臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第2330號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 羅彥承
指定辯護人 郭怡青律師(義務辯護律師)
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺
北地方法院103年度訴字第36號，中華民國104年7月28日第一審
判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵字第9812
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於有罪部分撤銷。
羅彥承販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑伍年貳月，未扣案之販賣第三級毒品所得財物新台幣肆佰元沒收，如一部或全部不能沒收，以其財產抵償之；原扣案之○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含其內SIM卡）沒收，如全部或一部不能沒收，追徵其價額。
其餘上訴駁回。
事 實
一、羅彥承明知愷他命（Ketamine，俗稱「K他命」）係毒品危 害防制條例第2條第3項所管制第三級毒品，於民國（下同） 102年1月11日晚間10時41分許，以其所有之門號0000000000 號行動電話（序號000000000000000號）之電話接聽廖浩宇 自門號0000000000號行動電話撥入之電話，與廖浩宇談妥見 面地點商談購買愷他命事宜，嗣於同日晚間11時10分許，雙 方在所約定之新北市新店區中興路萊爾富便利商店某門市外 ，廖浩宇向羅彥承提出由其以400元向羅彥承購買第三級毒 品愷他命之要約，羅彥承竟基於營利之意圖應允之，並向廖 浩宇收取新臺幣（下同）400元之現金，約數分鐘之後羅彥 承依約於同一地點交付重量不詳之第三級毒品1小包予廖浩 宇，因而販賣第三級毒品一次得逞。嗣經警於102年1月14日 晚間7時20分許，前往羅彥承新北市○○區○○街00巷0弄0 號住處，經其同意後實施搜索，扣得其所持有販賣及施用後 剩餘之本件附表一編號1之愷他命及與非供本案用之附表一 編號2至10所示之物（所犯施用第二級毒品罪及持有第三級 毒品純質淨重20公克以上罪部分，業經本院以102年度審簡 字第528號判決處有期徒刑3月、4月，應執行有期徒刑6月確 定），經警循線查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局中正第二分局報告臺灣臺北地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、程序方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於偵查中向檢察官所 為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟 法第159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。查證人 廖浩宇於偵查中之供述，業經以證人之身分具結擔保其證詞 之憑信性，而證人廖浩宇於原審審理時亦未供述該等證詞受 不正取供，且仍為同樣之證述內容，被告、辯護人復亦未能 釋明該證人於偵查中之證述有何不可信之情事，揆諸前揭說 明意旨，該證人於偵查中之證詞，自有證據能力，且證人廖 浩宇嗣經原審傳喚到庭行交互詰問，以供被告行使在場權、 對質權、詰問權及詢問權，用以確保被告之反對詰問權，是 證人廖浩宇於偵查中之結證供述，已補正為完足之證據，應 具有證據能力。
二、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關 聯性，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取 得等證據排除之情事，復經本院依法踐行調查證據程序，檢 察官、被告對此部分之證據能力亦均不爭執，依同法第158 條之4之反面解釋，亦堪認均有證據能力。
三、本院認102年1月14日晚上7時20分許被告經警於住處查獲之 附表一編號1之愷他命，係被告於101年12月間因施用而購入 ，因廖浩宇臨時前來購買而臨時起意於102年1月11日取用少 許以販賣，嗣仍持續非法持用吸食所剩餘之愷他命，是以被 告因持有附表一編號1之愷他命之犯行固然業經判刑確定， 然被告既僅係臨時起意於102年1月11日持用少許以販賣，該 等販賣犯行自不得涵攝被告持有純質淨重20公克以上之愷他 命之犯行，而認該等為數甚多之愷他命為販賣犯行所吸收， 應認係被告非法持有純質淨重20公克以上之愷他命犯行後臨 時起意所為，是本院固認定被告販賣所用之愷他命取自其於 101年12月間購入之愷他命，究不得因而認本案之販賣犯行 業經判刑確定，先予敘明。
貳、實體方面
一、本院認定事實所依憑之證據：訊據上訴人即被告（下稱被告 ）坦認有於上開時間接聽證人廖浩宇撥入其所使用門號0000 000000號行動電話之通話，與證人廖浩宇相約在前揭萊爾富 便利商店外見面，並依約前往該處與廖浩宇見面等情不諱， 惟矢口否認有何販賣第三級毒品愷他命之犯行，辯稱：係在 唱歌時經友人介紹認識廖浩宇，102年1月11日晚間10時41分 許廖浩宇打電話給伊時，自稱是「朋友之朋友」，表示有問
題要問伊，電話中不方便說，伊才跟廖浩宇約在新北市新店 區中興路萊爾富便利商店某門市外見面。廖浩宇到萊爾富便 利商店時，才詢問伊是否可以取得愷他命，伊當場即回答「 我沒有愷他命」，伊並未拿愷他命給廖浩宇，亦未向廖浩宇 收取400元云云。惟查：證人廖浩宇於偵查中（第2次偵訊） 具結後證稱：伊有施用愷他命，已經施用好幾年，102年1月 初晚上約11時許，有跟被告約在新店中興路萊爾富便利商店 外面見面，伊是先拿400元給被告後，約5至10分鐘，在相同 之地點向被告拿取愷他命1包等語（見偵字第9812號卷第156 頁至157頁、第177頁正反面），復於原審審理時具結證稱： 102年1、2月間伊有使用門號0000000000號行動電話，當時 伊並未持用其他行動電話門號。102年1月11日晚上10時41分 及11時10分之通聯紀錄，即係伊與被告聯絡要拿愷他命之通 話，伊之前所說102年1月初有跟被告拿愷他命，就是102年1 月11日晚間11時10分，伊係當面跟被告說身上只有400元， 看有多少就給伊多少愷他命，並先將400元交給被告，被告 要伊等一下就先行離開，伊在原地等候約10至20分鐘後，被 告就把愷他命交給伊，愷他命大概是可摻入1支香菸內點燃 10分鐘之數量，該價錢與伊上網向他人購買愷他命之價格與 向被告取得之愷他命之價格差不多，伊拿到愷他命後有施用 ，確定是愷他命等語（見原審卷二第151至156頁），證人廖 浩宇就與被告聯繫方式、所取得之毒品種類、見面地點、支 付給被告之金額等販賣愷他命之基本事實前後所述情節均大 致相符，雖證人廖浩宇於第一次偵訊中證稱；雙方是一手交 錢，一手交貨，與其後偵訊、審理中證稱：是先給被告錢再 拿到貨等語有不符之處，然證人廖浩宇於偵訊中證稱：「後 來我回家仔細想過程，確定兩次都是先給錢」等語（見同上 偵查卷第177頁反面），佐以長期施用毒品之人分多次向他 人取得毒品施用，對於究否同時交錢、交貨或係先交錢再取 貨乙節記憶模糊而有所誤植，尚屬合理，尚不得以前揭證人 先後對於前揭交付愷他命與代價之時間略有差異之供述即率 爾認定其所證述之內容全然不可採，而被告所有之00000000 00號行動電話於102年1月12日晚間10時41分起確與廖浩宇所 使用之門號0000000000號行動電話有通話紀錄10秒；同日晚 間11時10分許復有通話紀錄10秒，第1次通話時，被告行動 電話之基地臺位置係在新北市○○區○○路0段000號，第2 次通話時，被告行動電話之基地臺位置則已變更至臺北市○ ○區○○路0段00號，亦有被告使用之威寶電信門號0000000 000號通聯紀錄1份在卷可考（見原審卷二第59頁反面至60頁 ），並有通聯調閱查詢單1紙在卷可憑（見偵字第9812號卷
第54頁反面），又證人廖浩宇證述其與被告見面之時間、地 點，核與被告所供渠等見面之時間、地點相符，又證人廖浩 宇於102年3月18日經警通知製作警詢筆錄，並經其同意採集 尿液送往台灣檢驗科技股份有限公司以以氣相層析質譜儀（ GC/ MS）檢驗，確呈愷他命類陽性反應等情，有該公司出具 之102年4月3日濫用藥物檢驗報告及臺北市政府警察局偵辦 毒品案件尿液檢體委驗單各1紙在卷可佐（見偵字第9812號 卷第42至43頁），亦足證證人廖浩宇確有施用愷他命，因而 有取得愷他命施用之需求，復查：被告於101年12月中旬向 胖子購入18000元之愷他命2包共80公克，迄至102年1月14日 遭警查獲時止，其住處仍存放有愷他命淨重75點302公克， 業經被告自承在卷（見偵字第9812號卷第8頁），並有台北 市政府警察局中正分局第二分局102年1月14日搜索扣押筆錄 、扣押物品目錄表在卷可憑（見偵字第9812號卷第111至114 頁），再佐以被告與證人廖浩宇交易之地點距離被告遭搜索 之住處（新北市○○區○○○00巷0弄0號）僅有200公尺， 業經被告自承在卷（原審卷二第161頁反面），是證人廖浩 宇上揭證述內容，除有前揭被告自承其有與證人廖浩宇聯繫 見面及廖浩宇確實為了愷他命前來，當時伊家中有愷他命等 語、前揭行動電話通話之紀錄，並有證人廖浩宇之上揭採驗 尿液之報告為佐，本院認被告販賣愷他命之犯行業堪認定， 依法應予論科。
二、被告辯解不足採之理由：被告雖辯稱：其與證人廖浩宇見面 後，被告廖浩宇詢問有無愷他命後，伊回稱沒有就離去，並 未與廖浩宇有交易愷他命犯行云云，然查證人廖浩宇與被告 係不熟之朋友，雙方亦無怨隙，業經證人廖浩宇於偵、審中 證述屬實（見偵字第9182號卷第177頁反面、原審卷二第155 頁正反面），且被告於原審準備程序時亦自承：伊與廖浩宇 沒有過節，平常也不會跟廖浩宇往來、聯絡，亦不知廖浩宇 家住何處，更沒有金錢往來等語（見原審卷一第31頁、卷二 第43頁），顯見證人廖浩宇與被告間，無金錢往來且無仇怨 、糾紛，而證人廖浩宇之施用愷他命之行為，目前並無刑事 處罰之規定，其於偵查及原審審理中作證前，亦均已依法具 結，以擔保證詞之真實性，證人廖浩宇實無甘冒遭追訴偽證 重罪之風險而設詞誣陷被告之理，尤其證人廖浩宇能於偵查 時證稱：伊與被告會用電話聊天，有時候被告機車發不動， 或是機車改裝的地方有問題，被告也會打電話給伊，所以渠 等並不是每次講電話都是跟毒品有關等語（見偵字第9812號 卷第157頁）；於原審審理時亦證稱：原審卷二第60頁反面 顯示之102年1月12日下午2時31分與被告的通聯紀錄，好像
是被告要問摩托車的問題等語（見原審卷二第153頁反面） ，顯見證人廖浩宇並非對於通聯紀錄中與被告所有之通話均 為不利被告之證述，依證人廖浩宇前後證述時之內容中針對 通聯紀錄，尚能區分通話之日期、時間，分別為有利及不利 被告之證述，難認證人廖浩宇有何刻意誣陷被告而為虛偽證 述之情事，是證人廖浩宇明確證稱於上揭時、地以400元之 代價自被告處取得愷他命1小包等情，應堪採信。反觀被告 於原審訊問時先辯稱：102年1月初並沒有與廖浩宇在新店中 興路一個便利商店碰面云云（見原審卷二第43頁反面），嗣 改稱：有一次吧，是1或2月伊想不起來等語（見同上卷第44 頁正面），再改稱：廖浩宇打給伊說是朋友的朋友，說有問 題問伊，後來有約碰面並有見面等語（見同上卷第163頁正 面），為前後相異之供述，又針對其與證人廖浩宇是否有怨 隙乙節，被告一反其於準備程序中所自承二人並無怨隙等情 ，於原審審理時再辯稱：伊與廖浩宇稍微有一點糾紛，廖浩 宇朋友知道伊有抽K煙習慣，才會間接問伊有沒有多的愷他 命，之後伊回絕廖浩宇，廖浩宇有在修理摩托車，伊有請廖 浩宇幫忙改車，後來沒有改好，最後也沒有拿錢給廖浩宇云 云（見原審卷二第162頁反面），然姑不論廖浩宇有無幫忙 修改機車，被告是否沒有給錢，證人廖浩宇既認雙方並無怨 隙，則顯然改機車沒有給錢乙節，並未造成雙方互生嫌隙， 是被告前揭改機車沒有給錢，恐生嫌隙之辯詞，難認可採， 再查：被告於102年1月14日經警查獲持有大量愷他命後於警 詢中自承：該等愷他命是於101年12月中旬晚上22時向「胖 子」購得等語（見偵字第9812號卷第8頁），是被告與證人 廖浩宇見面當時，被告住處當存有大量愷他命，被告倘在此 情形下欲拒絕廖浩宇，當會直接在電話中表達，豈有使自己 及對方奔波往返均無所獲之理，被告前揭所辯與常情有違， 委無可採。
三、就被告交付愷他命係基於營利意圖之認定：按愷他命禁止交 易流通，自無公定價格，是以其各次買賣當隨當時供需不同 而有差異，或可隨雙方關係深淺、資力及數量、貨源以及政 府查緝態度，而為機動性之調整，非可一概而論，販賣之利 得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之 人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行 為則一。而販賣愷他命之處罰亦重，被告為有辨別事理能力 之成年人，自知之甚明，倘非基於營利之意圖而販賣，否則 應無甘冒被查緝受重刑風險之理，此由被告於警詢中供稱其 向小胖以18000元取得80公克之愷他命乙節，換算每公克愷 他命之價錢約225元，與其於原審審理時供稱：5公克愷他命
一般買進之價格大約1500元等語（見原審卷二第160頁正面 ），換算每公克約300元，價格有所不同即明。查本案被告 於101年12月中旬已向「小胖」以18000元購入為數不少之愷 他命一批，而於102年1月以400元之代價交付廖浩宇一小包 愷他命，該愷他命僅足夠廖浩宇放在香菸內點燃大約10分鐘 或直接吸食粉末10分鐘，愷他命之價格與網路上賣的價格差 不多，業經證人廖浩宇於原審審理時證述明確（見原審卷二 第155頁反面），被告與證人廖浩宇見面時住處已存有為數 不少之愷他命，其等見面所在之新北市新店區中興路之萊爾 富便利超商與被告之住所相當接近，大約僅200公尺，已如 前述，衡情亦不可能刻意從家裡出來與廖浩宇見面，拿這 400元去向他人取得區區400元之愷他命後再交付給廖浩宇， 況被告於原審審理時復自承：基本上愷他命沒有廖浩宇說的 那麼貴，伊買的1500元的愷他命大約可以抽40根Ｋ煙等語（ 見原審卷二第162頁），可見被告交付前揭只能抽10分鐘的 愷他命1小包，取得400元之代價，必然基於營利之意圖無訛 。
四、新舊法比較及論罪科刑：按被告行為後，毒品危害防制條例 第4條第3項於104年2月4日經修正公布，其法定本刑由原來 的「處5年以上有期徒刑，得併科新台幣700萬元以下罰金」 ，修正為「處7年以上有期徒刑，得併科新台幣700萬元以下 罰金」，比較修正前後之規定，修正前之規定較有利於被告 ，依刑法第2條第1項之規定，應適用修正前之規定，是核被 告所為係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三 級毒品罪，被告於101年間因持有第三級毒品罪經台灣台北 地方法院以101年簡字第1393號判處有期徒刑3月確定，於 101年7月27日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在 卷可憑，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本 件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定 加重其刑。
五、本院撤銷改判之理由：原審法院以被告於101年1月11日以 400元代價交付1小包愷他命予廖浩宇之事證明確，固非無見 ，惟原審法院以本案並無事證證明被告係基於營利之意圖而 為前揭客觀犯行而變更檢察官起訴法條而以藥事法第83條第 1項之規定論處，難認妥適，被告仍執前詞否認犯罪，並無 理由，然檢察官提起上訴指摘原審法院就此部分犯行變更起 訴法條論以轉讓禁藥罪，認事用法違誤，應予撤銷改論以販 賣第三級毒品罪，即有理由，應予撤銷改判。爰審酌被告高 中畢業之教育程度，家庭經濟情況小康，有被告警詢筆錄基 本資料在卷可憑（見偵字第9812號卷第7頁），有施用愷他
命惡習，前已有因持有純質淨重20公克以上之第三級毒品經 判刑之前科紀錄，竟未能戒除毒癮，且知悉毒癮之危害，竟 販賣流通，嚴重危害國人身心健康及社會秩序，助長偽藥氾 濫之風，行為實有不該，復考量其販賣之人數僅1人、次數 僅1次，且販賣數量非鉅，所得不多，自陳於另案入監服刑 前原為加油站員工，每月收入2萬元之經濟狀況（見原審卷 二第164頁反面），暨其犯罪後態度、動機、目的、手段、 素行等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。六、沒收部分之說明：
(一)本案被告係以0000000000號行動電話與廖浩宇聯絡見面購毒 事宜，業經證人廖浩宇於原審結證屬實，而該行動電話係被 告所有，亦經被告於警詢中自承：查獲的11項物品都是我個 人所有等語（見偵字第9812號卷第7頁反面、第8頁正面）， 雖該手機已經發還，然依毒品危害防制條例第19條第1項之 規定，仍應依法諭知沒收，並諭知全部或一部不能沒收時追 徵其價額。又本案被告犯罪所得之400元，雖未扣案，仍應 依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收，如全部 或一部不能沒收，應以其財產抵償之。
(二)本院固認定附表一編號1之愷他命係被告於101年12月間購入 由被告於102年1月11日臨時起意販賣1次，大部分均由其自 行施用迄至102年1月14日尚有剩餘之愷他命，且係刑法第38 條第1項之規定之違禁物，然此非法持用部分業經台灣台北 地方法院以102年審簡字第528號判決諭知沒收確定，並業已 執行，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，且本案係被告臨時 起意販賣而取用部分，該部分亦經證人廖浩宇證稱其已經施 用完畢，本件販賣愷他命部分所持用之愷他命既係少量而未 達純質淨重20公克，且業已滅失，自不得諭知沒收，併此敘 明。
(三)至被告於102年1月14日晚間7時20分許，為警在其上開住處 查扣之如附表一編號2至10所示之物，並無證據可證與被告 本件販賣愷他命犯行有關聯，已如前述，爰均不併為沒收之 諭知，附此敘明
乙、無罪部分
一、公訴意旨另略以：被告意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基 安非他命及第三級毒品愷他命之犯意，先後於如附表二所示 之時、地，以如附表二所示之價格，出售附表二所示之毒品 與蔡萬霖及廖浩宇，因認被告涉有毒品危害防制條例第4條 第2項之販賣第二級毒品及同條第3項之販賣第三級毒品罪嫌 云云。
二、公訴人認被告涉犯上開規定，無非以㈠證人廖浩宇之證述㈡
證人蔡萬霖之證述㈢證人林俊明之證述㈣扣案如附表一所示 扣案物品㈤通聯調閱查詢單等資為論據。惟訊據被告固坦認 於102年1月14日晚間曾與證人蔡萬霖在新北市新店區寶慶街 35巷口見面之事實，惟堅決否認有於附表二所示時、地販賣 第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命之犯行，辯稱 ：102年1月12日僅有與蔡萬霖通電話，但並未與蔡萬霖見面 。104年1月14日係蔡萬霖撥打伊使用之門號0000000000號行 動電話找伊，跟伊約在新北市新店區寶慶街35巷口見面，雙 方見面後，伊有拿普通香菸給蔡萬霖抽，蔡萬霖問伊是否可 以取得安非他命，但因伊不是很常施用安非他命，也不會想 給蔡萬霖安非他命，所以當時僅有跟蔡萬霖聊天，並沒有拿 安非他命給蔡萬霖；至於102年2月9日，伊根本未與廖浩宇 見面等語。辯護人則為被告辯稱：被告102年1月14日為警查 扣分裝袋及磅秤，均係供被告自己使用，磅秤係於向他人購 買毒品時，怕所購買之重量不足，分裝袋則係被告分裝毒品 便於攜帶施用，被告並無販賣第二級毒品及第三級毒品犯行 等語。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事 訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。再者， 認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為 被告不利事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必 有何有利之證據；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接 證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論為直接證據或間 接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷 疑，而得以確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（ 最高法院30年上字第816號、76年臺上字第4986號判例參照 ）。另刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事 實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於 起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘 其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證 明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪 推定之原則，自不能為被告有罪之判決。再按施用毒品者所 稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據 ，仍須調查其他必要之證據，資以補強其指證之真實性，始 為適法。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述， 必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵， 仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補 強證據，必須與該施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具 有相當程度之關連性，因該補強證據之佐證，足使一般人對
於施用毒品之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實， 始足當之。若毒品購買者之供述證據，本身已有重大瑕疵， 依嚴格證明之法則，已無法憑為確有販賣毒品行為之認定時 ，因毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述前提事實已有 合理之懷疑存在，論理上自無再論補強證據之必要，其理甚 明（最高法院96年度台上字第351號判決意旨可參）。四、經查：
(一)被訴附表一編號1所示時地販賣第二級毒品甲基安非他命予 蔡萬霖部分：
1.證人蔡萬霖固於警詢及偵查中證稱：102年1月12日晚間6至 7時許，有拿1000元給被告買安非他命1小包，但被告拿成愷 他命給伊，伊到隔天才發現，所以一直聯絡被告，被告直到 102年1月14日才接伊電話，叫伊過去新北市新店區寶慶街35 巷口，伊於102年1月14日晚間6時30分至6時50分間將愷他命 還給被告，被告則拿了1包價值約3000元之安非他命給伊， 並表示因為先前拿錯毒品，為表達歉意，主動讓伊積欠2000 元，等有錢再還被告，伊是撥打被告使用之門號0000000000 、0000000000及0000000000等3支行動電話聯絡購買毒品云 云（見偵字第9812號卷第10頁反面至第11頁、第160頁）， 然細繹卷附被告所使用之門號0000000000號行動電話通聯紀 錄，並無與證人蔡萬霖使用之門號0000000000號行動電話通 話之紀錄（見偵字9812號卷第59至109頁）；又觀之被告所 使用之門號0000000000號行動電話之通聯紀錄中，被告於10 2年1月12日晚間6時34分、6時41分接到證人蔡萬霖之電話後 ，於同日晚間7時41分、9時7分尚主動發簡訊給證人蔡萬霖 及接聽證人蔡萬霖電話，至翌（13）日晚間10時35分、10時 42分、10時43分，102年1月14日凌晨0時54分亦均仍有與證 人蔡萬霖通話聯繫，其中被告並曾於102年1月13日晚間10時 42分及102年1月14日凌晨0時54分兩度主動撥打證人蔡萬霖 之行動電話與之聯繫，有被告所使用之門號0000000000號行 動電話通聯紀錄1份可佐（見原審卷二第61至63頁），是依 前揭通聯調閱查詢資料可見被告並無證人蔡萬霖所稱於102 年1月12日拿錯毒品後「拒接電話」、「直至102年1月14日 才與被告取得聯繫」之情事，證人蔡萬霖於警詢及偵查中之 證述既與現存之上揭通聯紀錄不符，自難採認為不利於被告 之證據。
⒉證人林俊明固於偵訊及原審審理時證稱：102年1月14日查獲 被告前，有在被告住處家巷口看見被告交付一包東西給證人 蔡萬霖，伊的經驗那就是裝毒品的夾鏈袋，渠等當時在想是 否在做毒品交易時，證人蔡萬霖就先騎車離開云云（見偵字
第9812號卷第170頁、原審卷二第128頁反面），然證人林俊 明於原審審理時亦證稱：渠等從偵防車內往外看，除了看到 夾鏈袋的反光外，還有看到蔡萬霖在抽煙，蔡萬霖好像請羅 彥承抽菸，羅彥承沒有抽，沒有看到任何的金錢，也聽不到 渠等交談內容，當時車窗是密閉的，其沒有把握兩人是在做 毒品交易，蔡萬霖也沒有扣到毒品，所以不能確定夾鏈袋裡 面的東西是毒品等語（見原審卷二第132至134頁），是證人 林俊明之證言，至多僅能證明被告與證人蔡萬霖曾於102年1 月14日晚間碰面時曾交付1包不明物品給證人蔡萬霖，並無 法證明被告有向證人蔡萬霖收取對價營利及該包物品即為第 二級毒品甲基安非他，尚難僅憑證人林俊明曾看見被告交予 證人蔡萬霖不明成分之物品即遽為不利被告之認定。 ⒊證人蔡萬霖嗣於原審審理時結證稱：伊經常把幻覺和現實混 在一起，已經不能確定在警、偵訊中所講的人是不是被告等 語（見原審卷二第119至122頁），是證人蔡萬霖於原審審理 時之證述，並不明確，自不得執之作為不利於被告之證據。 ⒋再公訴人雖提出扣案如附表一所示之物品以資佐證，然扣案 如附表一編號8所示之第二級毒品，係被告購入後，供自己 施用所剩餘；扣案如附表編號9、10所示之物，則為供被告 施用第二級毒品甲基安非他命所用之物等情，已如前述，可 見上揭扣案物品均與公訴人所指被告販賣第二級毒品犯行無 關，自亦難以此等扣案物品為不利被告之認定。從而，本件 證人蔡萬霖之證述既有上述瑕疵，且本件並未在證人蔡萬霖 處扣得公訴人所指被告交付給證人蔡萬霖之物品，該等物品 成分為何、數量多少，均難以查證，且公訴人並未提出其他 證據佐證被告有何轉讓或販賣第二級毒品犯行，卷內所存之 證據亦無從證明被告有轉讓或販賣第二級毒品之犯行，自難 僅以證人蔡萬霖有瑕疵之單一證述，遽認被告有轉讓或販賣 第二級毒品甲基安非他命之犯行。
(二)被訴於102年2月9日販賣第三級毒品愷他命予廖浩宇部分： 1.證人廖浩宇初於警詢中證稱：伊第2次係102年2月9日晚上約 0時許，在一樣地點向被告購買400元的K他命毒品1包云云（ 見偵字9812號卷第19頁），嗣於102年6月21日偵訊時證稱： 大概是101年12月至102年1月某天晚上11、12點時，伊在新 店中興路的萊爾富便利商店外面，跟被告以4、500元買K他 命1小包，印象中就記得這1次而已，是一手交錢一手交貨， 買到的K他命伊就用掉了，交易時沒有其他人在場等語（見 偵字第9812號卷第157頁），再於102年9月26日偵訊及原審 審理時改稱：伊記得我把錢交給被告後，被告說要去向朋友 拿，次數伊確定有兩次，第二次是102年2月9日晚上凌晨0時
云云（見偵字第9812號卷第177頁、原審卷二第153頁），則 證人廖浩宇除上開論罪科刑該次向被告購買愷他命一次，其 後究有否有於102年2月9日再向被告取得愷他命，前後證述 並不一致，經原審於審理時訊問證人廖浩宇102年2月9日與 被告聯繫取得愷他命之過程，其固證稱：好像有在102年2月 9日向被告再購買一次愷他命吧，伊就跟被告說伊有事要找 被告，是打電話給被告，用0917的這支電話打的云云（見原 審卷二第156頁），然經原審法院調閱證人廖浩宇所使用之 門號0000000000號行動電話102年1至2月份通話明細與被告 所使用之門號0000000000號行動電話比對，證人廖浩宇自 102年1月12日下午2時31分與被告通話談論機車改裝事宜後 ，迄102年2月9日間，未再有任何撥打電話與被告所使用之 上開行動電話門號通話之紀錄，有上開通聯紀錄及通話明細 在卷可憑（見原審卷二第61至67頁、第73頁至83頁），是證 人廖浩宇就曾於102年2月9日再向被告取得愷他命之證述， 亦明顯與上開通聯紀錄與通話明細不符，是證人廖浩宇此部 分之證言，除前後並不一致之外，復與客觀事證未符，實難 採信。
⒉公訴人雖提出扣案如附表一所示之物品以佐其說，然扣案如 附表一所示之物品於102年1月14日晚間7時20分許，即已為 警在被告住處查扣，被告實無可能再以扣案之愷他命轉讓或 販賣與證人廖浩宇，而公訴人復未提出何證據證明被告於10 2年1月14日為警查緝後仍有販入愷他命轉售之事，是此部分 除證人廖浩宇有明顯瑕疵之單一證述外，別無其他證據可資 補強，自難僅憑證人廖浩宇此部分有明顯瑕疵之單一證述遽 入被告於罪。
五、本院上訴駁回之理由：綜上所述，公訴人所舉前開證據，尚 不足使本院達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其 為真實之程度，致使無從形成有罪之確信，則依罪證有疑利 於被告之證據法則，尚不得僅以施用毒品者有明顯瑕疵之證 述，在無其他補強證據可資佐證下，遽為不利於被告之認定 。此外，復查無其他積極證據足資認定被告有何公訴意旨所 指如附表二所示販賣第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品 愷他命犯行，揆諸前開法律規定、判例及說明意旨，被告如 附表二所示犯行均尚屬不能證明，自均應為被告無罪之諭知 ，原審法院因認附表編號1、2被訴部分之犯行均不能證明而 諭知被告無罪，並無違誤，公訴人就附表二編號1部分，以 證人蔡萬霖於原審之證詞認係迴護被告之詞，並舉員警林俊 明之證詞，就附表二編號2部分應不另為無罪諭知，認原審 認事用法違誤，然就附表編號1部分公訴人仍未能說明相關
通聯調閱查詢單中何以顯示係被告主動撥打電話予證人蔡萬 霖，此與蔡萬霖於警偵訊中證述被告拒接電話之情節是否相 符，復未能提供被告有拒接電話之紀錄，另查原扣案之0000 000000號行動電話復已於另案偵查中（即台灣台北地方法院 102年審簡字第528號案件，偵查案號：102年偵字第2778號 ）由檢察官發還被告，而無從依該行動電話中之電磁紀錄查 得其內是否有未接證人蔡萬霖來電之紀錄，證人林俊明復未 能確認其看到被告交付給蔡萬霖的東西是毒品安非他命，本 院認前揭證據仍不足使本院確認被告販賣第二級毒品而達無 可懷疑之程度，認原審法院就此部分之認事並無違背經驗法 則之情事，檢察官針對附表二編號2部分並未能舉出原審法 院認定被告無罪有何違誤之處，僅論述該部分，蒞庭檢察官 已當庭更正認為此部分與論罪科刑部分，有接續犯之實質上 一罪，若認定犯罪不能證明即應於理由內敘明「不另為無罪 之諭知」，不得另為無罪諭知云云。然查本案公訴人起訴被 告販賣第三級毒品予廖浩宇係102年1月初、102年2月9日2次 ，該二時點顯然沒有時間密接性，不論公訴人於起訴書載明 係接續犯、集合犯或其他實質上一罪關係，或蒞庭檢察官更 正為繼續犯、集合犯或其他實質上一罪關係，倘二者均成立 犯罪，本院亦認係數罪而非一罪，當無審判不可分之問題， 公訴人前揭論述，容有誤會，綜上，公訴人上訴請求撤銷無 罪之判決改諭知有罪或另以理由敘明不另為無罪諭知，均無 理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項、第364條、第299條第1項前段1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第3項、毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2條第1項、第11條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官王壬貴到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 1 月 7 日
刑事第二十三庭審判長法 官 趙文卿
法 官 林孟宜
法 官 陳如玲
以上正本證明與原本無異。
無罪部分如有刑事妥速審判法第9條情形，檢察官得上訴。有罪部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴
之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 黃郁珊
中 華 民 國 105 年 1 月 7 日
附錄：論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
附表一
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│編號│扣押物品名稱 │ 數量 │
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│ 1 │第三級毒品愷他命│4包（驗餘總淨重75.│
│ │ │122公克，純質總淨 │
│ │ │重62.726公克） │
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