臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第2286號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 鄭宇凱
選任辯護人 洪若純律師
趙元昊律師
上 訴 人
即 被 告 沈志偉
選任辯護人 王福民律師
上 訴 人
即 被 告 洪廷曜
選任辯護人 洪若純律師
趙元昊律師
上 訴 人
即 被 告 李紹齊
選任辯護人 李慧盈律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣士林地
方法院於中華民國104 年7 月31日所為104 年度訴字第69號第一
審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署104 年偵字第1578
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於鄭宇凱如附表編號三至七所示部分，暨定應執行刑部分；洪延曜如附表編號八至十一所示部分，暨定應執行刑部分；沈志偉如附表編號十九、三十二至三十四所示部分，暨定應執行刑部分；李紹齊如附表編號三十五與三十六所示部分，暨定應執行刑部分，均撤銷。
鄭宇凱犯如附表編號三至七所示之罪，各處如附表編號三至七所示之本院宣告刑。
洪廷曜犯如附表編號九、十一所示之罪，各處如附表編號九、十一所示之本院宣告刑。應執行有期徒伍月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。其餘被訴部分（如附表編號八、十所示部分），均無罪。
沈志偉犯如附表編號十九、三十二至三十四所示之罪，均累犯，各處如附表編號十九、三十二至三十四所示之本院宣告刑。李紹齊犯如附表編號三十六所示之罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。其餘被訴部分（如附表編號三十五部分），無罪。
其餘上訴駁回。
鄭宇凱如附表編號一、二之有期徒刑，應執行有期徒刑參年貳月；如附表編號三至七之有期徒刑，應執行有期徒壹年，如易科罰
金，以新台幣壹仟元折算壹日。
沈志偉如附表編號十二至三十一之有期徒刑，應執行有期徒刑捌年陸月；如附表編號三十二至三十四之有期徒刑，應執行有期徒拾月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。 事 實
壹、鄭宇凱基於販賣第三級毒品愷他命（Ketamine，俗稱K 他命 ）的犯意，於如附表編號一、二所示的時間、地點，以他所 有的門號0000000000號行動電話，與沈志偉所使用的門號00 00000000號行動電話互為聯絡後，將如附表編號一、二所示 數量的愷他命，以所示的價格，販賣予沈志偉。另基於轉讓 愷他命的犯意，於如附表編號三至七所示的時間、地點，將 愷他命（數量未達純質淨重20公克）轉讓予沈志偉、蔡坤志 及陳聖男等人。
貳、洪廷曜基於轉讓愷他命的犯意，於如附表編號九所示的時間 、地點，將如附表編號九所示數量（數量未達純質淨重20公 克）的愷他命，以所示的價格，轉讓予張璟浩；另於如附表 編號十一號所示的時間、地點，轉讓愷他命（數量未達純質 淨重20公克）予張儀鎮。
參、沈志偉基於販賣愷他命的犯意，於如附表編號十二至二十五 所示的時間、地點，以他所使用門號0000000000號行動電話 ，分別與張璟浩（使用：0000000000號行動電話及00-00000 000 號市內電話）、彭士丞（使用：0000000000號行動電話 ）、張永志（使用：0000000000號行動電話）及郭哲維（使 用：0000000000號行動電話）等人互為電話聯絡後，將如附 表編號十二至二十五所示數量的愷他命，以所示的價格，販 賣予張璟浩、彭士丞、張永志及郭哲維等人。基於轉讓愷他 命的犯意，於如附表編號三十三、三十四所示的時間、地點 ，轉讓愷他命（數量未達純質淨重20公克）予張永志。又基 於販賣第二級毒品甲基安非他命的犯意，於如附表編號二十 六至三十一所示的時間、地點，以他所使用的前述行動電話 ，先後與張朝凱（使用：0000000000號行動電話）及張永志 互為聯絡後，分別將如附表編號二十六至三十一所示數量的 甲基安非他命，以所示的價格，販賣予張朝凱、張永志。另 基於轉讓甲基安非他命的犯意，先後於如附表編號三十二所 示的時間、地點，分別轉讓甲基安非他命（數量未達純質淨 重20公克）予張朝凱、張永志。
肆、李紹齊基於轉讓愷他命的犯意，於如附表編號三十六所示的 時間、地點，轉讓愷他命（數量未達純質淨重20公克）予洪 廷曜。
伍、案經臺北市政府警察局士林分局報請臺灣士林地方法院檢察
署（以下簡稱士林地檢署）檢察官偵訊起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、程序事項：
按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據」、「被告以外之人於審判外之陳述 ，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，於刑事訴訟 法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。本件據以 認定被告鄭宇凱、洪延曜、沈志偉及李紹齊犯罪事實有無而 屬傳聞證據的證據資料，當事人及辯護人於本院審判中均同 意作為證據，本院審酌各該證據並沒有任何違反法定程序而 取得的情形，也沒有顯不可信與不得作為證據的情況，因此 認為適當，故均認為有證據能力，合先敘明。
二、被告4 人及他們的辯護人的辯稱：
㈠被告鄭宇凱部分：
⒈被告的辯稱：我坦承確有如附表編號一至七所示的行為，但 我販賣的對象只有沈志偉一人，如附表編號三所示部分，我 並未向沈志偉收錢。
⒉辯護人的辯解：關於如附表編號三的部分，從當日鄭宇凱與 沈志偉的通訊監察譯文，可知當時沈志偉因手上沒有毒品可 以給下游張永志，才向鄭宇凱調貨，並表明希望欠一下。而 當鄭宇凱將毒品轉讓給沈志偉時，曾告知沈志偉這些錢不用 給他，以後也不要再來找他調毒品了，顯見鄭宇凱並無營利 意圖。又關於如附表編號四至七所示毒品轉讓之事，鄭宇凱 是在酒店購買愷他命，並不知賣方的毒品來源及毒品的製造 地點，也不知道臺灣核准的愷他命只有針劑，鄭宇凱既不是 愷他命的上游，僅屬毒品買賣下游的買方，足見鄭宇凱主觀 上並無轉讓禁藥、偽藥的犯意可言。何況本件並無證據證明 鄭宇凱所轉讓的愷他命是未經國內、外核准擅自製造的偽藥 ，或未經核准擅自輸入的偽藥，基於「罪證有疑，利於被告 」原則，即無從以藥事法加以規範的餘地。
㈡被告洪廷曜部分：
⒈被告的辯稱：我就如附表編號十一所示犯行坦白承認；就如 附表編號九所示部分，我並沒有賺錢，只是幫張璟浩拿愷他 命而已。
⒉辯護人的辯解：洪廷曜與張璟浩之間具有特殊的情誼，平時
受張璟浩照顧甚多，將他視為大哥，基於這種情誼而替張璟 浩跑腿購買愷他命，洪廷曜不可能有貪圖大哥張璟浩利益的 意思，如附表編號十一所示的轉讓對象張儀鎮是洪廷曜的乾 哥哥，洪廷曜將摻有愷他命香菸轉讓予張儀鎮施用時都沒有 收錢，怎麼可能於如附表編號九所示部分提供愷他命與張璟 浩時會賺他的錢？顯見洪廷曜就這部分即無營利的意思。又 無論是附表編號九或十一的行為，並無積極證據證明洪廷曜 明知愷他命為偽藥而仍加以轉讓，即不應依藥事法相關罪名 論罪科刑。
㈢被告沈志偉部分：
⒈被告的辯稱：我對於如附表編號十二至三十四所示犯行均坦 白承認。
⒉辯護人的辯解：沈志偉雖然知悉愷他命或甲基安非他命是毒 品，但未必知悉愷他命、甲基安非他命同屬偽藥或禁藥。本 件顯然欠缺積極證據，足以證明沈志偉明知愷他命及甲基安 非他命為禁藥或偽藥，自不應適用藥事法。又毒品危害防制 條例第17條第2 項規定，是鼓勵犯罪行為人自白，並期訴訟 經濟、節約司法資源而設。是以，如因適用藥事法而不再適 用毒品危害防制條例中有利於沈志偉的減刑規定，無異是剝 奪人民對法律的信賴，而有違當初立法的目的。 ㈣被告李紹齊部分：
⒈被告的辯稱：我坦承確實有從事如附表編號三十六所示的犯 行。
⒉辯護人的辯解：李紹齊就如附表編號三十六所示犯行坦白承 認，但綜觀卷內資料，並無證據證明李紹齊所轉讓予洪廷曜 的愷他命，是未經核准擅自製造或輸入的偽藥，不得逕予推 認是屬藥事法所規範的偽藥。又李紹齊並沒有將愷他命作為 「藥物」使用而轉讓與洪廷曜的故意，僅純粹是供作「毒品 」使用，顯見李紹齊並無違反藥事法的主觀意思。退步言之 ，縱認李紹齊所犯為轉讓偽藥罪，李紹齊既已於偵訊、審判 中自白，則基於公平正義原則，仍應有毒品危害防制條例第 17條第2 項減輕其刑規定的適用。
三、認定犯罪事實所憑的證據及理由：
㈠被告鄭宇凱部分：
⒈就如附表編號一至七所示2 次販賣及5 次轉讓愷他命的犯行 ，業據鄭宇凱於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱 （偵卷一第110-119 、283-286 頁、偵卷四第567-569 頁， 原審卷第21、104 、183-184 頁，本院卷二第42頁），核與 沈志偉於警詢、偵訊、原審、本院審理時證述（偵卷一第72 -74 、297-299 頁、偵卷四第562 頁，原審卷第168 、170
頁，本院卷一第40、41頁）及證人蔡坤志於警詢、偵訊時證 述（偵卷二第105-107 頁、偵卷四第581-582 頁）、證人陳 聖男於偵訊時證述（偵卷二第54頁，偵卷四第581 頁）的情 節，均大致相符，並有鄭宇凱所使用門號0000000000號行動 電話的通訊監察譯文在卷可參（偵卷一第117-118 、127 、 145-148 頁、偵卷二第46、47頁）。此外，並有鄭宇凱所有 門號0000000000號行動電話1 具（含SIM 卡1 張）扣案可證 。綜此，由前述證人證詞及相關書證，足資佐證鄭宇凱的任 意性自白核與事實相符，堪予採信。
⒉偵查檢察官起訴意旨雖表示鄭宇凱就如附表編號三所示犯行 ，是基於營利的意思販賣愷他命與沈志偉云云。惟查，鄭宇 凱於103 年11月12日晚上9 時8 分許，以自己所有前述行動 電號撥打給沈志偉的前述行動電話中，雙方對話內容為：「 鄭宇凱：等我一下，我等一下就到了。沈志偉：好。鄭宇凱 ：ㄟ……可以欠一下嗎？明天拿給你。鄭宇凱：好，來再說 好嗎？沈志偉：好……OK」等語，這有該通訊監察譯文在卷 可稽（103 年度聲監字第967 號卷第45頁）。由前述的通訊 譯文內容可知，沈志偉是向鄭宇凱表示可否積欠該次毒品的 款項，而鄭宇凱也僅答以「來再說好嗎」，也就是就毒品交 付應否支付對價之事，雙方間的意思表示尚未合致，也就無 法確知鄭宇凱有無販賣毒品的意圖。而沈志偉業於本院審理 時證稱：「（[ 提示原審104 年6 月3 日審判筆錄第26、29 頁] 問：你在上開期日說第3 次交易毒品時，你跟鄭宇凱說 要欠一下，法官問你，你說鄭宇凱說以後不用聯絡，鄭宇凱 有無告訴你這個毒品不用錢？）有，那時候有講。（問：在 這事之後，有無要拿這筆錢給鄭宇凱？）沒有……（問：你 有說欠一下？）是。（問：你的意思是要還他錢？）我說欠 一下，因為我剛好身上沒有這麼多錢，我找他，他說好，他 就說以後我不用找他了」等語（本院卷二第40頁），核與鄭 宇凱於原審及本院審理時供稱的情節（原審卷一第21、106- 107 頁，本院卷二第42頁），均大致相符。綜此，由前述證 人證詞、鄭宇凱供稱及通訊監察譯文內容，可知鄭宇凱當天 雖有交付愷他命予沈志偉，但雙方間就是否以金錢交易或無 償轉讓之事，並未達成共識。是以，在鄭宇凱交付愷他命與 沈志偉時，既沒有向沈志偉收取對價的意思，並表示以後不 要再見面了，顯見這次鄭宇凱交付毒品時並沒有藉此營利的 意圖，而沈志偉事後也沒有交付1,000 元予鄭宇凱，鄭宇凱 既然不是基於營利的意圖而交付，應認鄭宇凱就如附表編號 三所為，僅成立轉讓愷他命之罪。
㈡被告洪延曜部分：
⒈就如附表編號九、十一所示2 次轉讓愷他命予張璟浩、張儀 鎮等事實，業據洪廷曜於偵訊、原審及本院審理時均坦白承 認（偵卷一第288 頁、偵卷三第78頁，原審卷第21、104 頁 ，本院卷二第42頁），核與張儀鎮於偵訊時證稱洪廷曜曾免 費請他施用摻有愷他命的香菸等情（偵卷二第158-159 頁、 偵卷四第587 頁）、證人張璟浩於警詢、偵訊時證述曾向洪 延曜收受愷他命1 次等情（偵卷二第63、98頁，原審卷一第 104 、163-164 頁），均大致相符，並有洪廷曜所使用搭載 門號0000000000號行動電話的通訊監察譯文在卷可參（偵卷 一第208-209 頁）。綜此，由前述證人證詞及相關書證，足 資佐證洪廷曜的自白核與事實相符，足以採信。 ⒉偵查檢察官起訴意旨雖表示洪廷曜就如附表編號九所示犯行 ，是基於營利的意思販賣愷他命與張璟浩云云。惟查，洪廷 曜確有於如附表編九所示的時、地，將愷他命交付予張璟浩 ，已如前述。洪廷曜與張璟浩於103 年12月9 日凌晨2 時25 分的電話通話內容為：「張璟浩：你剛剛在阿男他家喔？洪 廷曜：沒有，我剛回來家裡，我剛剛手機沒電。張璟浩：啊 你那邊有『招』嗎？你幫我拿個1,500 的下來好不好？來我 家。洪廷曜：浩哥你在哪裡？張璟浩：我在家裡啊，現在來 喔。洪廷曜：好」等語（這有該通訊監察譯文在卷可證，偵 卷一第199 頁），可見依張璟浩要求洪廷曜交付「1,500 的 」前後對話文義觀之，張璟浩並不是要向洪廷曜購買1,500 元的毒品，而是要求洪廷曜代為購買1,500 元愷他命。而張 璟浩於本院審理時也證稱：在洪廷曜17歲時，我就認識他， 他是我的小弟，我們感情不錯，後來在一起不到半年就收他 當乾弟弟，我之前經營麻將場時，需要人幫忙，曾請他幫我 買菸、檳榔、便當，我支付他1 天3,000 元到5,000 元不等 的薪水，也曾透過他取得愷他命，有時候我有大哥心態，自 己懶得去，就叫他幫忙，也曾因為與他人有債務糾紛，叫洪 廷曜去砸債務人的店等語（本院卷二第8-9 頁）；證人張湘 琦（張璟浩之妹）、張羽婷（洪廷曜前女友）於本院審理時 也都證稱：洪廷曜與張璟浩關係很好，之前常住在張璟浩的 住處、幫張璟浩跑腿等情（本院卷㈡第13、16頁）。另由辯 護人所提張璟浩臉書中所上傳的相關生活照片、原審102 年 度審簡字第125 號與102 年度簡上字第44號刑事判決（本院 卷㈠第109-130 頁），也可見張璟浩平時常與洪廷曜在一起 ，出國或出門時會帶著洪廷曜，曾唆使洪廷曜去砸債務人的 店，而一起遭原審判決毀損罪確定。據此，張璟浩與洪廷曜 間既有特殊情誼，將他當作小弟使喚，並經常要求他跑腿、 代為購物，則洪廷曜辯稱他是代張璟浩購買如附表編號九所
示的愷他命之情，即有高度的可能性。綜此，由前述證人證 稱、通訊監察譯文及相關事證，顯見張璟浩是基於與洪廷曜 間大哥、小弟的關係，要求洪廷曜跑腿，代為購買愷他命以 便施用，而非要求洪廷曜販售1,500 元的愷他命給他。洪廷 曜既然不是基於營利的意圖而交付，應認洪廷曜就如附表編 號九所為，僅成立轉讓愷他命之罪。
⒊辯護人雖為洪廷曜辯稱他是基於幫助張璟浩施用毒品的犯意 而交付愷他命，並非轉讓毒品行為云云。惟查，所謂的「轉 讓」毒品，是指基於移轉所有權的目的，將毒品交付予受讓 者而言，至於是無償轉讓或非基於營利意圖的有償轉讓，均 無礙於轉讓罪名的成立；而所謂的「幫助」施用毒品，是指 在施用毒品者施用的過程中，基於幫助的意思，提供有形、 無形的助力（如提供場所、器具，或排除妨害）而言。本件 洪廷曜確有於如附表編九所示的時間、地點，將愷他命交付 予張璟浩，已如前述。張璟浩於警詢時供稱：因為洪廷曜本 身也有施用愷他命，我當時問他有沒有「招」的意思，是叫 他幫我去跟別人購買愷他命1,500 元的意思，他於l03 年12 月9 日凌晨2 時40分許，騎機車來我現住處交付給我，他幫 我去跟別人購買第愷他命1,500 元（約4 公克）等語（偵卷 二第63頁）；於偵訊時證稱：「（[ 提示103 年12月9 日2 時25分通訊監察譯文] 問：這通電話在講什麼？）我要跟洪 廷曜拿1,500 的愷他命，請他去幫我調之後，拿到我家來給 我，這次有交易成功」等情（偵卷二第98頁）。由此可知， 雖然張璟浩因為有施用毒品的需要，而請洪廷曜幫忙向他人 購買愷他命。但一則洪廷曜並不是在張璟浩施用毒品過程的 當下，提供有形、無形的助力（張璟浩拿到毒品後何時施用 ，並不是洪廷曜得以決定，而且不能排除張璟浩有將該毒品 販賣、轉讓與他人的可能）；再則洪廷曜向他人購買愷他命 時，是自己出錢向他人取貨，再將之移轉愷他命的所有權與 張璟浩（出賣者根本不知實際想要買毒者是張璟浩），而不 是由張璟浩向販毒者直接購買後，再由洪廷曜代為領貨。是 以，參照前述說明所示，洪廷曜所為即該當轉讓愷他命犯行 ，而非幫助張璟浩施用愷他命。
㈢被告沈志偉部分：
⒈就如附表編號十二至三十四所示販賣愷他命、轉讓愷他命、 販賣甲基安非他命及轉讓甲基安非他命等事實，業據沈志偉 於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱（偵卷一第61 -77 、296-300 頁、偵卷三第23-25 頁、偵卷四第558 -563 頁，原審卷第21、104 、184 頁，本院卷二第42、43頁）， 核與證人張璟浩、彭士丞、張永志、郭哲維、張朝凱等人於
警詢、偵訊時證述的情節（偵卷二第63-71 、98-100、165 、177-178 、184-187 、189 、223-224 、229-231 、252- 253 、259-260 、287-288 頁），均大致相符。而張永志於 警詢及偵訊時也證稱沈志偉曾無償轉讓甲基安非他命給他與 張朝凱施用、2 次轉讓愷他命給他施用等情（偵卷二第184- 185 、188 、223-224 頁），並有沈志偉所使用、搭載門號 0000000000號行動電話的通訊監察譯文在卷可參（偵卷一第 229-265 頁）；此外，也有搭載門號0000000000號的行動電 話1 具扣案可查。綜此，由前述證人證詞及相關書證，足資 佐證沈志偉的自白核與事實相符，堪以採信。
⒉偵查檢察官起訴意旨雖表示沈志偉就如附表編號三十四所示 犯行，是基於營利的意思販賣安非他命販賣予張永志云云。 惟查，沈志偉於警詢時供稱：那次我記得有拿1,000 元的愷 他命1 小包給張永志，還拿到他在半山腰當工廠的家等語（ 偵卷一第66頁），則當日沈志偉所交付的毒品，究竟是愷他 命或安非他命，已有疑問。參以沈志偉與張永志、沈志偉與 鄭宇凱於當日的通訊內容如下：
⑴（103 年11月12日20時47分許）
（A ：沈志偉、B ：張永志）
B：你在哪裡？
A：在外面啊。
B：哪裡外面？
A：怎樣啦？
B：我要拿1,000啦。
A：什麼東西？
B：我要拿1,000。
A：嗯，等一下，我等一下打給你啦。
⑵（103年11月12日20時55分許）
（A ：沈志偉、B ：鄭宇凱）
B：喂？
A：嘿，喂。
B：你在哪裡？
A：我在那個……中華電信這邊。
B：中華電信是在哪裡啊。
A：橘子。
B：你在橘子那裡？我現在過去。
A：好。
⑶（103年11月12日21時08分許）
（A ：沈志偉、B ：鄭宇凱）
B：你在哪裡？
A：你到了嗎。
B：嘿啊。
A：等我一下，等我一下就到了。
B：好。
A：ㄟ……可以欠一下嗎？明天拿給你。
B：好，來再說好嗎？
A：好……OK。
B：好，掰。
⑷（103年11月12日21時20分許）
（A ：沈志偉、B ：鄭宇凱）
A：喂，喂。
B：啊你在哪？
A：我在橘子。
B：你在橘子？我沒有看到你啊。
A：我在橘子對面那個……我在那個農會這裡。 B：農會？後面喔？
A：嘿，橘子對面的農會。
B：喔，好……掰掰。
⑸（103年11月12日21時30分許
（A ：沈志偉、B ：張永志）
A：喂？
B：你在哪裡？
A：你在哪裡？
B：山上。
A：好，等一下拿過去給你啦
以上通話內容，有通訊監察譯文在卷可證（偵卷一第147- 148 頁）。綜合觀之，當日是張永志先撥打電話予沈志偉 ，向沈志偉要求價值1,000 元的「某項毒品」後，沈志偉 隨即與鄭宇凱聯絡，而鄭宇凱於當日是將價值1,000 元的 愷他命無償轉讓予沈志偉的事實，已如前述（即附表編號 三所示犯行）；沈志偉自鄭宇凱處取得前述愷他命後，隨 即與張永志聯絡，並相約見面，可見沈志偉交予張永志的 「某項毒品」，即為他甫向鄭宇凱取得的愷他命，應可認 定。再者，當日張永志撥打電話予沈志偉時，即向沈志偉 表明所需愷他命價格為1,000 元，而沈志偉向鄭宇凱取得 愷他命價格亦為1,000 元，沈志偉向鄭宇凱取得前述價值 1,000 元的愷他命後，隨即與張永志聯絡並相約見面，足 認沈志偉是將愷他命，以原價轉讓予張永志甚為明確。 ⒊沈志偉於104 年1 月20日及104 年3 月13日檢察官訊問時 ，雖坦承有販賣（甲基）安非他命之情（偵卷一第297-
298 頁、偵卷四第560 頁），而張永志於偵訊中也證稱： 當日是向沈志偉購買1,000 元的（甲基）安非他命等情（ 偵卷二第223 頁）。惟查，沈志偉於104 年1 月20日接受 訊問時，是就檢察官詢問對於張永志所述曾於諸多日期向 他購買（甲基）安非他命及愷他命等情事時，始陳稱有販 賣（甲基）安非他命、愷他命予張永志之事，則沈志偉於 103 年11月12日所交付予張永志的毒品，究為（甲基）安 非他命或愷他命，也有疑義。又沈志偉除於103 年11月12 日曾將毒品交予張永志外，也有多次將甲基安非他命或愷 他命，或以販賣或以轉讓等方式，交付予張永志（詳如附 表編號二十二所示販賣愷他命予張永志的犯行、如附表編 號二十七至三十一所示共5 次販賣甲基安非他命予張永志 等犯行、如附表編號三十二所示轉讓甲基安非他命予張永 志及張朝凱的犯行、如附表編號三十三與三十四所示2 次 轉讓愷他命予張永志等犯行），可見沈志偉所交付予張永 志的毒品包括甲基安非他命、愷他命，而交付目的或為販 賣，或為轉讓。何況由前述通訊監察譯文可知，沈志偉向 鄭宇凱取得價值1,000 元的愷他命後，隨即與張永志聯絡 並相約見面，足徵本次沈志偉所交付的毒品應為愷他命， 而非甲基安非他命，且交易目的是以原價轉讓，是起訴意 旨就此部分所指即有未洽。
㈣被告李紹齊部分：就如附表編號三十六所示轉讓愷他命的事 實，業據李紹齊於偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱（偵 卷四第576 頁，原審卷一第157 、164 頁，本院卷二第42頁 ），核與洪廷曜於偵訊時證述李紹齊曾免費請他施用摻有愷 他命的香菸之情（偵卷三第76頁、偵卷四第490-491 頁）， 大致相符。綜此，由證人洪廷曜的證詞，足資佐證李紹齊的 自白核與事實相符，足以採信。
㈤按所謂的「轉讓」毒品，是指基於移轉所有權的目的，將毒 品交付予受讓者而言，至於是無償轉讓或非基於營利意圖的 有償轉讓，均無礙於轉讓罪名的成立，已如前述。再按所謂 「販賣」毒品的行為，是指行為人基於營利的目的，而販賣 毒品而言。販賣毒品者，主觀上須有營利的意圖，且客觀上 有販賣的行為，即足以構成，至於實際上是否已經獲利，並 非所問。即於有償讓與他人之初，是基於營利的意思，並著 手實施，但因故無法以高於購入的原價出售，最後不得不以 原價或低於原價讓與他人時，仍然是販賣行為。僅有始終沒 有營利的意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方才不 屬於販賣行為，而僅得以轉讓罪論處。又因為各國政府的嚴 格管制、查緝，毒品的交易價格一向高昂，取得不易，凡有
意從事販賣的不法勾當者，如無利可圖，應無甘冒被查緝法 辦重刑的危險，平白無端轉讓他人之理。是以，販毒者販入 的價格通常均應較售出的價格低廉，以便從中賺取買賣差價 牟利；縱令販入與售出價格相同，通常也會加以稀釋，從中 賺取數量價差，而有牟利的意圖。本件雖無從得知鄭宇凱及 沈志偉所為販賣愷他命、沈志偉另行販賣甲基安非他命予他 人時，實際購入前述毒品的價格、成本為何，但從鄭宇凱及 沈志偉前述的監聽譯文中，都以暗語或隱諱字句與購買毒品 者互為聯繫交易細節來看，如2 人無從中以價差或量差牟利 ，參照前述說明所示，鄭宇凱及沈志偉焉有甘冒查緝風險， 提供毒品予前述購毒者之理。據此，當可認鄭宇凱及沈志偉 前述各次販賣毒品的行為，應有從中賺取利潤或獲得利益的 意圖。另鄭宇凱、洪廷曜、沈志偉及李紹齊就轉讓愷他命給 予他人的行為，由前述證據可知，被告4 人皆為供他人吸食 而轉讓前述毒品，而收受者也是本於收受毒品的意思為之， 應可認定被告4 人有轉讓毒品的意欲；此外，本院綜觀全部 卷證資料，也查無其他相關積極確切的事證，足認被告4 人 這部分確有意圖營利的主觀犯意，是應認被告4 人就這部分 犯行僅屬非基於營利意圖的有償或無償轉讓行為甚明。 ㈥綜上所述，由前述證人證詞、被告4 人的的自白及相關事證 ，足見被告4 人確實分別有前述販賣或轉讓愷他命的犯行， 沈志偉另有前述販賣、轉讓甲基安非他命的犯行。洪廷曜及 他的辯護人所為的辯解，不足採信。是以，被告4 人就前述 部分犯行的事證明確，都應予以依法論科。
四、論罪：
㈠被告鄭宇凱、沈志偉犯前述販賣愷他命的行為後，毒品危害 防制條例第4 條第3 項業於104 年2 月4 日經總統公布修正 ，於同年2 月6 日施行。修正前毒品危害防制條例第4 條第 3 項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上 有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。」經修正為： 「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑， 得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。」也就是將法定刑自「5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金」，提高 為「7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金」 。經比較新、舊法律，修正後毒品危害防制條例第4 條第3 項並無較有利於被告鄭宇凱、沈志偉的情形，依刑法第2 條 第1 項前段規定，就被告鄭宇凱、沈志偉前述販賣愷他命的 犯行，均應適用他們行為時，即修正前毒品危害防制條例第 4 條第3 項規定處斷。
㈡核鄭宇凱所為，就如附表編號一、二所示部分，各犯修正前
毒品危害防制條例第4 條第3 項販賣第三級毒品罪，就如附 表編號三至七所示部分，各犯毒品危害防制條例第8 條第3 項的轉讓第三級毒品罪；洪廷曜所為如附表編號九、十一所 示部分，各犯毒品危害防制條例第8 條第3 項的轉讓第三級 毒品罪；沈志偉所為，就如附表編號十二至二十五所示部分 ，各犯修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項的販賣第三級 毒品罪，就如附表編號二十六至三十一部分，各犯毒品危害 防制條例第4 條第2 項的販賣第二級毒品罪，就如附表編號 三十三至三十四所示部分，各犯毒品危害防制條例第8 條第 3 項的轉讓第三級毒品罪，就如附表編號三十二部分，犯毒 品危害防制條例第8 條第2 項的轉讓第二級毒品罪；李紹齊 所為如附表編號三十六所示部分，是犯毒品危害防制條例第 8 條第3 項的轉讓第三級毒品罪。另依卷內證據資料，尚無 證據足資證明被告4 人轉讓愷他命予他人的數量為何，也無 法證明沈志偉轉讓甲基安非他命予張永志、張朝凱的數量為 何，自不得依毒品危害防制條例第8 條第6 項規定加重其刑 。鄭宇凱、沈志偉前述各次販賣愷他命前所持有愷他命的行 為，因無證據證明他們各販賣前所持有愷他命已達純質淨重 20公克以上，他們於販賣愷他命前的持有行為並不構成犯罪 ，自無以持有愷他命的低度行為應為販賣愷他命的高度行為 所吸收的吸收關係存在；而被告4 人轉讓愷他命前持有的行 為、沈志偉轉讓甲基安非他命前的持有行為，也沒有證據證 明被告4 人各次轉讓前所持有愷他命已達純質淨重達20公克 以上，故於轉讓愷他命前的持有行為並不構成犯罪，自無以 持有愷他命的低度行為應為販賣愷他命的高度行為所吸收的 吸收關係存在。又沈志偉販賣甲基安非他命前持有的低度行 為，應各為販賣第二級毒品的高度行為所吸收，均不另論罪 。另偵查檢察官就：如附表編號三所示之罪，起訴意旨認為 鄭宇凱是涉犯販賣愷他命之罪；如附表編號九所示之罪，起 訴意旨認為洪廷曜是涉犯販賣愷他命之罪；如附表編號三十 四所示之罪，起訴意旨認為沈志偉是涉犯販賣安非他命之罪 ，均尚有未洽。鄭宇凱其實是以原價轉讓予沈志偉，洪廷曜 其實是以原價轉讓予張璟浩，沈志偉其實是以原價轉讓愷他 命予張永志，均已如前所述，但其基本社會事實與本院認定 的犯罪事實同一，爰分別依法變更起訴法條。
㈢沈志偉於102 年間，曾因詐欺案件，經原審判處有期徒刑2 月確定，已於102 年8 月28日因易科罰金執行完畢；李紹齊 於101 年間，曾因多次轉讓第三級毒品等案件，經本院各判 處有期徒刑5 月、5 月、5 月、5 月、5 月、5 月及3 月確 定，並定應執行有期徒刑2 年4 月確定，已於102 年1 月5
日因易科罰金執行完畢，這有本院製作的被告前案紀錄表在 卷可查，沈志偉、李紹齊於前案執行完畢後5 年內，故意各 再犯本件有期徒刑以上的前述各罪，均為累犯，各應加重其 刑（但沈志偉販賣甲基安非他命之罪中，其法定刑為無期徒 刑部分，依法不得加重其刑）。鄭宇凱、沈志偉所犯販賣第 三級毒品罪、沈志偉另犯販賣第二級毒品罪及被告4 人所犯 轉讓第三級毒品罪，於偵訊及審判中均自白，各應依毒品危 害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，沈志偉就販賣第三 級毒品及販賣第二級毒品等犯行、李紹齊就轉讓第三級毒品 罪的犯行，各依法先加後減。再鄭宇凱所犯如附表編號一至 七所示的7 罪；洪廷曜所犯如附表編號九、十一所示的2 罪 ；沈志偉所犯如附表編號十二至三十四所示的23罪，時間不 同、犯意各別、行為互殊，均應予以分論併罰。五、撤銷改判、量刑、定執行刑及沒收與否：
㈠上訴意旨：
⒈檢察官上訴意旨（針對如附表編號三至七、九、十一、十九 、三十二至三十四、三十六部分）略以：販賣毒品，立法當 初即以衡量其罪質惡性重大、嚴重殘害國民健康、對社會治 安影響深遠，故規範處以甚重的刑責。而販賣毒品將被科以 重刑，在近年來政府致力宣導下，已廣為社會大眾周知，被