臺灣高等法院刑事判決 104年度上易字第2078號
上 訴 人
即 被 告 林羅月秋
指定辯護人 林禮模律師（法扶律師）
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣基隆地方法院於中華民國104
年8 月27日所為104 年度易字第59號第一審判決（起訴案號：臺
灣基隆地方法院檢察署102 年度偵字第3714號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
壹、林羅月秋與許０美原是舊識，於民國102 年8 月20日，前往 基隆市過港路拜訪許０美，當時許０美已罹患阿茲海默症而 有心智缺陷，對於外界事物的判斷力較普通人顯然減退，難 以為合理的分析與評估，辨識能力也明顯不足。林羅月秋發 現許壽美有這些心智缺陷的情形，竟因經濟陷於窘迫，與某 真實姓名、年籍不詳的成年男子，意圖為自己不法所有，共 同基於詐欺取財、詐欺得利及乘機詐欺得利的犯意聯絡，利 用許０美心智缺陷致其辨識能力顯有不足，對事務不能為合 理之分析與判斷利害的機會，向許０美謊稱要帶她前往申請 老人年金、老人福利，許０美因罹患前述病症，無法判斷真 偽及利弊得失，遂應允之。林羅月秋遂先後從事下列行為：一、於102 年8 月20日，先與該成年男子帶同許０美前往如附表 一所示地點，辦理所示的行動電話門號，致所示的電信公司 誤以為許０美有意申辦前述門號，而核發所示門號的SIM 卡 ，林羅月秋再將該等門號SIM卡交予該成年男子。二、接續前述犯意聯絡，於102 年8 月22日，再與該不詳的成年 男子帶許０美前往如附表二所示的地點，辦理所示的行動電 話門號、申請編號2 、3 所示的光纖網路，致所示的電信公 司誤以為許０美有意申辦各該行動電話門號及光纖網路，而 核發所示的各行動電話門號SIM 卡及附贈行動電話手機（如 附表二編號4 、5 、6 ），並前往編號2 、3 所示地點裝設 光纖網路，林羅月秋再將取得所示的行動電話門號、編號4 、5 、6 所示的行動電話手機交給該成年男子。貳、林羅月秋、該成年男子以前述方式向電信公司詐得如附表一 、二所示的行動電話、SIM 卡、行動電話門號及光纖網路使 用權的不法利益。該成年男子就如附表一、二所示的行動電 話、SIM 卡、光纖網路，共計以新臺幣（下同）6,000 元的 代價收購，並將價金交付林羅月秋（無證據證明林羅月秋將 此款項據為己有而未轉交許０美）。該男子就如附表一所示
的行動電話門號，另交付每個門號100 元的代價予林羅月秋 ；就如附表二所示的行動電話門號、行動電話手機、光纖網 路，另交付1,000 元的代價及價值500 元的行動電源1 個予 林羅月秋，以資作為報酬。以上所為，致使許０美需負擔後 續產生的電信服務費用而受有損害。嗣許０美的女兒錢０玲 知悉許０美有辦理前述門號及光纖網路後，查覺有異，始前 往如附表一、二所示電信公司辦理停用，並報警處理。參、案經基隆市警察局第三分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據」、「被告以外之人於審判外之陳述 ，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，刑事訴訟法 第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。本件據以認 定被告林羅月秋犯罪事實有無而屬傳聞證據的證據資料，當 事人於本院審理中均同意作為證據，本院審酌各該證據並沒 有任何違反法定程序而取得的情形，也沒有顯不可信與不得 作為證據的情況，因此認為適當，故均認為有證據能力，合 先敘明。
貳、被告及她的辯護人的辯解：
一、被告的辯稱：
㈠被告於原審時辯稱：我不知道許壽美有阿茲海默症，是許０ 美說缺錢，我才建議許０美可以辦手機換現金，經許０美同 意，才帶許０美去辦理，我沒有向許０美說要辦老人年金， 而且當時許０美還積欠中華電信公司的電信費用，是我幫許 ０美代墊4,000 多元，我沒有騙許０美云云。 ㈡被告於本院審理時先則辯稱：事實不是這樣，我去許０美家 時，她自己一人在洗衣店燙衣服，沒有人跟我講她有病，我 20年前認識她，這次是20年之後第2 次見到她，她跟我說她 沒有錢，我才幫她辦手機，不是辦老人年金，我有幫她繳市 內電話、手機費用云云（本院卷第40頁）；最後則改稱：我 願意認罪，但被害人也沒有損失多少，我只是賺手續費等語 （本卷卷第78頁）。
二、辯護人為被告辯稱：
㈠辯護人於原審為被告辯稱：許０美是受所謂的輔助宣告之人
，並不是受監護宣告，在一般的日常生活能力中，不致於完 全無法自理。而根據錢０玲的說法，她的弟弟跟弟媳都有給 許０美零用錢，且是每個月都給，錢０玲還講過她媽媽很愛 錢，所以許０美對錢的觀念是很清楚的。在本件辦理手機的 過程中，根據現場承辦人員所提示的，有人在現場幫忙許０ 美繳費，許０美在偵查時提到她在整個辦理手機的過程中， 並沒有繳納任何款項，所以這些費用是林羅月秋幫她出的， 如果一個人要詐騙她，為什麼還要先幫她出錢？何況也沒有 證據證明林羅月秋在整個過程中，有因為幫許０美辦理手機 或電信業務而得到任何利潤，即與詐欺罪的構成要件有異， 被告所為即不構成詐欺罪。
㈡辯護人於原審為被告辯稱：被告願意認罪，被告第一天與許 ０美辦手續，第二天就要帶許０美去解約，但是許０美的女 兒擔心其他因素，而不肯讓被告帶去解約。被告發現之後， 有誠意解決，讓損害縮小，原審漏未審酌，並認定被告有詐 欺而判10月，許０美雖然損失幾千元，但是判10月來看，顯 然過重。
參、認定犯罪事實所憑的證據及理由：
一、查被告有於102 年8 月20日帶許０美前往如附表一所示地點 ，辦理所示的行動電話門號，其中編號5 是由被告將許０美 交給不詳男子帶至門市申辦，其餘電信業務則是由被告親自 帶同許０美至門市申辦，並由被告扶著許０美的手簽名；被 告於同月22日帶同許０美前往如附表二所示地點，辦理所示 的行動電話門號及光纖網路，其中編號6 是由被告將許０美 交給不詳男子帶至門市申辦，其餘電信業務則由被告親自帶 同許０美至門市申辦，並由被告扶著許０美的手簽名。被告 於取得這些行動電話後，交予不詳男子，賣得6,000 元後， 被告取得現金1,500 元及行動電源等對價。以上事實，業據 被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時都坦白承認（偵卷㈠ 第4-5 、49、50、126-127 、188-189 、206-207 頁、卷㈡ 第155 、183 頁），且有如附表編號一、二所示的行動電話 門號等電信業務申請書等文件在卷可憑（偵卷㈠第27-37 、 40-45 、63、66、102 、106-108 、140 、157-162 頁）， 並有附表一、二所示電信業務承辦人員詹斐雅、陳麗娟、張 嘉芸、王培陽、林秉蓁、徐錦標、周芷涵、陳品昍於偵查中 證述及周育晨於警詢中證述屬實（詹斐雅為如附表一編號1 所示的承辦人，偵卷㈠第189 頁；陳麗娟為如附表一編號2 所示的承辦人，偵卷㈠第207 頁；張嘉芸為如附表一編號3 所示的承辦人，偵卷㈠第190 頁；周育晨為如附表一編號4 所示的承辦人，偵卷㈡第60頁；王培揚為附表一編號5 所示
的承辦人，偵卷㈠第219-220 頁；林秉蓁為附表二編號1 所 示的承辦人，偵卷㈠第187-189 頁反面；徐錦標為附表二編 號2 、3 所示的承辦人，偵卷第206-207 頁；周芷涵為附表 二編號4 、5 所示的承辦人，偵卷㈠第205-206 頁；陳品 為附表二編號6 所示的承辦人，偵卷㈠第219 頁），這部分 事實堪以認定。
二、許０美於99年3 月中左右，已經醫院確診罹患阿茲海默症， 於本件案發時，許０美更因罹患阿茲海默症，而有心智缺陷 ，對於外界事物的判斷力較普通人顯然減退，難以為合理的 分析與評估，辨識能力也明顯不足等狀況：
㈠本件案發後，錢０玲於102 年9 月3 日向原審聲請對於許０ 美為輔助宣告，原審少年家事法庭以102 年度輔宣字第6 號 受理後，指定長庚醫療財團法人基隆長庚紀念醫院（以下簡 稱基隆長庚醫院）對於許０美進行精神鑑定，該院鑑定結果 以：許０美為失智症患者，認知能力及生活適應功能均受到 影響，根據會談內容顯示，許女認知功能（判斷力、計算能 力、抽象思考能力、記憶力）呈缺損狀態……屬中度失智範 圍，日常生活功能部分依賴他人，考量許女自病後，呈現退 縮，且日常生活功能逐步退化，應認為許女為意思表示或受 意思表示，或辨識其意思表示效果的能力，已完全喪失，目 前生活自理及經濟活動能力需接受他人監護等情，這有該院 102 年12月3 日函文檢附精神鑑定報告書附於該案卷宗可憑 。其後，原審於102 年12月11日以102 年度輔宣字第6 號裁 定宣告許０美為受監護宣告之人。以上各項情節，業經原審 調取該院102 年度輔宣字第6 號卷宗附於卷宗內可佐，即堪 以採信。
㈡錢０玲於偵查中提出基隆長庚醫院102 年12月6 日診斷證明 書1 紙，內載許０美罹患：「阿茲海默症」，醫囑欄記載： 「病患因上述原因於99年3 月2 日始至神經科門診求診，宜 門診追蹤治療」等語。錢０玲於原審104 年7 月16日審理時 也證稱：多年前發現許０美罹患阿茲海默症，動作、對話都 比較慢，剛剛問過的事情會一直再問，從我提出的診斷證明 書來看，大概可以確認她是在99年3 月中左右確診是阿茲海 默症，治療後沒有改善，每次會再做追蹤，醫生說她沒有比 較好，102 年8 月林羅月秋帶她出去時，她回來會打電話跟 我說她出去，可是她並不會講說誰帶她出去，她沒有辦法講 這個人，林羅月秋帶她出去的那天，好像是下午，我找不到 人，我媽媽有時候會跟我通個電話，我說「媽你去那裡？」 ，她說「我出去啊！」，我問她去哪，她沒辦法講。那幾天 出去做了什麼事情，她也完全沒有跟我講，她不會講，她沒
有辦法敘述說她出去的整個經過，她發病之後也沒辦法簽自 己的名字，她手使不上力，醫生好像說她腦子有點小中風， 基隆長庚醫院鑑定她是失智症的患者，從林羅月秋在102 年 8 月20、22日帶她出去，一直到102 年10月間她去做鑑定的 這段期間，她的狀況大概都一樣，並沒有明顯的惡化等語（ 原審審判筆錄第4-11、16、17頁）。據此，可知許０美於99 年3 月左右確診為阿茲海默症後，經治療並無改善，基隆長 庚醫院鑑定結論認為許０美為意思表示、受意思表示及辨識 意思表示效果的能力完全喪失等情，確與許０美實際情況符 合，而且102 年8 月22日發生本案時起，迄至許０美於同年 10月17日前往基隆長庚醫院進行精神鑑定的期間，許０美的 精神、意識狀況大致相同，並沒有明顯地惡化。 ㈢綜合前述各項事證，可見於102 年8 月間發生本件之時，許 ０美因罹患阿茲海默症而有心智缺陷，已完全喪失為意思表 示或受意思表示，或辨識其意思表示效果的能力，則當時許 ０美因心智缺陷，其對於外界事物的辨識、理解判斷能力， 即屬明顯有所欠缺。
三、林羅月秋於原審雖辯稱沒有以辦理老人年金、老人福利為名 ，帶許０美去辦手機換現金云云。惟查：
㈠證人黃俊義於偵查中證稱：我跟許０美是朋友，我在102 年 農曆7 月半左右，當時我人在許０美基隆市過港路住處，我 進去許０美家的時候，看到林羅月秋在許０美的家中，後來 林羅月秋說要帶許０美去辦老人年金，林羅月秋說只有她知 道怎麼辦，我說不用了，他們已經辦好了，林羅月秋就離開 了，隔了幾天後，有收到行動電話的單據，林羅月秋又來找 許０美，要帶她出去，當時我的朋友在那邊幫忙照顧許０美 ，他有通知我跟許０美的媳婦都過去，跟林羅月秋說不要再 帶許０美出去，當時林羅月秋也是說要辦老年福利基金，林 羅月秋還問我區公所在哪裡，後來她就離開，我朋友在那邊 照顧顧許０美，之後林羅月秋有再來，但我朋友就不讓林羅 月秋帶走許０美，林羅月秋才沒有再來等語（偵卷㈡第173 頁）。黃俊義於104 年7 月16日在原審審理時也證稱：102 年8 月間林羅月秋來帶許０美出門辦事情，我才認識林羅月 秋的，帶出門的前一晚，許０美有接到一通電話，我問許０ 美是什麼情形，許０美說有朋友要帶她去辦政府發的老人年 金，說要約她去領，有錢可以領，我覺得奇怪，一直跟許０ 美說不好，我說要辦什麼，子女會帶妳去辦，那天我只是提 醒她而已，我就一樣出門工作了，隔天回來才覺得怪怪的， 林羅月秋帶她去又帶她回來，遇到林羅月秋時，林羅月秋說 她一個人都在家裡不好啦，要帶她出去走一走、逛一逛，說
帶她去動物園，錢都是她出的，當場我拿1,000 元貼林羅月 秋；隔天看到林羅月秋時，林羅月秋說帶她去區公所，辦什 麼政府發的特別老人福利，我就跟她說：「妳不要帶人家去 辦，這個人家小孩子自己會辦」，她說：「沒有啦！我好意 啦」，意思是還要強迫她去辦，我就說妳不要再來帶她去辦 這些東西，但我們出去工作後，林羅月秋又帶跟林羅月秋出 去，當天晚上我就通知許壽美的家人說不對勁，趕快把許０ 美的身分證收起來的；在我發現她被帶去辦門號之前，我一 共碰過林羅月秋二次，一次是在許壽美家，一次是在許０美 家附近的路上，兩次林羅月秋都強調是要帶許０美去區公所 辦老人福利的東西；她第二次被帶出去以後，隔幾天我又在 街上看到林羅月秋，她都用躲的，不是光明正大來找她，我 們才叫一個朋友顧著許０美等語（原審審判筆錄第21-28 頁 ）。據此可知，許壽美與林羅月秋第一次外出的前一晚，許 ０美即曾接獲電話，許０美事後表示有朋友要帶她去辦老人 年金，黃俊義有勸阻許０美，但翌日（102 年8 月20日）許 ０美仍被林羅月秋帶出門辦理如附表一所示的電信業務，當 天晚間許０美回家時，也說不出來被帶到哪裡；相隔一天（ 102 年8 月22日），黃俊義遇見林羅月秋又要帶許０美外出 ，黃俊義詢問林羅月秋，林羅月秋表示要帶許０美去區公所 辦理老人福利的事情，黃俊義雖有勸阻許０美不要去，林羅 月秋則表示自己是好意，帶許０美出去走走，待黃俊義外出 工作後，許０美仍遭林羅月秋帶出門，當晚黃俊義即通知許 ０美的家人，將許０美的證件收起來；隔了幾天後，黃俊義 又在許０美住處附近遇到林羅月秋。
㈡錢０玲於原審審理時證稱：我會知道林羅月秋帶我媽媽去辦 門號這件事情，是我弟媳有一天打電話給我，說媽媽這幾天 好像不太對，因為我媽媽以前是不出門的人，就算我們要帶 她出去，她也都不要，我弟媳說這兩天不知道什麼人把她帶 出去，我們才開始起疑，林羅月秋帶她出去兩天之後，又要 來帶人，我弟媳那時候就把我媽媽的身分證件全部拿起來， 因為她身上沒有證件，林羅月秋可能急了，那時我們有請一 位弟弟幫忙顧著媽媽，我有跟他說如果林羅月秋再來，請她 打電話給我，因為她一直要來帶我媽，我不讓她跟我媽出去 ，結果林羅月秋打電話給我，我根本就不認識林羅月秋，林 羅月秋自己介紹說：「我是以前妳媽媽的朋友誰誰誰」，我 說我不認識妳，林羅月秋說自己「這兩天帶妳媽媽去坐捷運 、坐火車，她不曾坐過，我帶她去坐」，卻完全沒有提到有 帶她去辦門號和網路的事情等語（原審審判筆錄第11-13 頁 ）。
㈢綜合黃俊義、錢０玲的證詞，可知林羅月秋帶同許０美外出 時，始終是以辦理老人福利、老人年金，或以帶許０美出去 散心為由，堪認林羅月秋未曾向許０美明白表示是以辦理電 信業務換取現金，而且對錢０玲、黃俊義刻意隱瞞帶同許０ 美外出時，其實是前往辦理電信業務之事。是以，林羅月秋 的前述辯解，即非可採。
四、林羅月秋雖於原審及上訴時辯稱自己不知道許０美有阿茲海 默症，有經由許０美的同意，才帶她去辦理電信業務云云。 惟查，錢０玲證稱許０美罹患阿茲海默症，說話、動作都較 慢，剛剛問過的事情會一直再問，只能講簡單的對或錯等情 ，已如前述，則林羅月秋找許０美聊天、邀她外出時，應不 難查覺許０美確有溝通緩慢、理解及記憶困難等異於常人的 情形。而且在林羅月秋帶同許０美辦理各項電信業務的過程 中，多是由林羅秋月扶著許０美的手簽名等情，也已如前所 述，林羅月秋自當可判斷許０美的身體、精神狀況有異常之 處。參以證人即股票經紀人林志明於104年7月16日在原審審 理時證稱：我認識林羅月秋，人家介紹她來授權參加抽股票 ，林羅月秋借我抽股票，印象中許０美也有來，是林羅月秋 帶她來的，只有她們兩人一起來，但是她不會簽字，證券公 司就不敢讓她辦，因為按規定要親簽，許０美沒辦法完成整 個程序等語（原審審判筆錄第30頁）。綜此，由林羅月秋與 許０美二天中長時間的接觸與對話，林羅月秋應可知悉許０ 美的心智反應有異於常人之處，且林羅月秋於102 年8 月20 或22日帶同許０美去找林志明，欲使許０美授權林志明參與 股票抽籤時，林志明都會因為許０美不會簽名，證券公司不 敢讓她辦理相關手續，因而作罷，則許０美於案發期間已無 法自行完成簽名，林羅月秋由此情狀，亦可輕易知悉許０美 確有異常情況。是以，林羅月秋空言所為的前述辯解，也不 可採。
五、綜上所述，由前述證人的證述、林羅月秋的供稱及相關書證 ，顯見林羅月秋確實是利用許０美心智缺陷無法辨識、理解 及判斷事理的機會，以辦理老人年金、老人福利為幌，誘使 許０美外出辦理附表一、二所示電信業務而牟取利益的情事 ，林羅月秋所為的辯解，無非是事後卸責之詞，不足採信。 是以，本件事證明確，林羅月秋犯行堪以認定，應予以依法 論科。
六、關於林羅月秋有無於辦理前述門號、手機、光纖網路後，將 賣得的6,000 元交付許０美之事，固為許０美所否認（偵卷 ㈠第50頁、偵卷㈡第167 頁）。惟查，許０美既因阿茲海默 症，她的辨識能力及記憶力均有欠缺，則許０美這部分的陳
述，尚難據為不利於林羅月秋的認定。參以林羅月秋供稱於 本案發生後，曾再度前往許０美住處，欲再帶同許０美外出 辦理電信業務換取現金，但因許０美的證件遭家人取走，且 許０美遭家人攔阻而未能得逞等情（偵卷㈠第126 頁），核 與前述黃俊義、錢０玲證述的情節大致相符。林羅月秋於偵 查中供稱：我拿到行動電源，並先給許０美6,000 元後，我 預計要隔天帶許０美去辦遠傳的門號，遠傳的手機賣掉之後 ，最多可以賺得1 萬元，我可以分得2,000 元，我當然要先 給許０美好處，她才願意再跟我去辦等語（偵卷㈡第182 頁 ），則林羅月秋不無可能是為誘使許０美日後繼續與自己外 出辦理電信業務換取現金，才將手機、門號及光纖網路賣得 的金錢先交付予許０美，以資取信於許０美。此外，檢察官 並未提出相關事證可以證明林羅月秋確實有將賣得的6,000 元據為己有，而未交付予許０美，則關於這部分的事實，基 於「罪證有疑，利於被告」的刑事訴訟法則，即應為有利被 告的認定，附此指明。
肆、論罪：
一、按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，刑法 第2 條第1 項定有明文。查被告行為後，刑法第339 條、第 341 條業經修正，並經總統於103 年6 月18日公布，於同月 20日生效。修正前刑法第339 條規定：「意圖為自己或第三 人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000 元以下罰金」（ 第1 項）、「以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得 之者，亦同」（第2 項）、「前2 項之未遂犯罰之」（第3 項）；修正後刑法第339 條規定：「意圖為自己或第三人不 法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年 以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」（第1 項 ）、「以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者， 亦同」（第2 項）、「前二項之未遂犯罰之」（第3 項）。 修正前刑法第341 條規定：「意圖為自己或第三人不法之所 有，乘未滿20歲人之知慮淺薄，或乘人精神障礙、心智缺陷 而致其辨識能力顯有不足或其他相類之情形，使之將本人或 第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 10萬元以下罰金」（第1 項）、「以前項方法得財產上不法 之利益，或使第三人得之者，亦同」（第2 項）、「前2 項 之未遂犯罰之」（第3 項）；修正後刑法第341 條規定：「 意圖為自己或第三人不法之所有，乘未滿18歲人之知慮淺薄 ，或乘人精神障礙、心智缺陷而致其辨識能力顯有不足或其
他相類之情形，使之將本人或第三人之物交付者，處5 年以 下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」（第1 項） 、「以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦 同」（第2 項）、「前二項之未遂犯罰之」（第3 項）。經 比較新舊法結果，以修正後規定較不利於行為人，則依刑法 第2 條第1 項前段規定，應適用被告行為時的法律，即修正 前的刑法第339 條、第341 條規定。
二、核被告就如附表一、附表二編號1 、4 至6 所為，是犯修正 前刑法第339 條第1 項的詐欺取財、第339 條第2 項的詐欺 得利罪及同法第341 條第2 項的準詐欺得利罪；就如附表二 編號2 、3 所為，是犯修正前刑法第339 條第2 項的詐欺得 利罪及同法第341 條第2 項的準詐欺得利罪。被告利用許０ 美辨識能力顯有不足的情形，誘使許０美一同前往申辦電信 業務而向電信公司施用詐術，應認為被告是以一行為觸犯數 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重的修正 前刑法第341 條第2 項規定之罪處斷。被告先後多次犯行， 是於密接的時間內進行，各行為的獨立性薄弱，依一般社會 通念，在時間差距上難以強行分割，在刑法評價上應視為數 個舉動的接續施行，合為包括的一行為予以評價，屬接續犯 ，應論以一罪。被告與姓名、年籍不詳的成年男子間，有犯 意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
伍、上訴駁回理由：
一、原審判決意旨：基於以上相同的認定與說明，原審認為被告 所為該當修正前刑法第339 條第1 項的詐欺取財、第339 條 第2 項的詐欺得利罪及同法第341 條第2 項的準詐欺得利罪 。爰以行為人責任為基礎，審酌現今詐騙集團猖獗，如將自 己的行動電話門號提供他人使用，確有淪為詐欺犯罪工具的 可能，被告既為智慮健全之成年人，對此應有所認知，詎被 告竟為謀蠅利，利用許０美心智缺陷而辨識能力不足的機會 ，以辦理老人年金等為幌，誘使許０美前往申辦電信業務賣 予不詳之人使用，使許０美陷於負擔電信費用的經濟上風險 及幫助他人犯罪的法律上風險，被告所為實屬可議，犯罪後 復飾詞圖辯，毫無反省之意，犯罪後態度不佳，難認具有悔 意，並兼衡被告犯罪的動機、目的、手段、所生危害、被告 的品行、智識程度、生活狀況暨其他一切情狀，量處有期徒 刑10月。
二、被告的上訴意旨略以：我僅獲得市價不多的蠅利，也沒有將 所套得的金額全部侵吞入己，惡性不重，原審量刑實屬過重 ，而且對自己所造成的錯誤已深切悔悟，積極求取許０美家 屬的原諒，並曾委請當地里長到她家洽談和解事宜，但因為
家屬至今仍不願意與我洽談和解，並不是我沒有反省之意。 另外，我罹患許多疾病如入監服刑，體力、精神都將無法負 荷，懇請賜予緩刑宣告云云。
三、經查：
㈠按量刑又稱為刑罰的裁量，是指法官就具體個案在應適用刑 罰的法定範圍內，決定應具體適用的刑罰種類與刑度而言。 由於刑罰裁量與犯罪判斷的定罪，同樣具有價值判斷的本質 ，其中難免含有非理智因素與主觀因素，因此如果沒有法官 情感上的參與，即無法進行，法官自須對犯罪行為人個人及 他所違犯的犯罪行為有相當瞭解，然後在實踐法律正義的理 念下，依其良知、理性與專業知識，作出公正與妥適的判決 ，這種工作只有具備情感的人始能擔任，而非純粹理智的電 腦所能擔當。為確保法官依法作出適當而公正的刑罰裁量， 我國在刑法第57、58條定有法定刑罰裁量事實，法官在個案 作刑罰裁量時，自須參酌各該刑罰裁量的事實，並善盡說理 的義務，說明個案犯罪行為人何以應科予所宣告之刑。也就 是說，法官就此項裁量權的行使，並不是得以任意或自由方 式為之，而仍應受一般法律原則的拘束，必須符合所適用法 律授權的目的，並受法律整體秩序的理念、法律感情及司法 慣例等所規範，如有故意失出並違反罪刑相當原則（由憲法 第23條比例原則所導出）、平等原則時，即屬於濫用裁量權 而為違法；尤其應避免個人好惡、特定價值觀、意識型態或 族群偏見等因素，而影響犯罪行為人的刑度，形成相類似案 件有截然不同的科刑，以致造成欠缺合理化、透明化且無正 當理由的量刑歧異等問題。因此，既然刑罰的量定與緩刑宣 告與否，法律賦予法院得為自由裁量的權限，如法官就個案 作刑罰裁量時，已參酌各該刑罰裁量事實，並善盡說理的義 務，更未有逾越法律所規定的裁量範圍，或濫用其權限，當 事人即不得任意指摘其為違法，上級審也不宜動輒以與自己 的量刑偏好不同（如不量處單數月的有期徒刑），而恣意予 以撤銷改判。本件原審已參酌刑法第57、58條所定刑罰裁量 事實，善盡說理的義務，且未有逾越法律所定的裁量範圍， 被告上訴指摘原審量刑不當，核屬無理由，參照前述規定及 說明所示，本院依法無從予以撤銷改判。
㈡按「受2 年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情 形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2 年以上5 年以下 之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪 受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑 以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯 罪受有期徒刑以上刑之宣告者」，刑法第74條第1 項定有明
文。本件被告甫因帶朋友「辦門號送現金」的類似詐騙行為 ，經臺灣臺北地方法院以103 年易字第550 號判處有期徒刑 5 月，被告上訴後，由本院以103 年度上易字第2627號判決 上訴駁回而確定（這有本院製作的被告前案紀錄表在卷可佐 ），則參照前述規定所示，依法本院自不得對被告本件犯行 為緩刑的宣告，附此敘明。
四、綜上所述，本院審核全部卷證資料並調查證據後，認為原審 認定事實及適用法律均無違誤，量刑也屬妥適。而就被告上 訴意旨所指稱的事實或量刑的疑義，本院已詳予說明理由如 上所示。是以，被告上訴意旨為無理由，應予以駁回。陸、適用的法律：
刑事訴訟法第368 條。
本案經檢察官張志明偵查起訴，由檢察官林麗瑩於本審到庭執行公訴。
中 華 民 國 105 年 1 月 5 日
刑事第二庭審判長法 官 周盈文
法 官 張傳栗
法 官 林孟皇
本正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳俊偉
中 華 民 國 105 年 1 月 6 日
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│附表一 │
├──┬───┬─────┬──────┬──────┤
│編號│時間 │地點 │申辦之行動電│備註 │
│ │ │ │話門號 │ │
├──┼───┼─────┼──────┼──────┤
│⒈ │102年8│中華電信公│0000000000 │預付卡 │
│ │月20日│司基隆營運│ │ │
│ │ │處 │ │ │
├──┼───┼─────┼──────┼──────┤
│⒉ │102年8│中華電信公│0000000000 │預付卡 │
│ │月20日│司安樂服務│ │ │
│ │ │中心 │ │ │
├──┼───┼─────┼──────┼──────┤
│⒊ │102年8│統一超商公│0000000000 │預付卡 │
│ │月20日│司龍騰門市│ │ │
├──┼───┼─────┼──────┼──────┤
│⒋ │102年8│遠傳電信公│0000000000 │預付卡 │
│ │月20日│司基隆仁一│ │ │
│ │ │路門市 │ │ │
├──┼───┼─────┼──────┼──────┤
│⒌ │102年8│台灣大哥大│0000000000 │預付卡 │
│ │月20日│公司基隆義│ │ │
│ │ │一門市 │ │ │
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┌──────────────────────────┐
│附表二 │
├──┬───┬─────┬──────┬──────┤
│編號│時間 │地點 │申辦之行動電│備註 │
│ │ │ │話門號或光纖│ │
│ │ │ │網路 │ │
│ │ │ │ │ │
├──┼───┼─────┼──────┼──────┤
│⒈ │102年8│中華電信公│0000000000 │攜碼至台灣大│
│ │月22日│司台北南區│ │哥大公司 │
│ │ │服務中心 │ │ │
├──┼───┼─────┼──────┼──────┤
│⒉ │102年8│中華電信公│HN00000000號│安裝地點：00│
│ │月22日│司大龍峒門│光纖網路1線 │市000 路0 段│
│ │ │市 │ │00巷0 號0樓 │
│ │ │ │ │ │
├──┼───┼─────┼──────┼──────┤
│⒊ │102年8│中華電信公│HN00000000至│同上 │
│ │月22日│司大龍峒門│HN00000000號│ │
│ │ │市 │光纖網路共8 │ │
│ │ │ │線 │ │
├──┼───┼─────┼──────┼──────┤
│⒋ │102年8│亞太電信公│0000000000 │附贈行動電話│
│ │月22日│司基隆仁一│ │ │
│ │ │加盟服務中│ │ │
│ │ │心 │ │ │
├──┼───┼─────┼──────┼──────┤
│⒌ │102年8│亞太電信公│0000000000 │附贈行動電話│
│ │月22日│司基隆仁一│ │ │
│ │ │加盟服務中│ │ │
│ │ │心 │ │ │
├──┼───┼─────┼──────┼──────┤
│⒍ │102年8│台灣大哥大│0000000000 │㈠附贈行動電│
│ │月22日│公司台北永│ │ 話 │
│ │ │春門市 │ │㈡因中華電信│
│ │ │ │ │ 0000000000│
│ │ │ │ │ 門號攜入移│
│ │ │ │ │ 轉未成功，│
│ │ │ │ │ 而啟用0000│
│ │ │ │ │ 000000門號│
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