臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第2415號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 謝來佐
選任辯護人 黃文欣律師
江俊傑律師
李永裕律師
上 訴 人
即 被 告 莊莉卉
選任辯護人 王淑琍律師
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院
103年度訴字第246號，中華民國104年7月30日第一審判決（起訴
案號：臺灣桃園地方法院檢察署102年度偵字第24941號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表一編號1、2、5、6、10、11、12謝來佐部分及附表一編號1、2、5莊莉卉部分，暨謝來佐、莊莉卉所定應執行刑，均撤銷。
謝來佐犯如附表一編號1、2、5、6、10、11、12所示之罪，各判處如附表一編號1、2、5、6、10、11、12所示之刑。莊莉卉犯如附表一編號1、2、5所示之罪，各判處如附表一編號1、2、5所示之刑。
其他上訴駁回。
謝來佐第二項撤銷改判部分所處有期徒刑，與前項上訴駁回部分所處有期徒刑，應執行有期徒刑拾伍年。
莊莉卉第三項撤銷改判部分所處有期徒刑，與前項上訴駁回部分所處有期徒刑，應執行有期徒刑捌年。
事 實
一、謝來佐與莊莉卉原係同居男女朋友，二人均明知海洛因、甲 基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2 款所規定之第一級、第二級毒品，非經主管機關許可，不得 擅自販賣，竟基於營利之意圖，為以下犯行：
㈠謝來佐、莊莉卉共同販賣第一級毒品、第二級毒品： 謝來佐與莊莉卉共同基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒 品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，以門號0000000000號行 動電話（未扣案），作為對外聯繫毒品交易時間、地點、金 額等事宜之聯絡工具，謝來佐負責提供海洛因及甲基安非他 命予莊莉卉，再由莊莉卉與各購毒者聯繫後並外出交付毒品 、收取價款，分別於如附表一編號1、2所示時間、地點，以 新臺幣（下同）500元價格販賣第二級毒品甲基安非他命予
陳有寶，並收訖款項而完成交易；又於如附表一編號5所示 時間、地點，以2000元價格價格，販賣第一級毒品海洛因予 吳嘉祥，並收訖款項而完成交易（各次販賣時間、地點、價 格、數量、交易方式均詳如附表一編號1、2、5所載）。 ㈡莊莉卉幫助謝來佐，由謝來佐販賣第一級毒品、第二級毒品 部分：
莊莉卉明知撥打門號0000000000號行動電話之人，均係欲向 謝來佐購買海洛因及甲基安非他命之交易對象，竟於附表一 編號3、4、7、8、9、13、14所示之通話時間，代熟睡中或 不便接聽電話之謝來佐，接聽陳有寶、陳宗勇、羅元芳、梁 信儀等人所撥打至門號0000000000號之來電，陳有寶、陳宗 勇、羅元芳、梁信儀等人於電話中表示欲購買毒品之意後， 莊莉卉即基於幫助販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基 安非他命之犯意，以轉告或將電話轉交謝來佐接聽之方式， 轉達陳有寶、陳宗勇、羅元芳、梁信儀等人欲購買毒品之意 。再由謝來佐分別基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品 甲基安非他命以營利之各別犯意，於附表一編號3、4、7、8 、9、13、14所示之時間、地點，與陳有寶、陳宗勇、吳嘉 祥、羅元芳、梁信儀等人議妥毒品之種類、價格等交易條件 後，以如附表一編號3、4之價格，販賣第二級毒品甲基安非 他命予陳有寶（編號3）、陳宗勇（編號4）；以如附表一編 號7、8、9、13、14所示之價格、數量，販賣第一級毒品海 洛因予羅元芳（編號7）、梁信儀（編號8、9、13、14）， 並均收訖款項而完成交易（各次販賣對象、時間、地點、價 格、數量、毒品種類、交易方式均詳如附表一編號3、4、7 、8、9、13、14所載）。又莊莉卉於102年12月7日23時7分 許，所持用之0000000000號行動電話（有扣案）接獲吳嘉祥 來電，表示欲向謝來佐購買海洛因，莊莉卉復基於幫助販賣 第一級毒品海洛因之犯意，旋即轉告當時正一同駕車外出之 謝來佐，由謝來佐基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意 ，於通話後未久，即駕至吳嘉祥位於桃園縣平鎮市○○路00 巷00號住處附近，將海洛因1包置於吳嘉祥住處門口停放車 輛輪胎下之方式，以3000元之價格販賣第一級毒品海洛因予 吳嘉祥，惟吳嘉祥與謝來佐約定暫賒款項，而迄未償付該次 購毒價金（詳如附表一編號6所載）。
㈢謝來佐單獨販賣第一級毒品：
謝來佐基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，以門號00 00000000號行動電話作為對外聯繫毒品交易時間、地點、金 額等事宜之聯絡工具，於如附表一編號10、11、12所示時間 、地點，分別以500元價格販賣第一級毒品海洛因予梁信儀
，並收訖款項而完成交易（各次販賣時間、地點、數量、交 易方式均詳如附表一編號10、11、12所載）。二、謝來佐明知具有殺傷力之槍枝及子彈，為槍砲彈藥刀械管制 條例所管制之物品，未經許可，不得無故持有，竟基於非法 持有具有殺傷力槍枝及子彈之犯意，於民國102年7月中旬某 日，在桃園市中壢區功學社新村社區內，以6萬5,000元，自 翁大偉（由檢察官另案偵辦中）處購得具殺傷力之仿半自動 手槍製造，換裝土造金屬槍管，擊發功能正常且可供適用子 彈使同之改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號）1枝、 具殺傷力之仿BERETTA廠84型半自動手槍製造，換裝改造金 屬槍管，擊發功能正常且可供擊發適用子彈使用之改造手槍 （槍枝管制編號：0000000000號）1枝、具殺傷力由金屬彈 殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成之非制式子彈7顆、具 殺傷力由金屬彈殼組合9.0±0.5mm金屬彈頭而成之非制式子 彈5顆及具殺傷力口徑12GAUGE之制式散彈2顆後，即未經許 可而持有之，將之以黑色手提袋包裝後，嗣於102年11月底 某時，在桃園市中壢區環西路與民族路口外，將裝有前揭槍 彈之黑色手提袋交由不知情之莊莉庭保管，放置在莊莉庭位 在桃園市平鎮區○○路0段000號11樓之1租屋處內。三、後因謝來佐、莊莉卉於102年12月9日晚間8時許在桃園市○ ○區○○路0段000巷00號租屋為警拘提到案，經警持法院核 發之搜索票進入謝來佐、莊莉卉之前開租屋處及桃園市○○ 區○○村○○000○0號住處執行搜索，並扣得如附表二所示 之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命、電子磅秤 、分裝袋、分裝勺、莊莉卉所使用之Gmate行動電話（含000 0000000號sim卡1張）等物。且謝來佐於其持有上揭改造手 槍及子彈之行為未被有偵查犯罪權限之公務員發覺前，主動 向員警供出持有前揭槍彈之事實，並帶同警方至莊莉庭上址 租屋處為警在上址扣得上開具殺傷力之改造手槍2枝、非制 式子彈共12顆、制式散彈2顆，始悉上情。
四、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官指揮桃園市政府警察局 中壢分局移送偵查後起訴。
理 由
一、本件認定事實所引用之本件卷內所有人證、文書證據暨物證 ，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，被告及其辯 護人於本院審理時均稱無意見（本院卷第98頁正面），且迄 至言詞辯論終結時止，亦均未提出異議，故均得引為本案證 據，合先說明。
二、事實欄一部分：
㈠訊據被告謝來佐就事實一㈠、㈡、㈢所示販賣第一級毒品海
洛因、第二級毒品甲基安非他命犯行；被告莊莉卉就事實一 ㈠所示販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命、 事實欄一㈡所示幫助販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲 基安非他命等犯行，均坦承不諱（被告謝來佐部分見原審卷 一第34頁至第36頁背面、第65頁背面至第68頁背面，原審卷 三第22頁背面、本院卷第96頁正面、第185頁正面、第185頁 背面。被告莊莉卉部分見偵卷三第26頁、第141-142頁；原 審卷一第26-29頁、第78頁背面至第81頁，原審卷三第12頁 、本院卷第96頁正面），核與證人即購毒者陳有寶、陳宗勇 、吳嘉祥、羅元芳、梁信儀及證人李建億（附表一編號4部 分之出資購買毒品者）、朱敬業（附表一編號7部分之出資 購買毒品者）等人所證相符【①陳有寶部分見24941號偵卷 一第123頁、24941號偵卷二第28頁背面、原審卷一第150 -1 57頁；②陳宗勇部分見24941號偵卷三第218頁、第223- 224 頁，原審卷二第57頁至61頁背面；③吳嘉祥部分見24941號 偵卷一第95-97頁、24941號偵卷二第124-125頁、原審卷二 第62-66頁；④羅元芳部分見24941號偵卷二第2-4頁、第107 -108頁、原審卷三第8頁背面至第12頁；⑤梁信儀部分見 24941號偵卷一第107-111頁、24941號偵卷三第6-9頁、原審 卷二第102-109頁；⑥證人李建億部分見24941號偵卷二第7 頁至第8頁背面、24941號偵卷三第214- 215頁、原審卷二第 53頁至第54頁背面；⑦證人朱敬業部分見24941號偵卷三第 153-156頁、原審卷二第145頁至第148頁背面】，並有如附 表四所示被告謝來佐、莊莉卉二人於每次進行交易時與購毒 者間以電話聯繫之通訊監察譯文在卷可佐（附表一編號6該 次犯行，因購毒者係撥打被告莊莉卉所使用之行動電話，該 門號未實施通訊監察，故無通話譯文），復有桃園縣政府警 察局中壢分局搜索扣押筆錄、自願受搜索同意書、扣押物品 目錄表等件存卷足憑（偵卷一第58-61頁、第68-72頁），及 如附表二所示之電子磅秤、分裝袋、分裝勺、被告莊莉卉所 使用之Gmate行動電話（含0000000000號sim卡1張）等物品 扣案可佐。又扣案被告謝來佐持有之粉末3包（驗前總淨重 1.25公克、驗餘淨重1.20公克）、米白色結晶塊3包（驗前 總淨重37.16公克、驗餘總淨重36.9451公克），經分別送請 法務部調查局及交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果， 分別含有海洛因、甲基安非他命成分，有法務部調查局濫用 藥物實驗室103年1月24日調科壹字第00000000000號鑑定書 及交通部民用航空局航空醫務中心103年1月15日航藥鑑字第 0000000Q號毒品鑑定書各一份附卷可徵（24941號偵卷三第 143、145頁）。足認被告二人之任意性自白核與事實相符，
堪以採信。
㈡公訴意旨雖認被告莊莉卉就事實欄一㈡所為（即附表一編號 3、4、6、7、8、9、13、14等部分），均係屬販賣第一級毒 品、第二級毒品之正犯云云。惟按刑法之共同正犯和幫助犯 ，其區別在於前者之行為人間，具有犯意聯絡、行為分擔， 其中之犯意聯絡，係指出於自己共同犯罪之意思，而彼此達 致明示或默示合意，行為分擔則不以參與犯罪構成要件以內 之行為為限，縱係要件以外之行為，甚或祇同謀而不分擔行 為，仍可成立；而後者之行為人間，並非出於自己共同犯罪 之意思，且所協助部分，僅以構成犯罪要件以外之行為為限 。至於行為人是否自相關之他人獲取報酬或好處，尚非區辨 共同正犯或幫助犯時，所應考慮之重要因素，亦即無論共同 正犯或幫助犯，自相關人員處獲致報酬或就犯罪所得之中分 取利益，屬於共通現象，並不違常，難認特徵。從而，雖然 被告確有從事構成犯罪要件以外之作為，而使犯罪順利完成 ，但如果控方無法舉出確實證據，以證明其有和正犯之間， 具有共同犯罪之意思聯絡者，仍祇能依罪疑唯輕原則，認屬 幫助犯，而不能逕行課以共同正犯責任。再以販賣毒品罪為 例，舉凡看貨、議價、洽定交易時地、送貨、收款等作為， 皆屬販賣行為之部分舉動，為該犯罪構成要件以內之行為， 然而接聽電話，若無議價、洽定交易時地；駕車搭載正犯， 倘非經手送貨、收款，則係犯罪構成要件以外之行為，評價 有別，不應相混淆（最高法院102年度台上字第1920號刑事 判決意旨參照）。經查：被告莊莉卉就事實欄一㈡所示之海 洛因及甲基安非他命交易，雖有代被告謝來佐接聽如附表一 編號3、4、6、7、8、9、13、14所示購毒者之來電，然依證 人陳有寶、陳宗勇、吳嘉祥、羅元芳、梁信儀等人所為證述 ，佐以如附表四編號3、4、6、7、8、12、13所示被告莊莉 卉與各該購毒者之通訊監察譯文內容所示，被告莊莉卉均非 以第一人稱表示欲與渠等交易毒品，而僅係傳達購毒者之通 話內容，或隨即將該通電話轉由在旁之被告謝來佐接聽，且 附表一上開編號所示各次毒品販賣行為之著手及是否得以完 成，仍繫於被告謝來佐與各該購毒者雙方嗣後彼此之毒品實 際交付作為，被告莊莉卉對於附表一所示上開編號各次毒品 交易對象、種類、數量及交易方式均無決定權，復未實際交 付毒品或收取價金，僅因與被告謝來佐為同居男女朋友關係 ，而於被告謝來佐不便接聽電話時，代其接聽電話及傳達電 話內容，客觀上其所為僅係機械性的傳達通話，尚難認屬販 賣毒品罪之構成要件行為，且乏證據證明被告莊莉卉與被告 謝來佐間就附表一上開編號所示各次犯行間具有共同販賣第
二級毒品之意思聯絡，主觀上亦難認其有自己犯罪之意思而 參與販賣第一級、第二級毒品之犯意。至於其雖曾於附表一 編號6所示時地，於被告謝來佐決定為毒品交易後，隨同搭 車前往，然並未曾下車與購買毒品者為任何接觸，亦難認此 即參與販賣毒品構成要件之行為。準此以觀，被告莊莉卉因 與被告謝來佐為男女朋友關係，於事實一㈡所示代為接聽電 話及傳達通話內容，均僅係基於幫助謝來佐販賣第一級、第 二級毒品之犯意，而參與構成要件以外之行為，所為應僅分 別成立販賣第一級、第二級毒品罪之幫助犯，公訴意旨此部 分所指尚有誤認，併敘明之。
㈢按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其 原因實乃販賣毒品存有利潤可圖，故販賣毒品者，如非為利 潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反 證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之 意而為（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。 且被告謝來佐於第一審法院移審時、被告莊莉卉於偵查中及 第一審法院移審時均坦認確有賺取價差牟利之事實無訛（偵 卷三第141-142頁；原審卷一第35頁背面至36頁、27、28頁 ），且被告謝來佐於本院審理時再供承：「（你販賣一二級 毒品部分，賺取的差價是多少？）一級部分，只有賺取自己 吸食而已，沒有賺差價。一級部分，如果數量多，我就是向 買的人收錢去找上游買，我會拿一點起來自己用。如果數量 少，五百元的部分，我就從我手上的海洛因撥一點點出去賣 ，大概就是賺吸而已。二級部分，大約兩千元賺取三百元， 一千元賺一百元」等語（本院卷第187頁背面、188頁正面） 。益證被告二人於本案所為主觀上均係出於營利意圖而為甚 明（被告莊莉卉於事實一㈡部分係出於幫助犯意）。綜上， 本部分犯罪事實事證已臻明確，被告二人此部分犯行，均堪 認定，應予依法論科。
三、事實欄二部分：
此部分犯罪事實，業據被告謝來佐於警詢、偵查中及本院審 理時均坦承不諱，核與證人莊麗庭於警詢及偵查中所證情節 相符（24941號偵卷二第33-34頁、24941號偵卷三第12-13頁 ），並有桃園縣政府警察局中壢分局搜索扣押筆錄、扣押物 品目錄表、扣押物品收據、自願受搜索同意書、桃園縣政府 警察局槍枝初步檢視報告書各1份在卷足憑（24941號偵卷一 第62-67頁），復有上開查獲之改造手槍2枝、非制式子彈共 12顆及制式散彈2顆等物扣案可證。又扣案之上開手槍2枝、 子彈共15顆，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果：「 送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號），係改造手
槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成， 擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具殺傷力。送鑑 手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號），係改造手槍，由 仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之槍枝，換裝改造金屬槍 管（由原金屬槍管彈室端組合金屬管）而成，擊發功能正常 ，可供擊發適用子彈使用，具殺傷力。送鑑子彈12顆，鑑 定情形：㈠7顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑 8.9±0.5 mm金屬彈頭而成，採樣2顆試射，均可擊發，認具 殺傷力；㈡5顆，均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0 ±0.5mm金屬彈頭而成，採樣2顆試射，均可擊發，具殺傷力 。送鑑子彈2顆，均係口徑12GAUGE之制式散彈，採樣1顆 試射，可擊發，具殺傷力」，此有內政部警政署刑事警察局 103年1月21日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可憑（ 24941號偵卷三第147-148頁）。足認被告謝來佐之任意性自 白，核與事實相符，堪以採信。從而，本部分犯罪事實事證 明確，被告謝來佐此部分犯行亦堪認定，應依法論科。四、論罪理由
㈠核被告謝來佐就就附表一編號1、2、3、4所為，均係犯毒品 危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（四罪），就 附表一編號5、6、7、8、9、13、14、10、11、12等所為， 均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪（ 十罪）。被告謝來佐各次販賣前所持有第一級毒品海洛因、 第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為各次販賣之高度 行為所吸收，均不另論罪。被告謝來佐就附表一編號1、2所 示之販賣第二級毒品罪及附表一編號5所示之販賣第一級毒 品罪犯行，與被告莊莉卉間有犯意聯絡及行為分擔，為共同 正犯。另被告謝來佐就事實二所為係犯槍砲彈藥刀械管制條 例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造 槍枝罪及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪，其以 一持有之行為，同時持有具有殺傷力之改造手槍、非制式及 制式子彈，係以一行為而觸犯上開未經許可持有具有殺傷力 之改造槍枝、子彈二罪名之想像競合犯，依刑法第55條之規 定，從較重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍 枝罪處斷（一罪）。被告謝來佐所犯上開販賣第二級毒品罪 （四罪）、販賣第一級毒品罪（十罪）、未經許可持有可發 射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪（一罪）等各罪，應分論併 罰。【刑之減輕部分】①被告謝來佐所為以上各次販賣第一 、二級毒品犯行，於偵查及法院審理時已自白不諱，爰依毒 品危害防制條例第17條第2項規定，均減輕其刑（按附表一 編號1、2所示販賣第二級毒品及編號5所示販賣第一級毒品
犯行部分，警方及檢察官於偵查中均未有詢問被告謝來佐， 而被告謝來佐於起訴後，原審及本院審理時均自白犯行，參 照最高法院100年度台上字第3692號、103年度台上字第127 號、第140號判決意旨，此部分仍有毒品危害防制條例第17 條第2項規定之適用。另被告謝來佐其他犯行部分則於偵查 、原審及本院審理時均自白）。②按犯毒品危害防制條例第 4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查 獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例 第17條第1項定有明文，其立法意旨重在鼓勵具體供出上游 販毒者，俾資追查前手及其上游毒品，以杜絕毒品之蔓延與 氾濫。查：被告謝來佐有於警詢及偵查中均供稱其之第一級 毒品海洛因上游係綽號「聲哥」之人，並指認綽號「聲哥」 之人即為犯罪嫌疑人朱家聲，復具體提供相關資訊供檢警查 察，使有偵查犯罪職權之公務員即臺灣桃園地方法院檢察署 檢察官知悉並得據以查獲正犯朱家聲，嗣經偵查後另案對其 提起公訴等情，有臺灣桃園地方法院檢察署103年5月13日桃 檢秋能102偵24941號函、103年8月19日桃檢兆能102偵249 41字第074083號函、104年2月24日桃檢兆能102偵24941字第 014879號函、104年5月26日桃檢兆能102偵24941字第044348 號函及該署103年度偵字第11292號起訴書各1份在卷足憑（ 原審卷一第76頁、原審卷二第6、78、172、181-182頁）， 足認被告謝來佐有供出第一級毒品海洛因來源，因而破獲之 情，合於毒品危害防制條例第17條第1項之減刑要件，故就 被告謝來佐所為販賣第一級毒品罪（十罪，即附表一編號5 、6、7、8、9、10、11、12、13、14部分），均依法減輕其 刑，並遞減之。③被告謝來佐於事實欄二所示時間、地點持 有槍彈後，即在有偵查犯罪權限之公務員查知其持有槍彈前 ，主動於102年12月9日晚間8時許，在桃園市○○區○○路0 段000巷00號租屋處為警拘提到案，並進入前開租屋處搜索 時，向桃園市政府警察局中壢分局偵查隊警員陳武亮自首並 帶同警方前往其前揭槍彈藏放地點報繳之，此據被告謝來佐 接受警詢時所製作之調查筆錄及桃園市政府警察局中壢分局 偵查隊警員陳武亮103年3月25日職務報告1紙載述綦詳（ 24941號偵卷一第18-19頁，24941號偵卷三第206頁）。被告 謝來佐係主動向警方自首其非法持有槍彈之犯行，並報繳其 所持有之全部槍彈，合於槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段自首之特別規定要件，爰就被告謝來佐所犯未經許可 持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪，依上開規定減輕 其刑，又該條設有免除其刑之規定，依刑法第66條但書規定 ，其減輕得減至三分之二。
㈡核被告莊莉卉就附表一編號1、2所為，均係犯毒品危害防制 條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（二罪）；就附表一編 號3、4所為均係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條 例第4條第2項之幫助販賣第二級毒品罪（二罪）；就附表一 編號5所為係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級 毒品罪（一罪）；就附表一編號6、7、8、9、13、14所為， 均係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第1 項之幫助販賣第一級毒品（六罪）。又被告莊莉卉所犯以上 幫助販賣第二級毒品、幫助販賣第一級毒品等罪（即附表一 編號3、4、6、7、8、9、13、14等部分），檢察官起訴以被 告莊莉卉所為均係正犯，認有未洽，理由已詳如上述，此部 分認定雖然不同，惟因幫助犯與共同正犯僅行為態樣有別， 尚無變更起訴法條之必要（最高法院99年度台上字第5741號 判決意旨參照）。被告莊莉卉就附表一編號1、2所犯販賣第 二級毒品罪、編號5所犯販賣第一級毒品罪，與被告謝來佐 間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告莊莉卉各次販 賣而持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之 低度行為，應為各次販賣高度行為所吸收，不另論罪。被告 莊莉卉所犯上開販賣第一級毒品罪（一罪）、幫助販賣第一 級毒品罪（六罪）、販賣第二級毒品罪（二罪）、幫助販賣 第二級毒品罪（二罪），應分論併罰。【刑之加重減輕】① 被告莊莉卉前因詐欺案件，經臺灣高雄地方法院以98年度審 簡字第4116號判決判處有期徒刑3月減為有期徒刑1月15日確 定，於98年11月10日執行完畢，有本院被告莊莉卉前案紀錄 表1份在卷可參，其於徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本 件有期徒刑以上之各罪，均屬累犯，除販賣第一級毒品罪法 定刑為無期徒刑及販賣第二級毒品罪最重本刑為無期徒刑部 分依法不得加重外，均應依刑法第47條第1項加重其刑。② 被告莊莉卉以幫助之意思，參與如附表一編號3、4、6、7、 8、9、13、14所示販賣第一級毒品、第二級毒品構成要件以 外之行為，為幫助犯，依刑法第30條第2項規定，各按正犯 之刑減輕之。③被告莊莉卉所為以上各次販賣及幫助販賣第 一、二級毒品犯行，於偵查及法院審理時已自白不諱，爰依 毒品危害防制條例第17條第2項規定，均減輕其刑（按附表 一編號7所示幫助販賣第一級毒品犯行部分，警方及檢察官 於偵查中均未有詢問被告莊莉卉，而被告莊莉卉於起訴後， 原審及本院審理時均自白此部分犯行，參照最高法院100年 度台上字第3692號、103年度台上字第127號、第140號判決 意旨，此部分仍有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適 用。被告莊莉卉其他犯行部分則於偵查、原審及本院審理時
均自白〈被告莊莉卉於偵查中係坦認均為正犯〉）。④同上 理由之說明，被告莊莉卉於偵查中已供稱其第一級毒品海洛 因上游係綽號「聲哥」之人，並指認綽號「聲哥」之人即為 犯罪嫌疑人朱家聲，復具體提供相關資訊供檢警查察，使有 偵查犯罪職權之公務員即臺灣桃園地方法院檢察署檢察官知 悉並得據以查獲正犯朱家聲，嗣經偵查後另案對其提起公訴 等情，有前開臺灣桃園地方法院檢察署各函文及103年度偵 字第11292號起訴書各1份在卷足憑，足認被告莊莉卉有供出 第一級毒品海洛因來源，因而破獲之情，自合於毒品危害防 制條例第17條第1項之減刑要件，故就被告莊莉卉所犯附表 一編號5、6、7、8、9、13、14所示販賣及幫助販賣第一級 毒品罪，均依法減輕其刑，並先加後減及遞減之。 ㈢至被告二人上訴以：被告謝來佐之第二級毒品來源為朱家聲 ，其等在警詢中即有明確供出，乃警方或檢察官無故不予調 查朱家聲該部分犯行，就此應仍有毒品危害防制條例第17條 第1項規定之適用予以再減輕其刑等語。經查：被告謝來佐 於102年12月10日第三次警詢時有供稱其第一、二級毒品來 源為綽號「小黑」、「阿聲」男子及綽號「小恩」的女子， 並指認呂晴恩之照片為「小恩」，及供稱「小黑」、「阿聲 」之行動電話及住處（詳24941號偵卷一第24-29頁）；又於 103年1月14日偵查中向檢察官證稱：「甲基安非他命我是跟 朱家聲連絡的，但是是呂晴恩拿來的，我不知道他們是如何 連絡的，時間是在102年8、9月間在中壢市○○○○○○○ 區○○○○○00000號偵卷三第99頁背面、100頁正面）；另 被告莊莉卉於102年12月10日偵查中亦供稱：被告謝來佐是 向一個叫「阿聲」的人拿毒品等語（24941號偵卷三第28頁 ）。而後警方確有依被告謝來佐所提供之「小黑」、「阿聲 」男子行動電話門號調查，其結果為：①依「小黑」持有門 號0000000000號分析，與被告謝來佐之0000000000、000000 0000號行動電話並無交集，且無相關資料可證明該門號為販 賣毒品工具；②調閱「阿聲」男子持有門號0000000000號分 析，得知「阿聲」男子為朱家聲，並將渠持有門號00000000 00、0000000000、0000000000號聲請通訊監察，警方業於10 3年5月16日以中警分刑字第0000000000號移送書移請桃園地 方法院檢察署偵辦；③警方於103年1月17日前往桃園女子監 獄借訊呂晴恩，復於2月14日將呂晴恩警詢筆錄函文至桃園 地方法院檢察署併案辦理。有桃園市政府警察局中壢分局10 4年11月16日中警分刑字第0000000000號函暨所附相關筆錄 在卷可憑（本院卷第111-146頁）。另檢察官偵查結果，僅 認嫌疑人朱家聲有販賣第一級毒品予本案被告謝來佐，有該
署103年度偵字第11292號起訴書在卷可稽（原審卷二第181 、182頁）。再參酌卷附朱家聲警詢筆錄，其於103年5月15 日為警查獲時即否認有販賣毒品犯行（本院卷第137-146頁 ），於本院審理時亦到庭證稱：「有一次，莊莉卉、謝來佐 他們來找我，問我有無安非他命，他們想要買，我告訴他們 說，我自己也沒有，我跟他們說我都是跟胡莫順、呂晴恩他 們買的，如果你們要的話，我可以幫你們打電話，我就撥打 電話給胡莫順，請胡莫順到我屋租處來，胡莫順和呂晴恩到 了之後，我就叫他們雙方自己去談，也告訴他們，這件事情 我不參與，我就離開客廳，直到隔天的時候，莊莉卉告訴我 說，他們跟胡莫順買的這些東西有問題，我才知道他們當天 有交易安非他命。我也告訴他們說，當天我已經說這件事情 ，我不參與，所以這件事情我不管」、「應該是我介紹他們 去跟胡莫順買安非他命的」等語（本院卷第176頁背面、第 177-1頁正面）。是被告二人所稱被告謝來佐所販售第二級 毒品甲基安非他命之毒品來源為朱家聲一節，除被告謝來佐 之供述外，並無其他證據可佐，且檢警經調查後亦未認朱家 聲有此部分犯罪嫌疑提起公訴。依上說明，被告謝來佐、莊 莉卉二人於警詢、偵查中所為上開供述有關其等第二級毒品 來源係朱家聲一節，並不合於毒品危害防制條例第17條第1 項「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免 除其刑」規定。被告二人猶以上訴請求就販賣第二級毒品犯 罪部分適用毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減刑， 自屬無據，併說明之。
五、駁回理由
原審以被告謝來佐犯附表一編號3、4之販賣第二級毒品犯行 ，附表一編號7、8、9、13、14之販賣第一級毒品犯行，事 實二之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝犯行 ；及被告莊莉卉犯附表一編號3、4之幫助販賣第二級毒品犯 行，附表一編號6、7、8、9、13、14之幫助販賣第一級毒品 犯行，均事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第1項、第 4條第2項、第17條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19 條第1項，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項 、第18條第1項，刑法第11條、第28條、第30條、第55條、 第42條第3項（原判決漏載，應予補正）、第47條第1項、第 38條第1項第1款等規定，審酌毒品對社會秩序及國民健康危 害至深且鉅，嚴重影響社會治安，製造、運輸、販賣等行為 情節尤重，更應嚴加非難，所為實乃法所不容而懸為厲禁， 被告謝來佐、莊莉卉均明知毒品對人體健康戕害甚鉅，不得 持有、販賣、轉讓及施用，無視於我國政府禁絕毒害之堅定
立場，僅圖一己私人經濟利益，任將海洛因及甲基安非他命 販賣予他人，被告莊莉卉猶代被告謝來佐接聽購毒者之來電 ，協助被告謝來佐販賣海洛因及甲基安非他命牟利，肇生他 人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，且有滋生其他犯罪 之可能，對社會所生危害程度非輕，被告謝來佐另未經許可 持有改造手槍及制式、非制式子彈，對社會治安均潛藏高度 危險，惟念及被告二人犯罪後均坦承犯行，尚見悔悟之意之 態度，兼衡渠等為求販毒所得差價購買毒品供給施用之犯罪 動機、目的、手段、情節、犯罪所得利益、販賣毒品之次數 、數量及金額、參與程度與角色分工，被告莊莉卉幫助被告 謝來佐賣出毒品之種類、數量、次數、被告謝來佐持有槍彈 時間長短，暨被告謝來佐自陳國中畢業，家境勉持，家中育 有一名10歲及12歲之子女；被告莊莉卉自陳高職肄業，家境 小康，家中育有2名未滿12歲之子女之生活狀況等一切情狀 ，就被告被告謝來佐所犯以上如附表一編號3、4之販賣第二 級毒品罪均量處有期徒刑3年6月（二罪），所犯如附表一編 號7、8、9、13、14之販賣第一級毒品罪均量處有期徒刑5年 （五罪），及就未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造 槍枝罪部分量處有期徒刑1年10月，併科罰金新臺幣10萬元 ，所處罰金刑部分並諭知易服勞役之折算標準；及就被告莊 莉卉所犯如附表一編號3、4之幫助販賣第二級毒品罪均量處 有期徒刑1年10月（二罪），所犯如附表一編號6、7、8、9 、13、14之幫助販賣第一級毒品罪均量處有期徒刑2年7月（ 六罪）；就沒收部分並說明：①扣案如附表二編號2所示甲 基安非他命3包（驗餘淨重36.9451公克），為被告謝來佐販 賣所用而非其施用所剩餘，均應依毒品危害防制條例第18條 第1項前段規定，於被告謝來佐最後一次販賣第二級毒品犯 行即附表一編號3販賣第二級毒品罪刑主文項下宣告沒收銷 燬之。又包覆該等毒品之包裝袋3個，因與其內之毒品難以 析離，且無析離之實益與必要，應依毒品危害防制條例第18 條第1項前段規定，一併諭知沒收銷燬；②扣案之電子磅秤1 台、分裝袋1只、分裝勺1支（即附表二編號3、4、5所示之 物）乃供被告謝來佐犯本件販賣第一、二級毒品罪所用，且 該等物品均為被告謝來佐所有，應於被告謝來佐所犯各相關 犯罪主文項下諭知沒收；扣案之Gmate牌門號0000000000號 行動電話（含S IM卡1張）1支（即附表二編號6所示之物） 係被告莊莉卉所持用，供作如附表一編號6所示幫助販賣第 一級毒品與購毒者聯絡之用，應依毒品危害防制條例第19條 第1項規定，於被告莊莉卉所犯附表一編號6主文項下宣告沒 收；③未扣案之門號0000000000號行動電話（含SIM卡1張）
1支（即附表二編號10所示之物），係由被告謝來佐申辦使 用，堪認係被告謝來佐所有，且係供被告謝來佐犯本案販賣 第一、二級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第 1項規定，於被告謝來佐所犯相關犯罪主文項下諭知沒收， 如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；④被告謝來佐有附 表一編號3、4之販賣第二級毒品犯行，附表一編號7、8、9 、13、14之販賣第一級毒品，各次販賣毒品所得，應依毒品 危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收，如全部或一部 不能沒收時，以其財產抵償之；⑤扣案如附表三編號1所示 之改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號）、如附表 三編號2所示改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號） 、非制式子彈7顆、5顆（即附表三編號3、4所示之物）、制 式子彈2顆（即附表三編號5所示之物），各係槍砲彈藥刀械 管制條例第4條第1項第1款、第2款所規定之槍砲、彈藥，依 同條例第5條規定，未經中央主管機關許可，均不得持有、 寄藏，俱屬違禁物無訛，且與被告謝來佐前揭事實欄二所載 犯行有所關聯，均應依刑法第38條第1項第1款規定併予宣告 沒收。認事用法均無不合，量刑亦稱妥適，被告二人上訴以 販賣第二級毒品部分有毒品危害防制條例第17條第1項規定 之適用應再減刑云云，然本件就販賣第二級毒品部分並無毒