臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第2304號
上 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳宏智
指定辯護人 張繼文律師（義務辯護律師）
上 訴 人
即 被 告 黃俊哲
選任辯護人 李蒼棟律師
上列上訴人因被告等違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺
灣宜蘭地方法院103 年度訴字第378 號，中華民國104 年6 月23
日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署103 年度偵
字第3326號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳宏智（綽號「阿達仔」）明知其未經許可，不得寄藏可發 射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈，竟於民國89年夏天某 日某時許，在其位於宜蘭縣蘇澳鎮○○路00號住處，受真實 姓名年籍不詳、綽號「瘦猴」之成年男子之委託，代為保管 可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1 枝（含黑色彈匣2 個， 槍枝管制編號：0000000000號，槍管為銀色，下稱銀管手槍 ）及子彈12顆（以下統稱系爭銀管手槍及子彈）後，即將之 埋在上址住處後方菜園內而寄藏之。嗣因不滿其女友楊佩筑 先前任職之「羅東晶鑽KTV 」經理程綱雯（綽號「左左」） ，竟另起恐嚇危害安全之犯意，於103 年7 月1 日凌晨2 、 3 時許，在宜蘭縣羅東鎮禮運路大同地下道上方人行道，持 系爭銀管手槍及子彈，朝停放該處路旁、程綱雯所有車牌號 碼0000-00 號自用小客車開槍射擊6 次，致該自用小客車後 門、後座左上角鐵柱、車頂及後方玻璃損壞（毀損部分，未 據告訴），以此加害生命、身體、財產之事，恐嚇程綱雯， 致生危害於其安全。其後陳宏智即將銀管手槍及剩餘之6 顆 子彈攜回宜蘭縣羅東鎮○○路00號2 樓租屋處（下稱系爭租 屋處）繼續寄藏之。
二、黃俊哲明知其未經許可，不得持有可發射子彈具有殺傷力之 改造手槍及子彈，竟於不詳時、地，以不詳方式，取得可發 射子彈具有殺傷力之改造手槍1 枝（含銀色彈匣1 個，槍枝 管制編號：0000000000號，槍管為黑色，下稱黑管手槍）及 子彈5 顆（以下統稱系爭黑管手槍及子彈）而持有之（另同 時取得不具殺傷力之子彈1 顆）。
三、103 年7 月12日9 時20分許，陳宏智與黃俊哲在址設宜蘭縣
羅東鎮○○路0 段00號之「三軍英雄槍刀模型店」（下稱系 爭模型店）初遇後，因屬槍枝同好而相談甚歡，嗣陳宏智因 黃俊哲談及尋求排除黑管手槍故障之方法，乃邀請黃俊哲至 其租屋處共同研究。黃俊哲旋攜帶系爭黑管手槍及子彈，連 同上開不具殺傷力之子彈1 顆，隨同陳宏智至系爭租屋處， 並在不知陳宏智所交付之黑色彈匣（即前述陳宏智寄藏之其 中1 個黑色彈匣）內含1 顆子彈（即前述剩餘6 顆子彈之其 中1 顆）之情形下，先將該彈匣裝至黑管手槍，再試拉滑套 後扣下扳機，因而擊發射中其左大腿外側。嗣陳宏智見狀， 旋帶黃俊哲下樓，由在系爭租屋處樓下路邊等候之黃俊哲弟 弟黃俊豪，駕駛AL-0689 號自用小客車載送黃俊哲至羅東博 愛醫院治療。其後，員警獲報於翌（13）日17時25分許，在 不知情之黎光華位於宜蘭縣蘇澳鎮○○路000 巷00號住處（ 下稱黎光華住處），扣得銀管手槍1 枝（含黑色彈匣1 個） 及子彈5 顆，復於同日19時28分許，在同址，扣得黑管手槍 1 枝（含銀色彈匣1 個）、子彈5 顆、上開不具殺傷力之子 彈1 顆，及上開陳宏智交予黃俊哲之黑色彈匣1 個。另陳宏 智在有偵查犯罪職權之公務員尚未發覺其所犯上開恐嚇危害 安全犯行前，主動向員警自首犯行而接受裁判，因而查悉上 情。
四、案經宜蘭縣政府警察局羅東分局報請臺灣宜蘭地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面
被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文 。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之 1 至第159 條之4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第 159 條之5 第1 項、第2 項亦有明文規定。經查，檢察官及 被告陳宏智、黃俊哲、辯護人於本院準備程序時，對於本判 決所引用之供述證據，均同意有證據能力（見本院卷第88頁 反面至91頁），嗣於本院審判程序時亦未聲明異議（見本院 卷第107 至115 頁），本院審酌該等供述證據作成時之情況 ，尚難認有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連 性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠前揭事實一所示犯罪事實，業據被告陳宏智於警詢、偵訊、 原審及本院審理時坦承不諱（見宜蘭縣政府警察局羅東分局 刑事案件報告書卷〈下稱警卷〉第11至15頁、第21至24頁， 103 年度偵字第3326號卷一〈下稱偵查卷一〉第18至26頁、 第63至64頁、第77至79頁、第98至105 頁、第120 至121 頁 、第124 至126 頁、第143 至144 頁、第203 至204 頁，10 3 年度偵字第3326號卷二〈下稱偵查卷二〉第95頁、第164 至166 頁、第194 至196 頁，原審卷第14至16頁、第55頁、 第231 至232 頁、第234 頁，本院卷第88頁、第110 頁、第 113 頁反面至第114 頁），核與證人黎光華（見偵查卷二第 29至31頁，偵查卷一第118 至121 頁）、黎俊宏（即黎光華 之子，見偵查卷二第7 至10頁、第33至35頁）、程綱雯（見 偵查卷二第23至25頁、第80至83頁）於警詢及偵查中；證人 楊佩筑於偵查中（見偵查卷一第205 至208 頁）之證述相符 ，並有9209-YC 自用小客車之估價單及車損照片（見偵查卷 二第86至90頁）、被告陳宏智手機簡訊翻拍照片6 張（見偵 查卷二第61至63頁）及內政部警政署刑事警察局103 年9 月 15日刑鑑字第0000000000號鑑定書（見偵查卷二第143 至14 6 頁，以上為恐嚇部分相關證據）；搜索扣押筆錄及扣押物 品目錄表（見警卷第52至55頁）及查扣系爭銀管手槍及子彈 時之現場照片（見偵查卷二第41至43頁）附卷，及系爭黑管 手槍及子彈5 顆扣案足憑，而此等槍彈經送內政部警政署刑 事警察局鑑定後，認送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號：000000 0000號），係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝 土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用 ，認具殺傷力；子彈5 顆，均係非制式子彈，由金屬彈殼組 合直徑8.9 ±0.5 公釐金屬彈頭而成，採樣2 顆試射，均可 擊發，認具殺傷力等情，有該局103 年10月13日刑鑑字第00 00000000號鑑定書（見偵查卷二第169 至175 頁）在卷可查 ，嗣經原審再將剩餘3 顆未試射子彈送請同局試射鑑定後， 仍均具有殺傷力，亦有同局103 年12月29日刑鑑字第000000 0000號函（見原審卷第63頁）附卷可查，堪認被告陳宏智上 開任意性之自白屬實。
㈡關於前揭事實二所示犯罪事實，經查：
⒈被告黃俊哲確有於103 年7 月12日9 時20分後之某時許， 在系爭租屋處內，持黑管手槍做彈匣試結合、拉槍機滑套 及扣扳機等動作乙節，業據其於警詢、偵訊及原審時坦承 不諱（見警卷第43頁，偵查卷一第199 頁，偵查卷二第52 頁、第100 頁，原審卷第55頁），核與被告陳宏智於警詢
、偵訊及原審時所述大致相符（見警卷第13頁，偵查卷一 第22頁、第144 頁，偵查卷二第165 頁，原審卷第159 至 160 頁），並有搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（見警卷 第60至63頁）及查扣系爭黑管手槍及子彈時之現場照片（ 見偵查卷二第43至44頁）附卷，以及系爭黑管手槍及子彈 （5 顆）及上開不具殺傷力之子彈1 顆扣案為憑，而該等 槍彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定後，認送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號），係改造手槍，由仿 半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功 能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；子彈6 顆 ，均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9 ±0.5 公釐 金屬彈頭而成，採樣2 顆試射，均可擊發，認具殺傷力， 有該局103 年10月13日刑鑑字第0000000000號鑑定書（見 偵查卷二第169 至175 頁）在卷可查，嗣經原審再將剩餘 4 顆未試射子彈送請同局試射鑑定後，其中3 顆，均可擊 發，認具殺傷力；其中1 顆（即上開不具殺傷力之子彈1 顆），無法擊發，認不具殺傷力，亦有同局103 年12月29 日刑鑑字第0000000000號函（見原審卷第63頁）附卷可查 ，堪認被告黃俊哲確有於上開時地持有可發射子彈具有殺 傷力之改造手槍（即黑管手槍1 枝）及子彈（即經鑑定具 有殺傷力之子彈5 顆）。至起訴書雖認定員警於19時28分 許扣得黑管手槍1 枝（含彈匣1 個），彈匣內有「6 顆」 子彈云云，惟對照前述說明，可知該6 顆子彈中，僅有5 顆具有殺傷力，而非全部均有殺傷力，附此說明。 ⒉關於系爭黑管手槍及子彈究係被告黃俊哲於103 年7 月12 日始攜至系爭租屋處，抑或被告陳宏智於89年間受「瘦猴 」所託而寄藏於系爭租屋處，並於同日取交黃俊哲把玩乙 節，經查：
⑴被告陳宏智於原審時以證人身分具結證稱：伊於103 年 7 月12日7 時許，坐在系爭模型店門口，後來黃俊哲過 來跟伊聊天，過不久老闆娘就來了，伊與黃俊哲都有進 去店裡，伊在看電擊棒，黃俊哲問老闆娘說他有一枝模 型卡卡的，伊就跟黃俊哲說這樣會害到老闆娘，要看拿 去伊家看，後來伊載黃俊哲到伊家，黃俊哲上去沒多久 就把槍拿出來，伊拉拉看，發現撞針卡住，伊說這個不 能修理，就從桌下拿出伊的槍，並說撞針順的話是這樣 ，後來伊去開冷氣，黃俊哲在伊房間床上玩槍，伊聽到 碰一聲，就看到黃俊哲腳中槍，伊就扶黃俊哲去搭他弟 弟的車；黃俊哲開槍擊發的子彈係伊的彈匣，因為他拿 伊的彈匣去裝槍，他一直在那裡拉滑套玩槍，才會開槍
打到自己；黃俊哲受傷後，伊有打電話給他，問說何時 要來拿槍，但是黃俊哲不敢接電話，伊本來要拿黃俊哲 的槍去交給警察，但是伊覺得伊保管黃俊哲的槍，到時 候他跟伊要怎麼辦，伊是怕黃俊哲會來跟伊要槍，所以 伊才把它攜至黎光華住處，藏在百葉窗空隙間等語（見 原審卷第159 至160 頁），核與其警詢、偵查中所述相 符（見警卷第13至14頁、第21至23頁，偵查卷一第19頁 、第21至26頁、第77至79頁、第102 至105 頁、第124 至126 頁、第143 至144 頁、第203 至204 頁，偵查卷 二第95頁、第164 至165 頁、第195 至196 頁），復參 以被告陳宏智與黃俊哲互不相識，亦無任何仇怨嫌隙（ 此節業經被告二人陳述一致），且其始終坦承寄藏系爭 銀管手槍及子彈，倘若系爭黑管手槍及子彈亦係「瘦猴 」同時委託寄藏，按理應無特意就系爭黑管手槍及子彈 部分編撰不實事實以陷害黃俊哲，同時自陷遭追訴偽證 罪責風險之理，所言當具相當之可信性。
⑵被告黃俊哲於103 年7 月12日及翌（13）日第1 、2 次 警詢時均稱：伊約在103 年7 月12日12時30分左右，在 宜蘭縣羅東鎮大同地下道上方人行道前方處，被1 個綽 號「阿達仔」的人誤擊（見警卷第26頁）；「阿達仔」 從機車置物箱內拿出槍械，伊沒有要買槍，係「阿達仔 」拿出來給伊看並拉滑套時誤擊到伊；警方循線調閱被 告陳宏智口卡照片即係伊所稱綽號「阿達仔」之人等語 （見警卷第34至35頁）。惟於同月14日第3 次警詢時改 稱：伊之前稱在大同地下道上方人行道前方處遭「阿達 仔」誤擊是不實在的，伊係在「阿達仔」位於孩子王大 樓附近某2 樓小套房床上受到槍傷等語（見警卷第41至 43頁），前後說詞顯然不一。次依被告黃俊哲上開所言 ，可知其始終指稱係遭「阿達仔」持槍不慎誤擊，而非 其把玩不慎自傷，惟若此情屬實，即便據實以告，對己 亦無損害，何需刻意編撰另一地點而誤導員警追查方向 ？反之，因被告黃俊哲係於受傷後立即前往醫院治療， 復無證據證明其曾經由任何管道知悉系爭黑管手槍及子 彈已遭被告陳宏智移至黎光華住處，故其主觀上僅知系 爭黑管手槍及子彈最後留在系爭租屋處，倘若對警坦言 係於該處受到槍傷，則員警必當立即前往查察，復參以 卷附搜索扣押筆錄，可知系爭黑管手槍及子彈係於同月 13日19時28分許（亦即在被告黃俊哲前揭第2 次警詢後 、第3 次警詢前）遭警查扣，對照被告黃俊哲前揭翻異 其詞之時間點，足認其顯係因知其槍彈業遭查扣，而無
取回可能，始坦承其遭槍傷之真實地點，益徵其於警詢 之初刻意謊報其遭槍傷之地點，顯係欲拖延員警追查系 爭黑管手槍及子彈之時間，以伺機向被告陳宏智取回。 倘若該等槍彈非其持有，何需有此作為？
⑶關於被告陳宏智稱其曾於黃俊哲受傷後打電話給黃俊哲 ，但黃俊哲未接電話乙節，除與被告黃俊哲於偵訊時自 稱：103 年7 月12日14時10分這通電話是陳宏智打給伊 ，但當時因為手機在警察局，故伊並未接聽等語（見偵 查卷二第95頁）大致相符外，並有被告黃俊哲之手機翻 拍照片在卷可查（見警卷第87頁）。倘若確系被告陳宏 智於把玩自己持有之手槍時不慎誤擊黃俊哲，按理應會 按兵不動觀察後續發展，再伺機向黃俊哲表達歉意或和 解賠償，以免引發員警追查而惹禍上身，焉有於當日下 午即打電話聯繫黃俊哲之理？
⑷又被告陳宏智僅係偶然在系爭模型店與黃俊哲相遇，在 欠缺相當之信賴基礎下，為免其所持槍彈遭警查獲，或 遭有心人設計陷害，若非對方同為槍彈愛好及擁有者， 當無隨意邀請陌生人至自己住處並展示所持槍彈之理， 故被告黃俊哲稱其僅係單純受邀至系爭租屋處看看云云 ，核與常理即有不符。從而，被告陳宏智稱其係因黃俊 哲說伊手槍有問題，方邀其帶槍至系爭租屋處共同研究 等語，實較合於常理。
⑸綜上所述，被告陳宏智前後供述一致，並與常理相符， 反觀被告黃俊哲則供述反覆，且有諸多不合常理之處， 當以被告陳宏智所言較可採信，堪認系爭黑管手槍及子 彈應係被告黃俊哲於不詳時、地，以不詳方式所取得後 ，於103 年7 月12日始攜至系爭租屋處。
二、對被告辯解之論駁
被告黃俊哲雖否認持有系爭黑管手槍及子彈犯行，略辯稱： ㈠伊係因擔心遭陳宏智報復，才有意誤導警方，希望讓警察 查不下去，始按陳宏智所稱開槍地點，謊稱係遭「阿達仔」 在大同地下道槍傷，後來員警依據車號查到陳宏智，伊自知 無法隱瞞，才供出陳宏智；㈡陳宏智雖稱系爭黑管手槍及子 彈原係裝在白色塑膠袋，然員警於扣得該等槍彈時，並未扣 到白色塑膠袋，且證人余彩櫻已證稱黑管手槍並非系爭模型 店所售，伊當時亦僅係要去看、買模型，自無攜帶槍彈前往 之必要，且陳宏智亦曾供稱伊當天沒有攜帶包包，故陳宏智 稱伊係以白色塑膠袋裝強云云，應非真實；㈢伊與陳宏智素 不相識，怎會貿然帶槍彈到他家？陳宏智又怎會任由伊自由 拆解組裝；㈣若系爭黑管手槍及子彈確為伊所有，按理應會
於離去時自行攜帶離開，以免遭陳宏智侵吞，且當日係伊弟 弟黃俊豪開車載伊去醫院，亦無不順手將槍彈攜離之理；㈤ 陳宏智雖已坦承寄藏系爭銀管手槍及子彈，但倘再持有系爭 黑管手槍及子彈，其犯罪情節當有不同，對其量刑亦有差異 ；㈥伊僅係出於好奇而接手把玩，前後不到10秒鐘，並於確 認真槍後即不再碰觸，主觀並無持有意思，且因為當時陳宏 智仍在旁觀看，故客觀上亦未建立實力支配的狀態云云。然 查：
㈠被告黃俊哲雖略辯稱：伊係因擔心遭陳宏智報復，才有意誤 導警方，希望「讓警察查不下去」，始按陳宏智所稱開槍地 點，謊稱係遭「阿達仔」在大同地下道槍傷云云，惟其於10 3 年7 月12日第1 次警詢時，即對員警指稱係伊行動電話中 電話號碼為0000000000、年約40歲左右、平頭、沒戴眼鏡、 約170 公分、穿黑色T 恤、綽號「阿達仔」之人不慎槍枝走 火射傷伊等語（見警卷第27頁），其中所稱0000000000門號 經警查證後，確認申登人為黎光華，因而得以鎖定黎光華住 處向檢察官聲請拘票對被告陳宏智執行拘提，另其所述有關 被告陳宏智之年齡、外型、穿著等特徵，亦與被告陳宏智之 個人特徵大致吻合，亦即員警在拘獲被告陳宏智之前，早已 藉由被告黃俊哲所述情資鎖定陳宏智涉有重嫌，因而得以順 利偵辦本案，此與被告黃俊哲所稱：希望「讓警察查不下去 」云云，顯有不符，故其前揭所辯，即無可採。 ㈡員警於103 年7 月13日兩度至黎光華住處執行搜索扣押時， 固均未扣得被告陳宏智所稱黃俊哲原本用以包裝系爭黑管手 槍及子彈之白色塑膠袋，有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表 及扣押物品照片在卷可查（見警卷第52至55頁、第60至63頁 、第78至82頁），惟查被告陳宏智在黃俊哲中彈後，係先帶 黃俊哲下樓後，交由其弟黃俊豪駕車送醫治療，旋即返回系 爭租屋處將全部槍彈裝入黑紅色背包後帶離該處乙節，業據 其於警詢、偵訊、原審及本院審理時供述明確，足見其善後 行為之倉促，衡情難免有所遺漏，且該白色塑膠袋並非證明 被告黃俊哲持有系爭黑管手槍及子彈之必要證據，縱未查扣 ，亦不影響本院前揭認定之結果。至於被告陳宏智雖於偵訊 時供稱黃俊哲當天入店時沒有攜帶包包等語（見偵查卷一第 124 至125 頁），惟於同日偵訊時亦稱：後來黃俊哲說要拿 東西來給伊看，就跑到外面去拿一個白色垃圾袋（類似購物 袋）包著東西進來店裡要給伊看等語（見同前卷第125 頁） ，核與被告黃俊哲於103 年7 月14日警詢時所稱：伊與陳宏 智在店內聊天，後來陳宏智說要帶伊去看好玩的東西，伊就 說好，我們出去店後，伊就到店外車上跟弟弟黃俊豪說伊要
跟別人出去，叫他先把車開走等語（見警卷第44頁）大致相 符，亦即被告黃俊哲一開始雖未將系爭黑管手槍及子彈攜入 系爭模型店內，但其後確曾走出店外，自難僅因其一開始並 未攜帶包包進入系爭模型店，即認其當日無再拿取系爭黑管 手槍及子彈之可能。故被告黃俊哲以此否認當日曾攜系爭黑 管手槍及子彈云云，亦無可採。
㈢被告黃俊哲雖辯稱：伊與陳宏智素不相識，怎會貿然帶著槍 彈到他家？陳宏智又怎會任由伊自由拆解組裝云云，然查被 告陳宏智係因黃俊哲亦係槍彈愛好及擁有者，方邀其至租屋 處研究排除黑管手槍故障之方法，業經本院論述如前，亦即 倘若被告黃俊哲並未持有槍彈，反而較不可能獲得被告陳宏 智之信賴。另查被告陳宏智當日邀請黃俊哲至其租屋處之目 的，既為研究排除黑管手槍故障之方法，則黃俊哲為排除故 障而為必要之槍枝操作，本無嚴厲制止之必要，況且被告黃 俊哲從持上開黑管手槍做彈匣試結合、拉槍機滑套、扣扳機 ，到誤傷自己為止，前後歷時亦非甚長，故縱被告陳宏智當 日未對黃俊哲為任何制止行為，仍難認有何違背常理之處。 ㈣依被告黃俊哲於警詢時稱：伊聽到槍聲後就流冷汗，然後發 現伊左大腿中彈等語（見警卷第26頁），及證人黃俊豪於偵 訊時證稱：黃俊哲上車時，伊看他全身冒汗等語（見偵查卷 一第210 頁），復參以黃俊豪所駕駛AL-0689 號自用小客車 行車紀錄畫面之擷取照片（見警卷第39頁），可知被告黃俊 哲於中彈後，身心均處極度緊張、凝重且不舒服之狀況，本 難期待其會在離開系爭租屋處前，妥善收拾系爭黑管手槍及 子彈後一起攜離，況其亦已留下被告陳宏智之聯絡方式，尚 非不能事後再向其索回槍彈，故縱其當時未將系爭黑管手槍 及子彈一併攜走，仍難反推該等槍彈非其持有。 ㈤被告黃俊哲雖辯稱：被告陳宏智雖已坦承寄藏系爭銀管手槍 及子彈，但倘再持有系爭黑管手槍及子彈，其犯罪情節當有 不同，對其量刑亦有差異云云，然查被告陳宏智係始終坦承 寄藏系爭銀管手槍及子彈，並否認寄藏系爭黑管手槍及子彈 ，未見其有為求輕刑而曲意配合變更說詞之情形，故被告黃 俊哲以陳宏智係因「考量自身量刑差異」而為其不利之供述 ，顯屬個人臆測之詞，不足採信。
㈥系爭黑管手槍及子彈係被告黃俊哲於不詳時、地，以不詳方 式取得後，於103 年7 月12日攜至系爭租屋處乙節，業經本 院認定如前，其持有期時間既非僅係遭槍傷前操作把玩黑管 手槍之短暫時間，且有攜帶該等槍彈前往系爭租屋處，欲與 被告陳宏智研究排除黑管手槍故障之方法，主觀上當具持有 之故意，故其辯稱並未持有該等槍彈，亦無可採。
㈦綜上所述，被告黃俊哲前揭所辯，均無可採。三、本案被告陳宏智、黃俊哲前揭犯行之事證均已明確，應依法 予以論科。
四、論罪及刑之加重減輕理由
㈠查被告陳宏智係自89年夏天某日某時許起，寄藏銀管手槍1 枝（含彈匣2 個）及子彈12顆，其中6 顆子彈繼續寄藏至10 3 年7 月1 日凌晨2 、3 時許（即開槍恐嚇時）止、1 顆子 彈繼續寄藏至103 年7 月12日9 時20分後某時許（即連同黑 色彈匣交予黃俊哲後經其於把玩時不慎擊發時）止，其餘5 顆均與該銀管手槍繼續寄藏至103 年7 月13日17時25分許（ 即遭警查扣時）止；另被告黃俊哲係自不詳時間起，持有系 爭黑管手槍及子彈，並繼續持有至103 年7 月13日19時28分 許（即遭警查扣時）止，期間槍砲彈藥刀械管制條例第8 條 第4 項雖曾於94年1 月26日修正公布（嗣同條雖又於100 年 1 月5 日修正，惟第4 項則未修正），惟被告二人之犯罪行 為，既分別繼續至上開遭警查扣時止，則現行槍砲彈藥刀械 管制條例第8 條第4 項即為其行為時法，不生新舊法比較適 用之問題。
㈡核被告陳宏智所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同 條例第12條第4 項之未經許可寄藏子彈罪，及刑法第305 條 之恐嚇危害安全罪。又被告黃俊哲所為，係犯槍砲彈藥刀械 管制條例第8 條第4 項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷 力之改造手槍罪，及第12條第4 項之未經許可持有子彈罪。 ㈢起訴書雖僅認定被告黃俊哲於103 年7 月12日9 時20分後某 時許，在系爭租屋處內，明知系爭黑管手槍及子彈均具殺傷 力，仍與收受而持有之，惟查被告黃俊哲係於不詳時、地， 以不詳方式所取得該等槍彈後，於103 年7 月12日攜至系爭 租屋處乙節，業經認定如前，故上開起訴部分與其餘持有犯 行間，即具繼續犯之實質上一罪關係，應為起訴效力所及， 本院自得並予審究（原審就此漏未說明，爰予補充）。 ㈣被告陳宏智就事實一寄藏槍彈部分所為，係以一行為同時觸 犯未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及未經 許可寄藏子彈罪，而被告黃俊哲就事實二所為，亦係以一行 為而同時觸犯上開二罪，均屬想像競合犯，應分別依刑法第 55條之規定，從一重論以未經許可寄藏其他可發射子彈具有 殺傷力之改造手槍罪。
㈤被告陳宏智所犯未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造 手槍罪與恐嚇危害安全罪間，犯意各別，行為互殊，應予分 論併罰。
㈥被告陳宏智前於93年間因殺人案件，經本院以92年度上訴字 第1525號判處有期徒刑5 年，復經最高法院以95年度台上字 第7130號判決駁回上訴確定，並於100 年1 月7 日縮短刑期 假釋出監，至100 年12月17日假釋期滿未經撤銷假釋，所餘 刑期以已執行論乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份 附卷可參，其於前案有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯 本案有期徒刑以上之二罪，均成立累犯，應依刑法第47條第 1 項之規定，加重其刑。
㈦被告陳宏智於犯上開恐嚇危害安全犯行後，在有偵查犯罪職 權之公務員發覺前，即主動向員警自首犯行而接受裁判，業 據證人即承辦警員江治承於原審審理時證述綦詳（見原審卷 第155 至156 頁），當已符合自首要件，爰依刑法第62條前 段之規定，就所犯恐嚇危害安全罪部分減輕其刑，並先加後 減之。
五、原審以被告陳宏智及黃俊哲上開犯行事證明確，適用槍砲彈 藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條 前段、第305 條、第55條、第47條第1 項、第62條前段、第 42條第3 項、第51條第5 款、第38條第1 項第1 款，刑法施 行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段等規定，並審酌被告陳 宏智前有殺人未遂之素行紀錄，而被告黃俊哲則無犯罪科刑 之前案紀錄；又被告陳宏智係受人委託而寄藏系爭銀管手槍 及子彈，而被告黃俊哲則為無端持有系爭黑管手槍及子彈； 另被告陳宏智寄藏系爭銀管手槍及子彈之期間長達14年餘， 而被告黃俊哲持有系爭黑管手槍及子彈之期間不詳，惟均對 社會治安造成相當之侵害；兼衡其生活狀況（家庭經濟情形 均為小康）、智識程度（被告陳宏智為國中肄業，被告黃俊 哲為高中肄業），暨被告陳宏智犯後始終坦承犯行，態度尚 可，而被告黃俊哲犯後未見悔悟之態度等一切情狀，分別就 被告陳宏智部分量處有期徒刑7 月（恐嚇部分）及3 年2 月 ，併科罰金新臺幣3 萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1 千 元折算1 日（槍砲部分），應執行有期徒刑3 年4 月，併科 罰金新臺幣3 萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1 千元折算 1 日；另就被告黃俊哲部分，量處有期徒刑3 年2 月，併科 罰金新臺幣3 萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1 千元折算 1 日；復說明黑管手槍1 枝（含彈匣2 個）及銀管手槍1 枝 （含彈匣1 個）均應沒收，其餘扣案物則無沒收必要，暨被 告陳宏智被訴於89年間受「瘦猴」委託寄藏系爭黑管手槍及 子彈及槍砲主要組成零件犯行應不另為無罪諭知之理由（詳 後述），其認事用法尚無違誤，量刑亦屬妥適。六、不另為無罪諭知部分
㈠公訴意旨另以：被告陳宏智明知其未經許可不得寄藏可發射 子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈，竟於89年夏天某日某時 許，在其位於宜蘭縣蘇澳鎮○○路00號住處，受「瘦猴」之 委託，代為保管黑管手槍1 枝（含彈匣1 個）、非制式子彈 6 顆、槍枝零組件1 袋（含金屬擊錘、金屬扳機、金屬抓子 鉤、金屬滑套固定鈕、金屬槍管固定插銷、金屬扳機擊錘連 動桿各1 個），並將之埋藏在上址住處後方菜園內，而未經 許可寄藏之。因認被告陳宏智涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第 8 條第4 項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手 槍罪、第12條第4 項之未經許可寄藏子彈罪及第13條第4 項 之未經許可寄藏槍砲主要組成零件罪嫌云云。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154 條第2 項定有明文。事實之認定，應憑證據 ，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測 或擬制之方法，以為裁判基礎；認定不利於被告之事實，須 依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時， 即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯 罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括 在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於 通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者 ，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有 合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡 述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚 不得任意指為違法（最高法院40年台上字第86號、30年上字 第816 號、76年台上字第4986號判例參照）。 ㈢經查：
⒈查系爭黑管手槍及子彈乃被告黃俊哲於不詳時、地，以不 詳方式取得後，於103 年7 月12日9 時20分後某時許攜至 系爭租屋處乙節，業經本院認定如前，復無其他積極證據 足證該等槍彈乃被告陳宏智於89年夏天某日某時許，受「 瘦猴」之委託而寄藏，即難逕認定其有公訴意旨所指此部 分寄藏行為。
⒉扣案之槍枝零組件1 袋（含金屬擊錘、金屬扳機、金屬抓 子鉤、金屬滑套固定鈕、金屬槍管固定插銷、金屬扳機擊 錘連動桿各1 個）經送請內政部鑑定結果，認送鑑零組件 1 袋，其中金屬擊錘、金屬扳機，均非屬該部86年11月24 日台（86）內警字第0000000 號公告之槍砲主要組成零件 ；其餘物品，均未列入公告之槍砲主要組成零件等情，有 該部103 年11月7 日內授警字第0000000000號函（見原審 卷第44頁）1 份在卷可參，是公訴意旨認定被告陳宏智寄
藏上開槍枝零組件1 袋所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例 第13條第4 項之未經許可寄藏槍砲主要組成零件罪，容有 誤會。
㈣綜上所述，依檢察官所提證據方法，無法證明被告陳宏智有 於89年間受「瘦猴」委託寄藏系爭黑管手槍及子彈及槍砲主 要組成零件犯行，此外復無其他積極證據可供參佐，本院因 而無從形成被告陳宏智此部分被訴犯行有罪之確信，依據「 罪證有疑，利於被告」之證據法則，應為有利於被告陳宏智 之認定。其被訴上開犯行既屬不能證明，原應諭知無罪之判 決，然因公訴意旨認此部分與前揭論罪科刑之寄藏可發射子 彈具有殺傷力之改造手槍、未經許可寄藏子彈罪部分（即寄 藏系爭銀管手槍及子彈部分）具有想像競合犯之裁判上一罪 關係，爰不另為無罪之諭知。
七、上訴駁回之理由
㈠被告陳宏智上訴意旨雖以原審量刑過重，請求從輕量刑云云 。惟按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項 ，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列 情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出 失入情形，自不得指為不當或違法（最高法院104 年度台上 字第2563號判決參照）。經查，原審業以被告陳宏智之責任 為基礎，審酌刑法第57條所定各項事由，所處罪刑尚無明顯 失出失入情形，另原審就恐嚇危害安全罪部分雖量處有期徒 刑7 月，但於定應執行刑時，則已參酌兩罪之犯罪行為態樣 與關連性，酌情定其應執行刑，縱與被告陳宏智之主觀期待 有所落差，仍不得指為不當或違法。
㈡被告黃俊哲上訴意旨除以前詞否認持有系爭黑管手槍及子彈 （其論駁理由業已詳述如前，不贅）外，另認其業於偵訊中 自白系爭黑管手槍及子彈均係來自於陳宏智，警方亦因而查 獲，請依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項規定，免除其 刑云云，惟查系爭黑管手槍及子彈係被告黃俊哲於不詳時地 ，以不詳方式所取得，然被告黃俊哲則始終否認「持有」該 等槍彈之事實，難謂業已自白犯罪，自與槍砲彈藥刀械管制 條例第18條第4 項規定不符，故其請求依該規定免除其刑云 云，仍屬無據。
㈢檢察官上訴意旨雖略以：被告黃俊哲於警詢之初雖未說出受 傷之真正地點，但此與該槍彈是否為其持有無關，且被告陳 宏智與黃俊哲就系爭黑管手槍及子彈之利害關係相反，所述 證詞須無瑕疵始得採信，起訴書理由二之㈥業已說明被告陳 宏智供述之瑕疵，然原審未予說明，自有違誤云云，惟就起 訴書理由二之㈥所載有利於被告黃俊哲之論點，除經本院論
駁如前外，被告陳宏智固曾於偵訊時坦承：「瘦猴」拿槍來 寄放時，總共有2 枝等語，惟亦稱：其中1 枝因為已經「奧 去」（即台語鏽蝕之意），所以已經丟掉，而另1 枝則為遭 警查扣之銀管手槍等語（見偵查卷一第100 頁），可見「瘦 猴」於89年夏天某日某時許寄藏之另1 枝手槍，顯非黑管手 槍，此外復無其他證據足證銀管手槍係「瘦猴」同時委託被 告陳宏智寄藏，自難採擇其前揭偵訊時之部分陳述，遽認系 爭黑管手槍及子彈係受「瘦猴」同時委託而寄藏。從而，檢 察官仍執前詞提起上訴，指摘原判決不當，仍為無理由。 ㈣綜上所述，檢察官及被告陳宏智、黃俊哲所提上訴，均無理 由，應予駁回。
八、原審漏未審判部分：
㈠按起訴之犯罪事實，究屬為可分之併罰數罪，抑為具單一性 不可分關係之實質上或裁判上一罪，檢察官起訴書如有所主 張，固足為法院審判之參考。然縱公訴人主張起訴事實屬實 質上一罪或裁判上一罪關係之案件，經法院審理結果，認應 屬併罰數罪之關係時，則為法院認事、用法職權之適法行使 ，並不受檢察官主張之拘束（最高法院104 年度台上字第21 98號判決參照）。又法院如就起訴之部分事實認為無罪，其 他部分與該部分即無實質上或裁判上一罪關係，仍應予審判