臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第2027號
上 訴 人
即 被 告 曹譯中
選任辯護人 莊振農律師（扶助律師）
上 訴 人
即 被 告 何坤地
選任辯護人 劉彥良律師（扶助律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院
104年度訴字第51號，中華民國104年7月15日第一審判決（起訴
案號：臺灣士林地方法院檢察署103年度偵字第12407號、103年
度偵字第12521號、103年度偵字第12522號、103年度偵字第1333
5號、103年度偵字第13336號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於曹譯中、何坤地共同販賣第一級毒品部分（即附表壹編號三、五、六、十）暨定應執行刑部分均撤銷。曹譯中犯如附表壹編號三、五、六、十所示之罪，各處如附表參編號三、五、六、十本院判處罪刑欄所示之刑。何坤地犯如附表壹編號三、五、六、十所示之罪，各處如附表參編號三、五、六、十本院判處罪刑欄所示之刑。應執行有期徒刑拾伍年拾月；扣案之海洛因貳包（驗餘淨重零點壹捌伍肆公克）及其包裝袋貳只均沒收銷燬，門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（NOKIA廠牌、含SIM卡壹枚）及門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（MOBIA廠牌、含SIM卡壹枚）均沒收。曹譯中其他上訴駁回。
曹譯中撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑拾柒年，扣案之海洛因參拾貳包（驗餘淨重貳點壹捌伍肆公克）及其包裝袋參拾貳只均沒收銷燬，扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（NOKIA廠牌、含SIM卡壹枚）及○○○○○○○○○○號行動電話壹支（MOBIA廠牌、含SIM卡壹枚）均沒收；未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣陸仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
壹、曹譯中、何坤地均明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2 項第1款列管之第一級毒品，依法不得販賣或轉讓，竟仍為 下列行為：
一、曹譯中及何坤地為賺取第一級毒品海洛因供已施用，竟共同 基於販賣第一級毒品海洛因營利之犯意，由曹譯中負責提供 毒品，何坤地負責出面與購買者接洽並收取價金、交付毒品 ，販賣所得價金歸曹譯中所有，何坤地則可藉此向曹譯中取 得毒品施用，而分別於附表壹編號三、六、十所示時間及地
點，以該附表編號事實欄所示方式，販賣第一級毒品海洛因 予各該附表編號所示相對人，並均交付毒品完成。另共同基 於販賣第一級毒品海洛因營利之犯意聯絡，依前述分工方式 ，於附表壹編號五所示時間及地點，以同編號事實欄所示方 式，著手販賣第一級毒品海洛因予邱欽洲，然經何坤地收受 價金交予曹譯中，並向其拿取第一級毒品海洛因2包（驗餘 淨重0.1854公克）後，未及交付予邱欽洲即為查獲而未遂。二、曹譯中為賺取第一級毒品海洛因供已施用，另先後基於販賣 第一級毒品海洛因營利之意圖，分別於附表壹編號一、二、 四、八、九所示時間及地點，以該附表編號事實欄所示方式 ，販賣第一級毒品海洛因予各該附表編號所示相對人，並均 交付毒品完成。
三、曹譯中於民國103年10月31日前5、6日間某時（起訴書誤載 為103年10月31日前一週），應葉文漟要求，在臺北市士林 區至誠路1段，無償提供第一級毒品海洛因1包（無證據足認 達淨重5公克以上）予其施用而為轉讓（詳附表壹編號七事 實欄所示）。
四、曹譯中另基於販賣第一級毒品海洛因營利之意圖，於附表貳 所示時間及地點，向綽號「包子」之成年男子（真實姓名年 籍不詳），以新臺幣（以下同）1萬元之價格，著手販入第 一級毒品海洛因5包，並摻入葡萄糖後分裝為30包（扣案淨 重2.08公克，驗餘淨重2公克），擬伺機販賣以賺取差價牟 利，然未賣出即經警查獲而未遂。
五、嗣經警先後於103年10月31日下午2時10分許，在臺北市士林 區至誠路1段62巷10弄前，查獲何坤地，並扣得其向曹譯中 取得之第一級毒品海洛因2包（驗餘淨重共0.1854公克）暨 其所有，供該次即附表壹編號五販賣毒品聯絡使用之000000 0000號行動電話1支（MOBIA廠牌，含SIM卡1張）。同日下午 2時30分許，經警前往臺北市○○區○○路0段00號曹譯中住 處執行搜索，並扣得上開所示之海洛因30包及曹譯中所有 ，供犯附表壹編號一、五所示販賣毒品聯絡使用之門號0000 000000號行動電話1支（NOKIA廠牌，含SIM卡1張）。貳、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣士林地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 ，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審 判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至159條之4規定 ，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳 述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當
事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者， 視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5 定有明文。本判決下列引用作為被告何坤地犯罪事實認定之 證人邱欽洲偵查中證詞部分，雖屬被告以外之人於審判外之 陳述，然檢察官、被告曹譯中及何坤地與被告辯護人於本院 準備程序時，均不爭執其證據能力（詳本院卷㈠第66至69、 110、137頁背面、卷㈡第48頁背面），且未於言詞辯論終結 前聲明異議；另用以證明被告曹譯中犯罪事實之供述證據部 分，則均經檢察官、被告曹譯中及其辯護人表示同意作為證 據使用（見本院卷㈠第112頁）。以上供述證據，經本院審 酌其作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，適為本案認定事 實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均認有證據能力 。另所引用之非供述證據部分，查無違反法定程序取得之情 形，且與本案具關聯性，亦認有證據能力。其他未經引用之 證據部分，則不另詳述其證據能力之認定依據，均併敘明。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、上開事實，業據被告曹譯中供承不諱。訊之被告何坤地則僅 供承於附表壹編號三、五、十所示時間及地點，與各該附表 編號所示相對人接洽，向其拿取價金，並交付毒品予附表壹 編號三、十之買受人，惟矢口否認有何販賣毒品犯行，辯稱 只是單純幫忙渠等購買海洛因而非販賣，至於附表壹編號六 之葉文漟部分，係由葉文漟自行向被告曹譯中拿取，被告何 坤地並未參與云云（見本院卷㈠第146頁背面）。二、經查：
㈠被告曹譯中就附表壹編號一至六、八至十及附表貳之販賣第 一級毒品海洛因，與附表壹編號七所示轉讓第一級毒品海洛 因等事實，均供承不諱，並有各該附表編號「證據」欄所示 證據可供佐證，足認其自白與事實相符，堪予採信。 ㈡被告何坤地雖否認有何共同販賣毒品犯行，然核： ⒈附表壹編號三所示共同販賣海洛因予謝文欽部分﹕ ⑴訊之被告何坤地於警詢時即供承有在10月中旬替被告曹 譯中販賣毒品給謝文欽，交易方式為：「謝文欽拿新台 幣500元給我，我去向曹譯中拿第一級毒品海洛因1小包 （重量不詳），在台北市士林區陽明醫院外面再交給謝 文欽」等情不諱（詳103年度偵字第12521號偵查卷，以 下稱偵查卷㈡，第7、8頁）。
⑵詰之證人謝文欽亦證稱其前指證：103年10月中旬某日 上午，於陽明醫院附近，經「阿地」（指被告何坤地 ，以下同）主動詢問後，交付價金500元予「阿地」，
「阿地」再向「基宗」（指被告曹譯中，以下同）拿取 海洛因後，直接交付1包海洛因予其收受等情均屬實在 （見原審104年度訴字第51號卷，以下稱原審卷，卷㈠ 第172頁）。並據被告何坤地供承向謝文欽拿取500元後 ，交付海洛因1包給謝文欽等情不諱（見原審卷㈠第172 頁背面）。證人即共犯曹譯中復證稱：有與被告何坤地 共同販賣海洛因，如有人要買海洛因，會請被告何坤地 交付毒品，或由購買者直接找被告何坤地拿毒品，且在 後者（由購毒者直接找被告何坤地）的情形下，被告曹 譯中未必知悉毒品將交予何人；其在偵訊時指證被告何 坤地是「平常幫我送海洛因給要買的人」，交易方式為 ：「平常早上七時前後我與何坤地會去陽明醫院，我會 在陽明醫院後面巷子那邊，何坤地會在陽明醫院抽菸亭 那裡，想買海洛因的人會去問何坤地，何坤地會把想買 海洛因的人帶來找我，我再與想買海洛因的人交易，有 時何坤地會自己來找我，將想買海洛因的人交給他的款 項拿給我，我將海洛因交給何坤地，由何坤地轉交想買 海洛因的人」等情均屬實在（見原審卷㈠第212、214、 215頁）。
⑶至於：
①證人謝文欽雖於原審證稱是與被告何坤地合資購買， 而非向其購買毒品云云。然其所述被告何坤地原欲向 其借用500元，經其建議「乾脆就合起來一起拿」後 ，不知被告何坤地是否有出資，亦不知被告何坤地交 付多少錢給被告曹譯中云云（見原審卷㈠第170頁） ，並未涉及被告何坤地有何允諾或實際出資之「合資 購買」情事。參諸證人即共犯曹譯中復證稱，被告何 坤地當天是拿500元向其取得海洛因等語在卷（見原 審卷㈠第212頁反面），是以被告曹譯中取得之款項 與證人謝文欽交付之金額一致，足證被告何坤地並無 所謂「合資」購買之實。此外，被告何坤地就其所謂 「合資」之出資金額若干，前後所辯亦明顯歧異（見 原審卷㈠第172頁背面、第224至224頁背面），自難 採信。因認證人謝文欽所述係與被告何坤地「合資」 購買一節，核與客觀事證有違，顯不足為有利被告何 坤地之認定。
②被告何坤地雖先後辯稱當天出資500元，連同向謝文 欽借得之500元共1,000元，至被告曹譯中家購買1包 海洛因後，立即分裝為2包，再拿到陽明醫院將其中 1包交予謝文欽（見原審卷㈠第98、173頁）；其受謝
文欽之託，一起向被告曹譯中拿海洛因（見本院卷第 146頁反面），並非販賣毒品云云。然此除與證人謝 文欽及共犯曹譯中指證被告何坤地是在陽明醫院附近 向被告曹譯中取得海洛因，暨證人謝文欽證稱當日是 被告何坤地主動表示要向被告曹譯中拿取海洛因等證 詞不符，亦與被告曹譯中證稱本次收取之價金為500 元，乃至於被告何坤地前開警詢中之自白之情節迥異 ，顯屬卸責之詞，不足採信。
③證人即共犯曹譯中固於原審一度陳稱此次毒品交易與 被告何坤地無關（見原審卷㈠第215頁）；並指「何 坤地應該不是賺（海洛因來吃），而是我請何坤地」 云云（見原審卷㈠第214頁反面）。然被告曹譯中係 因不清楚被告何坤地將海洛因交付（販賣）予何人， 也沒有見到購買之人，始為本案與被告何坤地無關之 陳述，此據其陳明在卷（見原審卷㈠第215頁）。惟 本次確由被告何坤地經手價金與毒品之交付，已詳前 述，是以被告曹譯中前開所述，自不足為被告何坤地 未參與本次販賣犯行之認定。另關於被告何坤地是否 具有營利意圖一節，則屬被告曹譯中就被告何坤地主 觀犯意之判斷意見，而非見聞事實，亦不足為被告何 坤地未據營利意圖之認定。況證人即共犯曹譯中尚證 稱其在本次交易中，有額外交付海洛因予被告何坤地 施用（見原審卷㈠第215頁），並指：「我與何坤地 私下有講過，朋友請的歸請的，若他（被告何坤地） 有帶人來就另外算」、「（問：被告何坤地帶人買海 洛因會『另外算』是指何意？）我就會多請何坤地海 洛因的意思」等具體情節在卷（見原審卷㈠第215頁 背面、第216頁），益證被告何坤地確非無端協助或 與謝文欽合資購買甚明。此亦不因被告曹譯中是否會 在被告何坤地有所需求時，另行交付海洛因予其施用 而有不同。是以證人即共犯曹譯中雖經被告何坤地辯 護人詰問後表示，縱無此次謝文欽之毒品交易，「也 是會」請被告何坤地施用海洛因云云（見原審卷㈠第 215頁），仍無礙於本院前開認定。
⑷經核證人謝文欽證述被告何坤地向其拿取購毒價金並交 付第一級毒品海洛因之事實，業據被告何坤地供承在卷 ，並與證人即共犯曹譯中指證其與證人謝文欽證稱將購 毒價款交予被告何坤地，再由被告何坤地交付由被告曹 譯中提供之第一級毒品海洛因等情相符。足認被告曹譯 中之指證真實可採，因認被告何坤地與曹譯中2人間，
確有由一人（被告何坤地）負責與購毒者接洽，一人（ 被告曹譯中）負責提供毒品之分工情事。彼2人並以此 方式於附表壹編號三所示時、地，販賣第一級毒品海洛 因予謝文欽，自堪認定。
⒉附表壹編號五所示共同販賣海洛因予邱欽洲部分﹕ ⑴訊據被告何坤地供承在證人邱欽洲交付現金1,000元後 ，向被告曹譯中取得第一級毒品海洛因2包（驗餘淨重 0.1854公克），其中1包原擬交予邱欽洲，然未及交付 即經查獲等情不諱。核與證人邱欽洲證稱其因服用美沙 酮（取代海洛因）而認識被告何坤地，103年10月31日 下午1時被告何坤地主動向其表示交付1,000元可幫其取 得海洛因，遂交付1,000元予被告何坤地，嗣經被告何 坤地攜帶海洛因前往約定地點，未及交付即為警查獲等 情大致相符（見103年度偵字第12522號偵查卷，以下稱 偵查卷㈢，第110頁），並有扣案之第一級毒品海洛因2 包可資佐證。詰之證人即共犯曹譯中亦指證被告何坤地 當日以邱欽洲之電話撥打其0000000000行動電話聯絡後 ，持現金1,000元向其拿取海洛因，原1,000元之數量應 為1包，但其同時交付2包海洛因給被告何坤地，其中1 包是要給被告何坤地的等語在卷（見原審卷㈠第212頁 反面、第213頁），並有該海洛因2包扣案可資佐證。 足認被告何坤地確於附表壹編號五所示時、地，向證人 邱欽洲收受購買海洛因之價金1,000元，並將款項交予 被告曹譯中，因而取得邱欽洲所購買之海洛因及其被告 何坤地自曹譯中處受領之海洛因各1包，然尚未交付邱 欽洲所購買之毒品即經查獲。
⑵證人邱欽洲雖於偵查中證稱被告何坤地當時是說「我幫 你去買海洛因」，至於買回來的海洛因「是我們兩個（ 證人邱欽洲與被告何坤地）要一起吸的」云云（見偵查 卷㈢第110頁）。然證人邱欽洲係基於購買毒品施用之 認知，將價金交予被告何坤地，已詳前述，其並證稱不 知被告何坤地是要向誰拿取毒品等語在卷（見偵查卷㈢ 第110頁）。足認邱欽洲並未參與被告2人間之內部約定 ，亦無從知悉被告何坤地之主觀意圖，自難據其經由被 告何坤地自稱「幫助購買」，暨其個人主觀上要與被告 何坤地「一起施用」所購得毒品之意願，推認被告何坤 地之主觀犯意，進而作為被告2人間究屬販賣分工抑或 買賣行為前後手關係之判斷依據。
⑶被告何坤地雖否認有何營利意圖與販賣故意，辯稱只是 幫邱欽洲購買毒品云云。惟海洛因係毒品危害防制條例
所規範之第一級毒品，依法不得持有、轉讓及販賣，被 告何坤地有多次毒品前案紀錄（詳見後述），更無不知 之理。是其若非有利可圖，實難信其有何干冒毒品罪責 ，主動詢問並為他人傳遞毒品與價金之可能。況證人即 共犯曹譯中除證稱與被告何坤地間約定只要帶購毒者前 來購買，或參與毒品、價金之交付，就會提供海洛因予 被告何坤地施用以外（即：「只要你帶藥腳來找我，或 是你幫藥腳買毒品，我就請你吃」；詳原審卷㈠第215 頁反面、第216頁），更指證本次1,000元的購買數量原 為1包海洛因，然因「我知這次是何坤地幫邱欽洲拿的 ，當時何坤地用邱欽洲的手機打電話給我，所以我知道 是邱欽洲要的，所以我又另外請何坤地」，故同時交付 2包海洛因給被告何坤地等情綦詳（見原審卷㈠第213、 215頁）。訊之被告何坤地亦供承被告曹譯中額外給付 其1包海洛因等情不諱（見原審卷㈠第217頁反面）。足 認被告何坤地確知被告曹譯中販賣毒品，並藉此價金與 毒品交付之分工行為，獲得海洛因供己施用甚明，此不 因被告曹譯中是否另在被告何坤地未參與販賣行為之情 形下外，同意提供毒品予被告何坤地施用而有不同。是 認被告何坤地前開所辯亦與上揭事證有違，不足採信。 ⑷綜上，被告2人以前開方式於附表壹編號五所示時、地 ，著手販賣第一級毒品海洛因予邱欽洲，尚未交付毒品 予邱欽洲即經而查獲而未遂，亦堪認定。
⒊附表壹編號六所示共同販賣海洛因予葉文漟部分﹕ ⑴詰之證人葉文漟證稱，其在附表壹編號六所示時、地， 經被告何坤地表示自己要去拿海洛因，問其是否有錢、 有無意願「一起拿」後，交付1,000元予被告何坤地， 並在現場等候數分鐘，被告何坤地復返回原處，交付1 包海洛因予其收受，至於被告何坤地是否出資購買及其 出（合）資金額，證人葉文漟均不知情，且被告2人都 在一起，其於警詢時指稱「被告何坤地曾在陽明醫院問 過我，說他的毒品來源是向曹譯中拿的，所以我才知道 向他們購買」均屬實在等語綦詳（見原審卷㈠第174至 176頁）。訊之被告何坤地亦供承證人葉文漟於原審所 為證詞確屬實在（見原審卷㈠第176頁反面）。足認被 告何坤地確有經手本件價金及毒品之交付事宜。其事後 翻異前供，辯稱並未參與本次交易，而是葉文漟是自己 找被告曹譯中拿毒品云云（見本院卷㈠第146頁反面） ，除與其前開供述情節有異，亦與證人葉文漟證稱該次 是將款項交予被告何坤地，而非自行向被告曹譯中購買
等證詞不符（見原審卷㈠第176頁），是核被告何坤地 前開所辯，顯屬卸責之詞，不足採信。
⑵被告何坤地雖否認有何販賣營利意圖，被告何坤地之辯 護人並主張其此部分行為僅該當於幫助施用毒品犯行云 云（見本院卷㈠第147頁）。然證人葉文漟是在被告何 坤地自稱要去拿毒品之情況下，交付款項給被告何坤地 （見原審卷㈠第174、176頁），彼2人間並無相關幫助 購毒報酬或毒品分配之約定甚明。而海洛因乃毒品危害 防制條例規範之第一級毒品，依法不得持有、轉讓及販 賣，若非有利可圖，實難信被告何坤地有何干冒毒品罪 責，為他人傳遞毒品與價金之可能。況證人即共犯被告 曹譯中曾向被告何坤地表示，只要被告何坤地參與毒品 、價金之交付或帶人前往購買毒品，就會提供毒品予被 告何坤地施用（詳上揭理由⒉之⑶），足認被告何坤地 確知被告曹譯中販賣毒品牟利，並可藉此價金與毒品交 付之分工行為，獲得海洛因供己施用，而有共同販賣營 利之意圖甚明，此不因其事後是否另向葉文漟分得毒品 施用而有不同。被告何坤地否認有何販賣營利之主觀犯 意，所辯亦不足採。
⑶綜上，被告2人以附表壹編號六所示方式，共同販賣第 一級毒品海洛因予葉文漟亦堪認定。
⒋附表壹編號十所示共同販賣海洛因予林太平部分﹕ ⑴詰之證人林太平證稱其在附表壹編號十所示時、地遇見 被告何坤地，並主動交付1,000元給被告何坤地，向其 表示要購買海洛因，被告何坤地則在收到錢後，先行離 開，再回來時交付1包海洛因予證人林太平等情綦詳（ 見原審卷㈠第177頁反面至第179頁）。訊之被告何坤地 亦供承當天確受證人林太平要求，嗣並將海洛因交予證 人林太平等語在卷（見本院卷㈠第110頁）。足認被告 何坤地確有經手本次毒品及價金之交付甚明。
⑵被告何坤地雖否認有何販賣毒品情事，辯稱僅單純受林 太平之託，向被告曹譯中購買毒品後交付云云。惟詰之 證人林太平證稱其僅見過被告曹譯中，而不知被告曹譯 中有販賣毒品，且其認知之購買對象為被告何坤地，並 非委託被告何坤地代購等語在卷（見原審卷㈠第178頁 反面、179頁反面）。被告何坤地辯稱當日是因為林太 平找不到被告曹譯中，才委託其代為購買云云，顯與上 開事證有違，委不足採。
⑶訊據證人即共犯曹譯中證稱其與被告何坤地約定，只要 帶購毒者前來購買，或參與毒品、價金之交付，就會提
供海洛因予被告何坤地施用，已詳前述；且被告何坤地 曾有毒品前案紀錄，其對於不得持有、轉讓及販賣海洛 因之法律規定亦無不知之理，準此，倘非有利可圖，實 無冒然為他人經手傳遞毒品與價金之可能。因認證人即 被告曹譯中指證其與被告何坤地間之分工及毒品交付約 定，核與事理無違，自堪採信。至於證人林太平雖不知 被告2人間之分工約定，逕與被告何坤地接洽購買事宜 ，並為價金之交付與毒品收受，然此並無礙於被告2人 間之犯意聯絡與分工約定，附此敘明。
⑷綜上，被告2人於附表壹編號十所示時、地，共同販賣 第一級毒品海洛因予林太平，亦堪認定。
㈢被告曹譯中、何坤地就附表壹編號三、五、六、十所示犯 行之毒品提供及分工約定，業據證人即被告曹譯中指證明 確（詳前所述），核與被告何坤地警詢供承「每次交易完 曹譯中都會分我第一級毒品海洛因施用，不賺我毒品的錢 」等情相符（見偵查卷㈢第44頁）。足認被告2人間就附 表壹編號三、五、六、十所示販賣第一級毒品海洛因犯行 ，確具犯意聯絡與行為分擔甚明。被告何坤地辯稱僅係幫 助購買者施用毒品云云，顯屬卸責之詞，不足採信。又販 賣毒品乃違法行為，且無公定價格可言，本可任意分裝， 增減份量與純度，且每次買賣之價格、數量，亦可能隨雙 方關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充 裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之可能風險 之評估等因素，機動調整，非可一概論之。訊據被告曹譯 中亦自承其販入毒品後，會以摻入葡萄糖粉並行分裝之方 式販賣，藉此賺取差額牟利，並會在被告何坤地介紹、經 手毒品交易後，提供海洛因予其施用等語在卷，益見被告 2人確有營利意圖，而具販賣毒品之主觀犯意甚明。三、本案事證明確，被告等犯行洵堪認定。
參、論罪及刑之加重、減輕：
一、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2第1款所列之第一級 毒品，是核被告曹譯中就附表壹編號一至四、六、八至十所 為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪； 附表壹編號五及附表貳所為，係犯毒品危害防制條例第4條 第1項、第6項之販賣第一級毒品未遂罪；附表壹編號七所為 ，係犯毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品罪。被 告何坤地就附表壹編號三、六、十所為，係犯毒品危害防制 條例第4條第1項販賣第一級毒品罪；附表壹編號五所為，係 犯毒品危害防制條例第4條第1項、第6項販賣第一級毒品未 遂罪。公訴意旨就被告曹譯中如附表貳所示犯行，認係犯毒
品危害防制條例第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品罪 ，然此部分業據被告曹譯中供承販入時，已有用以販賣之想 法，並稱：持有的30包海洛因是103年10月31日12時許向綽 號「包子」販入後，摻進葡萄糖粉加以分裝為30包，以供販 賣及自己吸食之用；買來的時候有想到要販賣，但還沒賣出 就被查獲，此部分販入之海洛因，與本案其他販賣行為無關 等語在卷（見103年度偵字第12521號卷，以下稱偵查卷㈡， 第269頁；原審卷㈠第85頁背面、第227頁背面；本院卷㈡第 58頁）。佐以被告曹譯中在本次販入海洛因之前，已有附表 壹編號一至四、六、八至十所示之販賣行為，前後時間長逾 3週，且在本案為警查獲前，與被告何坤地以上開分工方式 ，先後為附表壹編號三、五、六、十所示販賣行為，已詳前 述，足認被告曹譯中確有具體之販賣意圖而著手販入本次海 洛因，惟未及賣出即經查獲，是應成立毒品危害防制條例第 4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪。公訴意旨認應 成立同法第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品罪，尚有 未合，然因起訴之基本社會事實同一，且經法院告知而為辯 論，自得依法變更起訴法條予以審理。至於被告等販賣第一 級毒品海洛因前，意圖販賣而持有第一級毒品海洛因，及被 告曹譯中轉讓第一級毒品海洛因前持有第一級毒品海洛因之 低度行為，各為其販賣、轉讓之高度行為所吸收，均不另論 罪。又被告曹譯中、何坤地就附表壹編號三、五、六、十所 示犯行，互有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。被 告曹譯中所犯8次販賣第一級毒品罪、2次販賣第一級毒品未 遂罪、1次轉讓第一級毒品罪間；被告何坤地所犯3次販賣第 一級毒品罪、1次販賣第一級毒品未遂罪，犯意各別，行為 互殊，均應予分論併罰。
二、刑之加重、減輕：
㈠累犯：
查被告曹譯中前因竊盜案件，經臺灣士林地方法院以99年度 審易字第774號判決處有期徒刑7月確定；又因違反毒品危害 防制條例案件，經同院以99年度審訴字第456號判處有期徒 刑10月確定，上開2案嗣經定應執行有期徒刑1年4月確定， 101年5月9日縮刑期滿執行完畢。被告何坤地因①違反肅清 煙毒條例案件，經臺灣士林地方法院以81年度訴字第72號判 決處有期徒刑3年6月確定；又因②違反麻醉藥品管制條例、 ③肅清煙毒條例案件，經本院以82年度上訴字第3879號分別 判處有期徒刑5月、有期徒刑12年確定；再因④違反肅清煙 毒條例案件，經臺灣板橋地方法院（現改為臺灣新北地方法 院，下同）以83年度訴字第1981號判決處有期徒刑3年8月確
定；嗣上開①、②、④部分經臺灣板橋地方法院以96年度聲 減字第6962號裁定，依中華民國96年罪犯減刑條例分別減為 有期徒刑1年9月、2月又15日、1年10月，再與前開③部分， 定應執行刑為有期徒刑13年10月確定，90年7月25日縮刑假 釋出監，嗣經撤銷假釋，執行殘刑有期徒刑6年5月又9日， 100年4月24日縮刑期滿執行完畢，有彼等之本院被告前案紀 錄表可稽。被告2人各等受前開有期徒刑之執行完畢後，5年 以內故意再犯本件有期徒刑以上各罪，均為累犯，除被告曹 譯中、何坤地所犯販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無 期徒刑部分，依法不得加重外，就被告曹譯中所犯轉讓第一 級毒品部分，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。 ㈡減輕事由：
⒈被告曹譯中就附表壹編號五、附表貳所示犯行，以及被告 何坤地就附表壹編號五所示犯行，均著手於販賣第一級毒 品之實行而未完成毒品交付，均為未遂犯，各依刑法第25 條第2項規定減輕其刑。
⒉被告何坤地於103年10月31日下午2時許，經警查獲如附表 壹編號五所示犯行，並供出該未及交付予買受人邱欽洲之 第一級毒品海洛因來源為被告曹譯中，有其警詢筆錄之記 載可憑（見103年度偵字第12407號偵查卷，以下稱偵查卷 ㈠，第5至11頁）。被告曹譯中因而為警查獲本次犯行， 且經起訴在案，亦有臺北市政府警察局刑事警察大隊刑事 案件報告書及本案起訴書（見103年度偵字第13335號偵查 卷，以下稱偵查卷㈣，第1至4、286至291頁）。而在被告 何坤地供出前開毒品來源之前，尚無其他關於被告曹譯中 涉嫌販賣第一級毒品海洛因予邱欽洲之相關情資，亦有臺 北市政府警察局刑事警察大隊104年11月13日函可憑（見 本院卷㈠第237至264頁）。足認該次販賣未遂，係因被告 何坤地供出毒品來源而查獲共犯被告曹譯中，被告何坤地 就此部分，應依毒品危害防制條例第17條第1項前段規定 ，減輕其刑。
⒊被告曹譯中於偵查及審判中，就附表壹編號一至九、附表 貳所示犯行均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第 2項規定各減輕其刑；至於附表壹編號十部分，雖僅有其 審判程序中之自白，而未於偵查程序中自白犯罪，然遍觀 其歷次警詢、偵訊及偵查中之法院延長羈押訊問程序中， 均未經詢問或提示相關卷證內容供被告曹譯中閱覽知悉， 致無從於偵查中辨明而為自白，是仍應有上開減刑寬典之 適用（最高法院101年度台上字第4496號判決、100年度台 上字第3692號判決要旨參照）。準此，被告曹譯中所犯附
表壹、貳各次犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。其所犯如附表壹編號七所示轉讓第一級 毒品罪部分，並與前開累犯加重事由，依法先加後減之。 ⒋被告曹譯中、何坤地雖多次販賣第一級毒品海洛因，然渠 等每次販賣金額僅約500元至1,000元不等，實際賣出之毒 品數量甚微，且係由購買者主動聯絡或探詢毒品施用者之 意願而為販賣，多屬吸毒同儕間之小額販售行為，尚無積 極邀約、誘使他人購買之情形，目的亦在獲取毒品供己施 用，惡性尚不及於謀取暴利之販毒集團，其販賣毒品行為 尚未造成無可彌補之鉅大危害。惟彼等販賣第一級毒品， 為法定本刑死刑、無期徒刑之重罪，觀諸被告2人之犯罪 情狀，情輕法重，在客觀上足以引起一般人之同情，顯堪 憫恕，爰就被告2人各次販賣第一級毒品、販毒第一級毒 品未遂之犯行，依刑法第59條規定予以酌量減輕其刑。並 就被告曹譯中所犯附表壹編號一至六、八至十、附表貳所 示各罪，與前開自白及未遂犯減輕規定，依法遞減其刑。 被告何坤地所犯附表壹編號五所示之罪，與前開刑法第25 條第2項及毒品危害防制條例第17條第1項減輕事由，依刑 法第71條第2項規定，先依較少之數，遞減其刑。 ⒌被告曹譯中雖辯稱其已供出毒品來源為「包子」、「基正 」，並在偵查中提供「基正」之聯絡電話，嗣經調查確認 為余正雄、吳基正2人，應有毒品危害防制條例第17條第1 項供出毒品來源因而查獲之減輕或免除其刑規定之適用云 云。惟按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條 至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查 獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」旨在鼓勵毒品下 游具體供出其上游供應人，俾擴大查緝績效，查獲其他正 犯或共犯，以確實防制毒品泛濫與擴散。而所謂「供出毒 品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體 事證，使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之 發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。是所謂「查獲 」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒 品來源之事。倘該正犯或共犯已因另案被查獲，惟其被查 獲之案情與被告供出毒品之來源無關，或有偵查（或調查 ）犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑該被查獲 之人為被告所供販賣毒品來源之人，均與上開規定不符， 無其適用之餘地。經查，本案並未因被告曹譯中之供述， 而查出其毒品來源相關之正犯或共犯，有臺北市政府警察 局刑事警察大隊104年4月8日北市警刑大七字第000000000 00號函、原審公務電話紀錄（見原審卷㈠第108、270頁）
、臺灣士林地方法院檢察署104年9月4日函（見本院卷㈠ 第90頁）、臺北市政府警察局刑事警察大隊104年9月9日 函與104年11月13日函附卷可稽（見本院卷㈠第104、2 37 頁）。本案被告曹譯中所指述之吳基正雖涉有毒品案件， 經判決在案，然其所犯為施用及持有第一級毒品罪（持有 部分含毒品危害防制條例第11條第1項持有第一級毒品及 同條第3項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上），並 未涉及提供毒品予本案被告曹譯中之販賣、轉讓等相關犯 行，此部分亦經臺北市政府警察局刑事警察大隊及臺北市 政府警察局北投分局查覆該案係由檢舉人以電話方式匿名 檢舉至北投分局，非因被告曹譯中之供述而查獲，有臺北 市政府警察局刑事警察大隊104年9月9日函、臺北市政府 警察局北投分局104年9月15日函附卷可稽（見本院卷㈠第 104、105頁），自難認與被告曹譯中之毒品來源有關，揆 諸前開說明，即無毒品危害防制條例第17條第1項規定之 適用。被告曹譯中辯護人聲請調閱臺灣士林地方法院10 4 年度審訴字第196號、104年度審訴字第225號卷宗（即吳 基正前開毒品案件），並調查余正雄、吳基正所涉毒品案 件之承辦人員，命其到庭說明偵辦結果，以確認該等案件 是否因被告曹譯中供出來源而查獲（見本院卷第114、115