時翻異之詞，顯有迴護 被告劉弘駿之情，較其於偵查中所為之證述，為不可採。 3.被告劉弘駿雖辯稱：因為李世昌當時找不到李慧卿，叫伊幫 他代購，伊就幫忙李世昌去買；李世昌的部分，是伊請李世 昌的。兩人於當天雖有見面，但當場確定沒有交付毒品給李 世昌云云。惟查，被告就為何交付海洛因予李世昌之原因， 先係辯稱代購、合買（見104 年度偵字第763 號卷( 一) 第 146 、202 頁），後又改稱係轉讓（見原審卷第68頁反面）
，另就有無交付毒品海洛因予李世昌一事，先係辯稱有交付 毒品海洛因（見104 年度聲羈字第7 號卷第10頁反面、原審 卷第68頁反面），後又改口辯稱只有見面、當場沒有交付海 洛因（見原審卷第178 頁正、反面），顯均有前後不一致之 情。且參以李世昌於偵查中業已結證稱：伊於104 年1 月2 日上午某時許，在宜蘭縣宜蘭市金六結營區前之統一便利超 商外，向被告劉弘駿購買2 千元之海洛因等語如上，李世昌 於原審審理時亦未敘及有與被告劉弘駿合資購買海洛因或商 請被告劉弘駿代為購買海洛因之事（見原審卷第130-135 頁 ）。因此，被告劉弘駿以前後不一之辯詞，空言否認：由李 世昌以0000000000號行動電話與劉弘駿持用之0000000000號 行動電話聯繫交易事宜後，於104 年1 月2 日上午某時許， 在宜蘭縣宜蘭市金六結營區前之統一便利超商外，交付重量 不詳之海洛因1 包予李世昌，並向李世昌收取價錢2 千元現 金一事，應係畏罪卸責之詞，不足採信。
㈢查販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，並無公定價格，且 出售份量可任意分裝增減，價格亦因毒品純度、買賣數量、 買賣雙方關係資力、毒品來源是否充裕、檢警查緝等因素而 有不同，難有客觀之標準，是販賣利得除經行為人坦承或價 量明確外，實難加以認定，然不論是瓶裝或紙包之毒品，均 可任意分裝或加添糖粉等物以增減其分量，復可依買受人之 需求按原包裝賣出或再分裝為小包出售，則無論以原包裝賣 出或分裝後再行出賣之每包售價，均可因賺取價差而牟得利 益，至為昭然；況海洛因之毒品價格昂貴，取得不易，且為 政府嚴予查緝之犯罪，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖 ，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣 之工作，而被告劉弘駿與何志倫、李世昌間並非親故至交， 苟無利得，被告劉弘駿豈會甘冒重刑之風險，於103 年12月 31日上午11點多，在宜蘭縣三星鄉大隱地區某工地，交付重 量不詳價錢新臺幣2,500元之海洛因1 包予何志倫，及於104 年1 月2 日上午某時許，在宜蘭縣宜蘭市金六結營區前之統 一便利超商外，交付重量不詳價錢2 千元之海洛因1 包予李 世昌，分別為何志倫、李世昌取得海洛因而無營利之理，故 堪認被告劉弘駿販入海洛因之價格必較販出之價格低廉，或 以同一價格而減少海洛因之份量，而有從中賺取差額利潤圖 利之意圖及事實，此應屬合於論理法則，且不違背社會通常 經驗之理性判斷。是被告劉弘駿販賣海洛因，有營利之意圖 ，均堪以認定。
三、綜上所述，本件事證已臻明確，被告劉弘駿有於事實欄所示 以0000000000號行動電話與何志倫聯繫交易毒品事宜後，於
103 年12月31日上午11點多，在宜蘭縣三星鄉大隱地區某工 地，交付重量不詳價錢新臺幣2,500元之海洛因1包予何志倫 ，惟何志倫僅支付7 百元現金予被告劉弘駿，餘款1,800 元 積欠並未給付，及由李世昌以0000000000號行動電話與劉弘 駿持用之0000000000號行動電話聯繫交易事宜後，於104年1 月2 日上午某時許，在宜蘭縣宜蘭市金六結營區前之統一便 利超商外，交付重量不詳之海洛因1 包予李世昌，並向李世 昌收取價錢2 千元現金等事實，均足以認定。
四、論罪科刑：
㈠按海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列管之 第一級毒品。核被告劉弘駿如事實欄所為，均係犯毒品危害 防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；被告劉弘駿販 賣前持有第一級毒品海洛因之低度行為，分別為其等販賣第 一級毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。又雖然販賣 第一級毒品危害他人及社會，應從重懲處，但仍應與其犯行 相當，亦即與一般犯罪及其他販毒之情節及懲處情形相當， 達到適當處罰之目標，經參酌被告劉弘駿販賣海洛因對象、 次數僅有2 次，交易數額非鉅，又未有大量囤積預備販賣之 海洛因扣案，並非大盤商，以其惡性及造成之損害而言，縱 然處以本罪之最低刑（無期徒刑），仍嫌過重，依一般國民 生活經驗法則，實屬情輕法重，當足引起一般人之同情，是 本院認為被告劉弘駿如事實欄所示販賣第一級毒品之所為， 顯有堪資憫恕之處，爰均依刑法第59條之規定減輕其刑。被 告劉弘駿所犯如事實欄之二次犯行，其犯意各別，行為互殊 ，應予分論併罰。
㈡原審同此認定，依毒品危害防制條例第4 條第1 項、第19條 第1 項，刑法第11條前段、第59條、第51條第5 款、第40條 第2 項，審酌被告劉弘駿為一己私利而販售具成癮性、濫用 性、侵害性之第一級毒品海洛因以營利，兼衡被告劉弘駿之 犯罪動機、目的、手段、販賣海洛因之次數、所得及犯後態 度，及其等智識程度（被告劉弘駿於審理中自陳為國中畢業 ）、品行、生活狀況（被告劉弘駿於審理中自陳：從事輪機 長，與50多歲母親同住）等一切情狀，分別就二次收受第一 級毒品之犯罪，各量處有期徒刑15年2 月及15年2 月，並定 其等應執行有期徒刑17年。MOTOROLA 牌行動電話1具（IMEI ：000000000000000 ）係被告劉弘駿持以供販賣海洛因聯絡 所用之物，業經認定如上，而被告劉弘駿亦陳明上開扣案物 係其所有之物（見原審卷第246 頁反面），原審判決依毒品 危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。另被告劉弘駿103 年12月31日上午11點多，在宜蘭縣三星鄉大隱地區某工地，
交付重量不詳價錢新臺幣2,500 元之海洛因1 包予何志倫， 惟何志倫僅支付7 百元現金予被告劉弘駿，餘款1,800 元積 欠並未給付，及於104 年1 月2 日上午某時許，在宜蘭縣宜 蘭市金六結營區前之統一便利超商外，交付重量不詳之海洛 因1 包予李世昌，並向李世昌收取價錢2 千元現金，合計所 得2,700 元，原審判決依毒品危害防制條例第19條第1 項規 定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。扣案 之門號0000000000號SIM卡1張，雖經認定係被告劉弘駿持以 供販賣海洛因聯絡所用之物等情如上，惟被告劉弘駿否認上 開門號0000000000號SIM卡1張係渠所有之物，供稱：扣案門 號0000000000號SIM卡是李慧卿的等語（見原審卷第246頁反 面），亦核與證人即同案被告李慧卿證述：0000000000號的 SIM卡是我的。0000000000號SIM卡申登人是誰我忘記了。我 只是借給劉弘駿幾天而已，但是劉弘駿就沒有還給我等語， 情節相符（見原審卷第246 頁反面至247 頁），足認被告劉 弘駿前揭所言，可以採信，原審判決未併予宣告沒收門號00 00000000號SIM卡1 張。另查扣之殘渣袋2 個（劉弘駿所有） ，業據被告劉弘駿否認係供渠等販賣海洛因所用、所得或預 備之物，復無其他積極證據證明上情，該等扣案物又均非屬 違禁物，原審判決亦說明不為沒收。本院審查原審判決，認 其認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適。
五、被告劉弘駿上訴意旨稱：伊於偵查、審判中都有承認犯罪事 實，請求依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑，復伊 多年均以捕魚為生，絕無以販賣毒品牟利云云，並提出行政 院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局第一海岸巡防總 隊104 年12月22日北一總字第0000000000號函為證署，請求 依刑法59條減輕其刑。
六、經查：
㈠按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第四條至第八 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是 類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而 設。除司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實 未曾詢問，且檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊， 致有剝奪被告罪嫌辯明權之情形，始得例外承認僅以審判中 自白亦得獲邀減刑之寬典外，一般而言，均須於偵查及審判 中皆行自白，始有適用，缺一不可。又所謂偵查階段之自白 ，包括被告在偵查輔助機關及檢察官聲請法院羈押訊問時之 自白在內，審判階段之自白，則以案件起訴繫屬後在事實審 法院任一審級之1 次自白，即屬當之。故如被告於檢察官訊 問或犯罪嫌疑人在司法警察詢問時行使緘默權，消極不為陳
述，即令嗣後於審判中自白，仍無上開減刑規定之適用。但 所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或 主要犯罪事實之謂。而販賣毒品與無償轉讓、合資購買、代 購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯 罪事實。行為人至少應對於其所販賣之毒品種類，以及價金 為肯定之供述，始得認為已自白販賣毒品。倘行為人僅承認 無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共 同持有毒品云云，難認已就販賣毒品之犯罪事實為自白，要 無上揭減輕其刑規定之適用。（最高法院100年度台上第369 2 號、102 年度台上第2878號、103 年度台上第3383號判決 意旨參照）。
㈡被告劉弘駿販賣第一級毒品海洛因予何志倫部分；被告劉弘 駿於警詢、檢訊及原審審判程序中均否認有任何販賣毒品之 犯行，被告劉弘駿於104 年1 月29日於三星分局製作調查筆 錄時，供稱：「（問：提示本分局執行0000000000號行動電 話通訊監察所得譯文，你與通話對象何志倫對話內容為何意 思？）答：這是我與他的對話，那是綽號胖哥的男子，因為 我跟姐啊關係不好後，我就開始跟他購買毒品來施用。」( 見104 年度偵字第763 號卷第148 頁第3 行），並未自白販 賣毒品之犯行。被告劉弘駿於104 年1 月29日檢訊時，供稱 「問：（提示0000000000與0000000000於103 年12月31日11 時44分、12時36分、13時35分、14時24分、17時58分、19時 10分、21時39分之通訊監察譯文)是否於103年12月31日上午 11時許，在三星鄉大隱何志倫工作之工地，賣何志倫2500元 之海洛因？答：他們都是李慧卿的藥腳，後來他們找不到李 慧卿，都打這支電話要找李慧卿，他們會找我一起合資或是 要我幫他們找毒品。」（104 年度偵字第763 號偵卷第202 頁），辯稱係與何志倫合資購買毒品或為何志倫代購毒品。 被告劉弘駿於104 年3 月26日原審審理訊問時，供稱：「（ 法官問：對於檢察官起訴書所載犯罪事實三(一），有何意 見？被告答：我不承認檢察官起訴犯罪事實，我只是幫忙何 志倫買毒品，這是何志倫找不到海洛因請我代購，我就跟自 己的錢去買海洛因，再到三星鄉拿給何志使，但他沒有拿錢 給我。我是以0000000000的電話打電話給李慧卿，至於被告 李慧卿電話多少我忘記。之後再到宜蘭向李慧卿拿海洛因新 臺幣二千五百元，至於重量我不知道多重。何志倫當時在工 作，他不方便離開，所以他請我去拿海洛因，何志倫會請我 施用海洛因。）（見104 年度訴字第100 號卷第33頁）、於 104 年4 月23日原審審理時，亦供稱：「（法官問：對於檢 察官之起訴是否為認罪之答辯？）被告劉弘駿答：我承認有
拿毒品給他們，但不承認販賣。」(見104 年度訴字第100號 卷第67頁）、「（法官問：對於檢察官起訴之犯罪事實三( 一）（二)及犯罪事實四有何意見？)被告答：我承認有於起 訴書所載之時地交付起訴書所載的價值的毒給何志倫，可是 當時是吃藥的關係，何志倫的部分是公家一起去拿的，但是 沒有拿錢給我。」（見104 年度訴字第100 號卷第68頁）， 均否認有何販賣毒品予何志倫之犯行。辯稱係為何志倫代購 毒品。
㈢被告劉弘駿販賣第一級毒品海洛因予李世昌部分：被告劉弘 駿於警詢、檢訊及審判程序中均否認有任何販賣毒品之犯行 ，被告於104 年1 月29日之警詢筆錄時，供稱：「（問：提 示本分局執行0000000000號行動電話通訊監察所得譯文，你 與通話對象李世昌共交易次數為何？）答：經我詳視李世昌 是我朋友綽號黑肉，這是我與他對話沒錯，對話中是因為李 世昌毒癮發作，所以打電話給我，叫我送毒品海洛因過去給 他，他就會新臺幣500元給我，我們是合夥然後請我代購」( 見104 年度偵字第763 號偵卷第146 頁）。是被告劉弘駿於 員警訊問時，係辯稱為李世昌代購毒品。被告劉弘駿於104 年1 月29日檢訊時，供稱：「（問：（提示0000000000 與 0000000000於104 年1 月2 日6 時43分、6 時56分、7 時5 分之通訊監察議文）是否於104 年1 月2 日上午通話結束後 ，在宜蘭市金六結營區前之741 便利商店，賣李世昌2000元 海因？）答：李世昌本來都是找姐仔李慧卿，因為那時候我 已經沒有跟李慧卿在一起，李慧卿拿這支門號給我都叫那些 人打這支門號找她，因為李世昌當時找不到李慧卿本人，叫 我幫他代購，幫他找海洛因，所以我就幫他代購，就是幫李 世昌去買。」、「（問：對李世昌證述，他是向李慧卿買海 洛因，而由你到場交付海洛因予李世昌，有何意見？)答： 對，是這樣子。」、「（問：承上，所以當時李慧卿是打電 話或是當面交代你將海洛因交付予李世昌？）答：當面交代 我，李慧卿都沒有跟講我要拿多少給對方，她就拿一包給我 ，叫我拿給李世昌。」（見104 年度偵字第763 號偵卷第20 2 頁）、被告劉弘駿於104年3月23日檢訊時，供稱：「（問 ：（提示104偵763卷卷一第162、163頁0000000000與000000 0000於104 年1 月2 日6 時43分、6 時56分、7 時5 分之通 訊監察議文、104 年1 月29日劉弘駿的偵訊筆錄) 前次偵訊 中你稱是李世昌找不到李慧卿本人，要你代李世昌買海洛因 ，後來李慧卿當面交代你拿一包給李世昌，是否如此?)答： 是，沒有錯。」、「(問：該次有無向李世昌收取2000元？ ）答：我忘記了。」（見104 年度偵字第1729號偵卷第18頁
），辯稱係為李世昌代購毒品。被告於104 年4 月23日原審 供稱：「（法官問：對於檢察官之起訴是否為認罪之答辯? )被告劉弘駿答：我承認有拿毒品給他們，但不承認販賣。 」(見104 年度訴字第100 號卷第67頁）、「（法官問：對 於檢察官起訴之犯罪事實三(一)(二)及犯罪事實四有何意見 ？) 被告答：我承認有於起訴書所載之時地交付起訴書所載 的價值的毒給李世昌，可是當時是吃藥的關係，李世昌的部 分，這是我請他的。」（見104 年度訴字第100號卷第68頁） 。亦否認有何販賣毒品予李世昌之犯行。
㈣綜上所述，被告劉弘駿於偵查中均否認販賣毒品海洛因予李 世昌及何志倫之犯罪行為，辯稱係為李世昌及何志倫代購毒 品或合資購買毒品。揆之上揭所謂於偵查中及審判中均自白 之說明，要無從適用毒品危害防制條例第17條第2 項「犯第 4 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定。被 告及辯護人辯稱本案具是項減刑規定之適用云云，於法顯屬 不合。被告上訴意旨另稱請求依刑法第59條減輕云云，惟查 ，原審判決審酌被告劉弘駿雖然販賣第一級毒品危害他人及 社會，應從重懲處，但仍應與其犯行相當，亦即與一般犯罪 及其他販毒之情節及懲處情形相當，達到適當處罰之目標， 經參酌被告劉弘駿販賣海洛因對象、次數僅有2 次，交易數 額非鉅，又未有大量囤積預備販賣之海洛因扣案，並非大盤 商，以其惡性及造成之損害而言，縱然處以本罪之最低刑（ 無期徒刑），仍嫌過重，依一般國民生活經驗法則，實屬情 輕法重，當足引起一般人之同情，是認為被告劉弘駿販賣第 一級毒品之所為，顯有堪資憫恕之處，依刑法第59條之規定 減輕其刑，並審酌被告劉弘駿從事輪機長，與50多歲母親同 住等一切情狀，分別量處有期徒刑15年2 月、15年2 月，並 定其等應執行有期徒刑17年，已屬從輕量刑，亦難認原審就 所宣告之刑，有何量刑過重而違法應予以撤銷改判的情事。 被告劉弘駿上訴意旨請求減輕其刑之規定，並無理由。貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：
㈠被告李慧卿與同案被告劉弘駿（劉弘駿所犯販賣海洛因予李 世昌部分經認定成立犯罪部分，已如前述）基於共同販賣第 一級毒品海洛因之犯意聯絡，由李慧卿於104 年1 月2 日上 午，先與李世昌聯繫後，再指示劉弘駿前往約定地點宜蘭縣 宜蘭市金六結營區前之統一便利超商外，而由劉弘駿於104 年1 月2 日上午某時許，交付重量不詳之海洛因1 包予李世 昌，並向李世昌收取2 千元現金，因認被告李慧卿與劉弘駿 共同涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品
罪嫌云云。
㈡被告李慧卿、簡志明基於共同販賣第一級毒品海洛因之犯意 聯絡，先由何志倫分別與渠等二人聯繫後，於104 年1 月20 日17時許，在宜蘭縣冬山鄉梅花湖圓環旁之小吃攤附近，共 同販賣價值3,500 元、重量約0.4 公克之海洛因1 包予何志 倫，因認被告李慧卿、簡志明共同涉犯毒品危害防制條例第 4 條第1 項之販賣第一級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按刑事訴 訟上用以證明事實之證據，須於通常一般人均不至於有所懷 疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其 證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致使無從為 有罪之確信時，即應為無罪之判決，此有最高法院76年臺上 字第4986號判例意旨可資參照。又認定不利於被告之事實， 須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時 ，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高 法院30年度上字第816 號判例可資參照。再按施用毒品者， 其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實 性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施