臺灣高等法院刑事判決 104年度上易字第2467號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 黃啟磊
上列上訴人因被告竊盜罪案件，不服臺灣士林地方法院104 年度
易字第637號，中華民國104 年11月9日第一審判決（起訴案號：
臺灣士林地方法院檢察署104年度偵緝字第477號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、黃啟磊曾有侵占、傷害、公共危險等前科，另於民國98年間 ，因犯詐欺罪，經臺灣宜蘭地方法院分別以98年度易字第29 2號判決判處有期徒刑1年2月確定，及以98年度簡字第888號 判決判處有期徒刑3 月確定；又因犯詐欺罪，經臺灣臺北地 方法院以99年度易字第963號判決判處有期徒刑5 月、5月嗣 經本院以100年度上易字第226號判決駁回上訴確定；上開各 案件經本院以100 年度聲字第1591號裁定定應執行刑為有期 徒刑1年8月確定，於100年9月30日縮刑期滿執行完畢。詎其 仍不知悔改，復意圖為自己不法之所有，而分別為下列犯行 ：
㈠於103年10月16日上午9時19分許，在臺北市○○區○○街00 0號頂好超市孔廟店2樓購物時，乘無人注意之際，徒手竊取 貨架上之沖繩黑糖魷魚1包、燻烤魷魚絲1包、德昌豆干滷肉 珍味1包、德昌豆干沙茶珍味1 包及墨魚花1包（起訴書誤載 為黑花魚1條，以上總價值合計新臺幣〔下同〕248元），將 上開物品藏放於所穿著之外套內，未予結帳，即逕自該頂好 超市孔廟店1樓大門離開。
㈡復另行起意，於103年10月17日上午11時8分許，在上開頂好 超市孔廟店2 樓購物時，乘無人注意之際，徒手竊取貨架上 之OREO原味香草夾心餅乾1包、沖繩黑糖魷魚1包、燻烤魷魚 絲1包、FC100%全棉平口褲1條、三花5片式平口褲1組，三花 全棉三角褲1件、舒適悍將刮鬍刀1 支、吉列刮鬍刀1支及墨 魚花1包（起訴書誤載為黑花魚1 條，以上總價值合計1,372 元），將上開物品藏放於所穿著之外套內，未予結帳，即逕 自該頂好超市孔廟店1樓大門離開。
二、黃啟磊上開2 次竊盜行為得手後，經頂好超市孔廟店店長高 逸豐察覺有異，調閱現場監視錄影光碟畫面並報警處理，始 循線查悉上開各情。
三、案經頂好超市孔廟店店長高逸豐訴由臺北市政府警察局大同
分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力部分：
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條 之1至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條 之5第1項、第2 項有明文規定。本判決所引用具傳聞性質之 各項證據資料，業經檢察官、被告於本院準備程序中同意有 證據能力（見本院卷第28頁），本院審酌結果，認上開證據 資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵 ，認為以之作為證據應屬適當，依上開規定，應認有證據能 力。
二、至於本判決其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何 違反法定程序取得之情形，且各該證據均經原審及本院於審 判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權 ，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告黃啟磊矢口否認涉有本案2 次竊盜犯行，於原審審 理時及本院行準備程序時均辯稱：伊確實有於上開時間， 2 次前往頂好超市孔廟店2 樓看看有沒有想買的東西，監視器 也有拍到畫面，但伊都沒有買就離開了；伊並沒有行竊該店 內之物品，店內購物的人那麼多，為何說是伊偷的，也有可 能是該店店員監守自盜云云。
二、惟查：
㈠被告於103年10月16日上午9時19分許、同年月17日上午11時 8分許，曾分別至臺北市○○區○○街000號頂好超市孔廟店 1、2樓之事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院坦承在 卷（見士檢104年度偵字第3492號卷【下稱偵查卷】第7頁反 面、104年度偵緝字第477號卷第43至44頁，原審易字卷第26 頁反面、第41頁反面、第42頁正面，本院卷第27頁反面）， 並有頂好超市孔廟店之現場監視錄影光碟扣案可資佐證（附 於偵查卷第87頁證物袋內）。該監視錄影光碟嗣經原審勘驗 明確，製有勘驗筆錄及翻拍照片附卷可稽（見原審易字卷第 29頁正面至第30頁正面、第32頁正面至第34頁反面、第35頁 正面至第37頁反面），此部分事實首堪認定。 ㈡經原審上開勘驗監視錄影器光碟結果，就事實㈠部分可知 ：被告左手插放於上衣外套口袋步上樓梯，衣著輕便，所著
上衣並無隆起跡象；嗣被告於賣場中選購商品，後被告雙手 拿著物品走向賣場角落之貨架，將右手所拿物品暫放於貨架 上，再雙手將所拿物品塞入所著上衣外套口袋；又被告繼而 一邊步下樓梯，一邊依序將右手、左手所拿物品放入所著上 衣外套右側、左側口袋內；最後被告步出店外，所著上衣之 腹部及外套口袋明顯呈隆起跡象等情（見原審易字卷第29頁 正面至第30頁正面、第32頁正面至第34頁反面）。另就事實 ㈡部分亦可見：被告進入賣場後左轉步上2 樓，衣著輕便 ，所著上衣亦無隆起跡象；嗣被告於監視器畫面上方之貨架 前伸手挑選商品後，於賣場中來回走動，又行至監視器畫面 上方之貨架前，並於行進途中有雙手曲起至胸前之動作；後 被告於監視器畫面上方之貨架前伸手挑選商品，並於右手拿 取商品後，將商品往腹部左方作塞入之動作，左手亦同時曲 起；另被告於上述動作完畢後向監視器左上方之貨架走去， 繼續挑選商品；又被告自監視器畫面右上方貨架步出，一邊 作勢將物品塞入所著上衣左側，並步向監視器畫面左上方貨 架；最後被告步下樓梯後步向監視器畫面右方貨架，雙手不 自然交叉垂放於腹部等情（見原審易字卷第29頁正面至第30 頁正面、第35頁正面至第37頁反面）。由上可知，被告2 次 至頂好超市孔廟店內，均有將2 樓店內貨架上之前開物品分 別藏放於自己所穿著之外套內，且皆未予結帳，即逕自該頂 好超市孔廟店1樓大門離開之舉止。
㈢被告於上開2 次時間離去後，經頂好超市孔廟店店長高逸豐 察覺有異，發現店內物品遭竊，遂調閱現場監視錄影光碟畫 面，發現事實㈠部分，被告係乘無人注意之際，徒手竊取 貨架上之沖繩黑糖魷魚1包、燻烤魷魚絲1包、德昌豆干滷肉 珍味1包、德昌豆干沙茶珍味1包及墨魚花1 包，復發現事實 ㈡部分，被告亦乘無人注意之際，徒手竊取貨架上之OREO 原味香草夾心餅乾1包、沖繩黑糖魷魚1包、燻烤魷魚絲1 包 、FC100%全棉平口褲1條、三花5 片式平口褲1組，三花全棉 三角褲1件、舒適悍將刮鬍刀1支、吉列刮鬍刀1支及墨魚花1 包之事實，業據證人即告訴人頂好超市孔廟店店長高逸豐於 偵查中指證：我於103 年10月16日一走進店內，就看到被告 肚子鼓鼓的從入口出來，調了監視器之後，發現確有竊盜行 為，我於翌（17）日又見被告進店內，但我當日相當忙碌， 於被告離開後，始調閱監視器，發現被告又竊取商品等語綦 詳（見偵查卷第50至51頁），並提出失竊商品明細1 紙附卷 以佐其說（見偵查卷第22頁）。核與上開監視器錄影光碟攝 錄情節相符，可見被告係行為人無誤，其利用進入超市內購 物，乘無人注意之際，2 次徒手竊取前開商品，並將之藏於
外套內以掩人耳目，至為灼然，故被告辯稱：伊並沒有行竊 該店內之物品，店內購物的人那麼多，為何說是伊偷的，也 有可能是該店店員監守自盜云云，因與事實不符，其辯解委 無可採。至被告於原審勘驗時辯以：第1 次伊下樓梯時，手 機擺在口袋怕掉了，第2 次伊沒有偷東西云云，然經觀諸卷 附現場監視錄影光碟畫面及翻拍照片可知，被告於前開2 次 走入店內時，外套兩側口袋均無鼓起，而被告走出店外時， 外套兩側口袋均隆起甚高，此與一般行動電話之體積、形狀 顯不相同，足見被告所辯與事實不符，亦不足採。三、綜上所述，本案事證明確，被告所辯係卸責之詞，均不足採 信，其2次竊盜犯行洵堪認定，皆應依法論科。參、論罪部分：
核被告所為，均係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。被告所犯 上開2 罪間，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。查被告 有事實欄所載之犯罪科刑執行完畢情形，此有本院被告前案 紀錄表1份存卷可考，其受徒刑之執行完畢後，5年以內故意 再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第47條第 1項規定，加重其刑。
肆、維持原判決之理由：
一、原審認被告罪證明確，因予適用刑法第320條第1項、第47條 第1項、第41條第1項前段、第51條第6款，刑法施行法第1條 之1第1項、第2項前段之規定，並審酌被告前於102年10月12 日，即因竊取超商內高粱酒案件，經原審法院以103 年度審 簡字第243號判決判處拘役20日，甫於103 年4月28日確定， 於103年5月22日易科罰金執行完畢，時隔半年而已，本次竟 亦不思以正當途徑獲取財物，再利用同一手法，於進入超市 賣場購物之際，在無人注意時，2 次加以行竊，行為可議、 被告對於所涉犯行一再避重就輕，未見具體悔意，犯後態度 難謂良好、各次所竊得財物之價值雖均不高，然被告犯後未 能積極與告訴人公司達成和解，賠償損失，頂好超市孔廟店 人員到庭表示公司請求依法處理等語（見原審易字卷第28頁 正面），兼衡被告其高職畢業之智識程度、目前無業、未婚 、無子女之工作家庭及生活狀況等一切情狀，分別量處拘役 30日、40日，定應執行之刑為拘役50日及諭知易科罰金之折 算標準。經核原審認事用法尚無違誤，量刑亦屬妥適。二、檢察官上訴意旨略以：被告甫因超商竊盜罪，經原審法院10 3年度審簡字第243號判決判處拘役20日，並於103年5月22日 易科罰金執行完畢，仍不知悔改，再犯本案2 次竊盜罪，原 審竟僅判處拘役30日、40日，僅較上開超商竊案提高10日、 20日，容有過輕。且被告矢口否認犯罪，飾詞狡辯，無謂浪
費司法資源，犯後未賠償被害人損失，較之前次超商竊案中 被告坦承犯行，且與被害人達成和解，始從輕量處拘役20日 等情，益徵本次量刑容有過輕，與比例原則、平等原則、罪 刑相當原則有違云云。惟刑之量定，係屬事實審法院得依職 權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎 ，並審酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又 未濫用其職權，即不得遽指為違法。原判決已說明如何依刑 法第57條規定之事由，在法定刑度內，以行為人之行為罪責 為基礎酌量科刑，無何偏執一端，致明顯失出或失入之情形 。又被告於本案偵審中否認犯行，惟按刑事訴訟法為保障被 告之防禦權，尊重其陳述之自由，包括消極不陳述與積極陳 述之自由，前者賦予保持緘默之權，後者則享有無須違背自 己之意思而為陳述之權。此外，被告尚得行使辯明權，以辯 明犯罪嫌疑，並就辯明事項之始末連續陳述；於審判期日調 查證據完畢後，更得就事實及法律辯論之（第95條第2 款、 第96條、第289條第1項參照）。此等基於保障被告防禦權而 設之陳述自由、辯明及辯解（辯護）權，既係被告依法所享 有基本訴訟權利之一，法院復有闡明告知之義務。則科刑判 決時，對刑之量定，固應以被告之責任為基礎，本於比例、 平等及罪刑相當等原則，並審酌刑法第57條所列各款情狀為 輕重之標準，然其中同條第10款所稱犯罪後之態度，係指被 告犯罪後，因悔悟而力謀恢復原狀，或與被害人和解，賠償 損害等情形而言，應不包括被告基於防禦權之行使而自由陳 述、辯明或辯解（辯護）時之態度。是自不得因被告否認或 抗辯之內容與法院依職權認定之事實有所歧異或相反，即予 負面評價，逕認其犯罪後之態度不佳，而採為量刑畸重標準 之一（最高法院97年度台上字第6725號判決意旨參照）。檢 察官上訴意旨所指被告矢口否認犯行，一再飾詞狡辯，不但 未見悔意，更無謂浪費寶貴司法資源，態度甚為不佳云云， 指摘原判決量刑過輕，即與前揭判決意旨不符，自難認有何 理由。末查被告前次所犯超商竊盜案件，所竊之物品係價值 150元之高粱酒1瓶，固較本件2 次竊盜所得之物總值分別為 248 元、1372元為低，然原判決已審酌被告前次竊盜前科， 於本件分別判處拘役30日、40日，已較前次刑度提高二分之 一或一倍，更難謂原審之量刑有檢察官上訴書所載失之過輕 之情形。從而，檢察官上訴指摘原審量刑過輕；被告上訴猶 執陳詞否認犯罪，核均無理由，應予駁回。
三、被告經本院合法傳喚，無正當理由而不到庭，爰不待其陳述 ，一造辯論而為判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官劉文水到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 1 月 14 日
刑事第十九庭 審判長法 官 鄧振球
法 官 許辰舟
法 官 何信慶
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 王譽璋
中 華 民 國 105 年 1 月 15 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第320 條第1 項（普通竊盜罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。