臺灣雲林地方法院刑事判決 104年度重訴字第10號
104年度訴字第 573號
104年度訴字第 583號
公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 蔡坤政
指定辯護人 本院公設辯護人許俊雄
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例、違反毒品危害防制條例
等案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第2601號、104 年度
偵字第4866號、104 年度毒偵字第885 號），本院合併審理，合
併判決如下：
主 文
蔡坤政犯如附表一編號⒈至⒎所示各罪，各處如附表一編號⒈至⒎所示之刑（含主刑及從刑）。應執行有期徒刑陸年陸月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。從刑併執行之。
事 實
一、蔡坤政明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、具有殺傷力 之子彈，非經中央主管機關許可，不得製造、持有，竟未經 許可，基於製造具有殺傷力之改造槍枝、子彈之犯意，自不 詳網站購買模型槍枝及子彈等零件後，於民國103 年11月、 12月間，在其位於雲林縣麥寮鄉某租屋處，利用如附表二編 號⒍至⒏所示之工具，將上開模型槍枝以換裝已開通之土造 金屬槍管之方式，而製造成可發射子彈具有殺傷力之改造手 槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號）後持有之；並於上 開時地，將所購得之彈殼、彈頭、底火、黑色火藥等零件拼 裝製作成具有殺傷力之非制式子彈9 顆後持有之（原製造子 彈12顆經送驗後，其中9 顆可擊發，具殺傷力；另3 顆中， 其中1 顆雖可擊發，惟發射動能不足，餘2 顆不具殺傷力） 。嗣經警於104 年4 月28日18時20分許，在蔡坤政向其友人 綽號「阿章」真實年籍姓名不詳之成年男子借住（位於雲林 縣麥寮鄉○○村○○00號）之處所查獲，並扣得詳如附表二 所示之物或工具，始查悉上情。
二、蔡坤政明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所規定之第二級毒品，不得非法持有或販賣，且甲基 安非他命並經行政院衛生署（現改制為行政院衛生福利部） 明令公告列為禁藥管理，依法不得轉讓，竟基於無償轉讓禁 藥之犯意，及販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意， 而分別為下列所示轉讓甲基安非他命及販賣甲基安非他命之 行為：
㈠於104 年4 月2 日18時43分許，蔡坤政使用其所有未扣案之
INFOCUS 廠牌行動電話1 支（搭配使用門號0000000000號行 動電話SIM 卡1 枚）與持用門號0000000000號行動電話之施 憲欽聯絡轉讓毒品甲基安非他命事宜後（通話內容詳附表三 編號⒈所示），而於翌日（3 日）18時許，相約在雲林縣麥 寮鄉省道臺17線某處路旁，將重量不詳【約值新臺幣（下同 ）1,000 元，無證據證明已達淨重10公克以上】之甲基安非 他命無償轉讓與施憲欽。
㈡於104 年4 月5 日8 時8 分、11時47分、14時58分、15時15 分、15時16分、15時22分、15時23分、15時24分、15時27分 、15時31分、15時45分許，蔡坤政使用其所有未扣案之INFO CUS 廠牌行動電話1 支（搭配使用門號0000000000號行動電 話SIM 卡1 枚）與持用門號0000000000號行動電話之施憲欽 聯絡毒品甲基安非他命交易事宜後（通話內容詳附表三編號 ⒉所示），相約在雲林縣崙背鄉「丸莊醬油廠」旁交易，而 於同日15時45分後某時，在上開地點，以賒帳之方式，由蔡 坤政將售價1,000 元之甲基安非他命1 包販賣與施憲欽（價 金迄未給付）。
㈢於104 年4 月12日6 時12分、6 時37分許，蔡坤政使用其所 有未扣案之INFOCUS 廠牌行動電話1 支（搭配使用門號0000 000000號行動電話SIM 卡1 枚）與持用門號0000000000號行 動電話之施憲欽聯絡轉讓毒品甲基安非他命事宜後（通話內 容詳附表三編號⒊所示），而於同日6 時37分後某時，在雲 林縣麥寮鄉省道臺17線某處路旁，將重量不詳【約值1,000 元，無證據證明已達淨重10公克以上】之甲基安非他命無償 轉讓與施憲欽。
㈣於104 年4 月27日18時30分許，蔡坤政在雲林縣麥寮鄉○○ 村○○00號，將重量不詳【無證據證明已達淨重10公克以上 】之甲基安非他命無償轉讓與許正倫。
三、蔡坤政分別為下列犯行：
㈠基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104 年7 月31 日上午10時許，在雲林縣麥寮鄉○○村○○○路0 段000 號 2 樓居所，以將甲基安非他命置入玻璃球燒烤吸食煙霧之方 式，施用甲基安非他命1 次。
㈡基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於104 年7 月31日施用 第二級毒品甲基安非他命後之數分鐘，在同一地點，以將海 洛因摻入香菸點火吸食之方式，施用海洛因1 次。 嗣因其另案遭通緝，為警於同日10時20分許，在上址緝獲，當 場扣得吸管3 支、甲基安非他命吸食工具1 組等物。經警採集 其尿液送驗，結果呈嗎啡、可待因、甲基安非他命及安非他命 陽性反應。
四、案經雲林縣警察局臺西分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面（關於證據能力）：
被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至 第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第15 9 條之5 定有明文。經查，本判決下列所引用被告蔡坤政以 外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人均未爭執其 證據能力，並表示同意作為證據使用（見本院104 訴409 號 卷第106 頁、104 重訴10號卷第47頁、第79頁；本院104 訴 573 號卷第107 頁；本院104 訴583 號卷第61頁），復於本 院審理時逐一提示給檢察官、被告及辯護人表示意見時，就 證據能力方面亦無爭執，且審酌該等證據作成情況、取得過 程並無瑕疵，亦與本案待證事實間具有相當之關聯性，又無 顯不可信之情況，揆諸前揭規定，以之作為本案證據應屬適 當，認該等供述證據具有證據能力，合先敘明。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、就事實欄一所載違反槍砲彈藥刀械管制條例部分： 上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時，均坦 承不諱（見雲警西偵字第0000000000號卷第4 頁至第10頁； 104 偵2601號卷第17頁至第19頁；本院104 重訴10號卷第50 頁、第79頁），核與證人許正倫於警詢時之陳述相符（見雲 警西偵字第0000000000號卷第11頁至第12頁），並有雲林縣 警察局臺西分局104 年4 月28日搜索、扣押筆錄暨扣押物品 目錄表各1 份（見雲警西偵字第0000000000號卷第21頁至第 29頁）、雲林縣警察局臺西分局槍枝初步檢視照片5 張（見 雲警西偵字第0000000000號卷第17頁至第19頁）附卷可參， 復有附表二所示之物或工具扣案可稽。而扣案之改造手槍（ 槍枝管制編號：0000000000號）、子彈，經送內政部警政署 刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑驗結果認為： ㈠送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000) ，認係改造手 槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成， 擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。㈡送 鑑子彈12顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0 ±0.5mm 金屬彈頭而成，採樣4 顆試射：3 顆，可擊發，認 具殺傷力；1 顆，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷
力。剩餘未採樣之8 顆子彈，經再送鑑驗情形為：均經試射 ，6 顆，均可擊發；2 顆，均無法擊發，認不具殺傷力，此 有內政部警政署刑事警察局104 年6 月1 日刑鑑字第000000 0000號鑑定書1 份及104 年10月27日刑鑑字第0000000000號 函1 紙附卷可憑（見104 偵2601號卷第21頁至第22頁、本院 104 重訴10號卷第25頁）。而上開鑑定結果因係鑑驗機關以 其專業知識及鑑定經驗檢視、檢驗扣案物後所得之結論，自 可憑信。是扣案如附表二編號⒈所示之改造手槍1 枝（含彈 匣1 個）、附表二編號⒉所示之子彈9 顆，應具有殺傷力， 屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款、第2 款所規 定管制之槍砲、彈藥無訛。是被告上開之自白，核與事實相 符，堪予採信，從而，本案關於被告製造可發射子彈具有殺 傷力之槍枝、製造具有殺傷力之子彈之犯行，事證明確，其 犯行均堪認定，應依法論科。
二、就事實欄二所載轉讓禁藥及販賣第二級毒品甲基安非他命部 分：
㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時均坦承 不諱（見雲警西偵字第0000000000號卷第1 頁至第20頁；10 4 偵4866號卷第16頁至第20頁；本院104 訴573 號卷第71頁 、第107 頁），復經證人施憲欽、許正倫於警詢及偵訊時證 述明確（見雲警西偵字第0000000000號卷第21頁至第29頁； 104 偵4866號卷第16頁至第20頁），並有通訊監察譯文（如 附表三所示）、本院104 年度聲監字第246 號通訊監察書暨 其電話附表影本1 份（見本院104 訴573 號卷第79頁至第81 頁）附卷可參。觀諸附表三編號⒉③所示之譯文內容中，被 告問證人施憲欽「你那你有現金嗎？」，施憲欽回答「1 啦 …明天再給你啦」，而上開譯文內容核與實務上常見毒品交 易使用之交易數量、金額等暗語相符，尤以購毒者和販毒者 之間均知悉政府雷厲風行查緝販毒行為，在對話上盡量隱諱 ，購毒者與販毒者間自有默契可以理解對方所指何意，是上 開對話中施憲欽只稍對被告講「1 啦…明天再給你啦」，被 告即心領神會施憲欽在指稱甲基安非他命金額之代號，此與 證人施憲欽證稱：意思就是1,000 元安非他命，打算明天再 給蔡坤政錢等語（見104 偵4866號第18頁）相符，至於同日 其餘通話內容多在約定見面地點、確認雙方所在位置，是附 表三編號⒉之通聯譯文顯係販賣毒品之內容，應可認定。另 證人許正倫因施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，經臺灣 雲林地方法院檢察署檢察官為緩起訴處分在案，此有臺灣雲 林地方法院檢察署104 年度毒偵字第644 號、第704 號緩起 訴處分書影本1 份（見104 年度偵字第4866號卷第25頁至第
26頁）附卷可參，可見證人許正倫有施用毒品行為，有取得 毒品之需求。綜此，堪信證人施憲欽、許正倫證稱向被告購 買甲基安非他命或被告無償轉讓甲基安他命等情為真。 ㈡證人施憲欽、許正倫固證稱被告轉讓或販賣之毒品為「安非 他命」，惟按「安非他命」屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，甲基安非他命則屬同條項款附 表（即該附表編號89）所載之相類製品，依行政院衛生署管 制藥品管理局之相關函釋，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可 溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，但使用劑量及致死劑量 ，仍屬有別，且目前國內發現者似都為甲基安非他命之鹽酸 鹽，可見安非他命與甲基安非他命，係毒性有差別之第二級 毒品（最高法院97年度臺上字第4536號判決意旨參照）。足 認本件被告轉讓、販賣與證人施憲欽、許正倫之毒品為甲基 安非他命，是被告轉讓、販賣之毒品，應係第二級毒品「甲 基安非他命」，相關警詢、偵訊筆錄關於本案毒品名稱為「 安非他命」，應係誤認情形下所為陳述，附此敘明。 ㈢毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在 主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無 償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀 之社會環境、情況及人證、物證等資料，依據證據法則綜合 研判認定（最高法院95年度臺上字第301 號判決意旨參照） 。此外，毒品本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格， 當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之 數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及 政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性 之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「 價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然 其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。而 被告坦承上開事實一、㈡販賣甲基安非他命與施憲欽，是賺 施用毒品之量等語明確（見本院104 訴573 號卷第72頁）， 故堪認被告販賣甲基安非他命與施憲欽，其應有販賣毒品以 營利之意圖無訛。
㈣綜上所述，本案關於被告轉讓、販賣甲基安非他命之犯行， 均堪認定，應依法論科。
三、就事實欄三所載施用第二級、第一級毒品部分： ㈠上開犯罪事實，業據被告坦承不諱（見雲警西偵字第000000 0000號卷第2 頁至第6 頁；見104 毒偵885 號卷第8 頁至第 13頁、第32頁至第33頁；本院104 訴583 號卷第59頁、第91 頁），復有雲林縣警察局臺西分局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗 作業管制紀錄1 紙（見104 毒偵885 號卷第28頁）、正修科
技大學超微量研究科技中心104 年8 月13日報告編號R00-00 00-000號尿液檢驗報告1 紙（見104 毒偵885 號卷第27頁） 、臺灣雲林地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表1 份（見10 4 毒偵885 號卷第15頁至第16頁）、全國施用毒品案件紀錄 表1 紙（見104 毒偵885 號卷第17頁）、矯正簡表1 紙（10 4 毒偵885 號卷第19頁）在卷可佐，足認被告此部分之自白 ，與事實相符，堪以採信。
㈡施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條 定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應 科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則 依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒 治之保安處分。毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布 ，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之 刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年 後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒 或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察 、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因 其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收 其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或 強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之 觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期 自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、 勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初 犯」及「5 年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強 制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱 其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經 觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「 5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再 犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效 ，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7 次刑事庭 會議決議、最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議要旨參照 ）。經查，被告前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認 無繼續施用毒品之傾向，於94年3 月9 日執行完畢釋放，由 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以94年度毒偵字第455 號為 不起訴處分確定，嗣於前開觀察、勒戒執行完畢後5 年內之 96年間，復因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以97年度 易字第123 號判決判處有期徒刑4 月確定等情，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表附卷可稽。是被告於觀察、勒戒執行完 畢後5 年內，已因再犯施用毒品案件，經法院判處有期徒刑 確定，已如上述，依照前開說明，被告已非「初犯」，亦不
合於「5 年後再犯」之規定，而應依法逕為追訴處罰。綜上 所述，本件關於被告施用毒品之犯行，事證明確，亦堪以認 定，應依法論科。
叁、論罪科刑之理由：
一、論罪部分：
㈠事實欄一部分：槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項製造可 發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，所謂之「製造」，除初製者 外，尚包括改造在內；凡將原不具有殺傷力之槍枝予以加工 ，致改變其原有性能、屬性，使成為可發射子彈具有殺傷力 之槍枝即屬之。被告以換裝土造金屬槍管之方式，將上開槍 枝改造成為可發射子彈具有殺傷力之槍枝，自該當於製造行 為。是核被告就犯罪事實一所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條 例第8 條第1 項未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝 罪及同條例第12條第1 項未經許可製造子彈罪。按未經許可 製造槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如果製 造之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令製造 完成之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一 罪，不發生想像競合犯之問題。若同時製造二不相同種類之 客體（如同時製造手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之 想像競合犯。本案被告基於單一改造具殺傷力槍枝及子彈之 犯罪故意，在未經許可製造槍枝、子彈過程中，雖有不具殺 傷力之槍枝管制編號0000000000號之槍枝1 枝及子彈3 顆， 而難謂就上開槍枝管制編號0000000000號之槍枝1 枝及子彈 3 顆已完成製造行為，然其既另製造完成具殺傷力之槍枝管 制編號0000000000號之槍枝1 枝及子彈9 顆，則其整體製造 槍枝及子彈之行為已因部分槍枝及子彈具殺傷力而既遂，是 上開未完成製造槍枝、子彈行為僅屬被告製造子彈既遂之部 分行為，故不另論罪；另被告未經許可製造具殺傷力槍枝及 具殺傷力子彈後，進而持有之低度行為，均為其製造之高度 行為所吸收，亦均不另論罪。又被告製造槍枝前持有槍管即 槍枝主要組成零件之行為，係製造槍枝之階段行為，亦不另 論罪（最高法院94年度臺上字第7252號判決意旨參照）。被 告同時、同地非法製造槍枝、子彈，係以一行為觸犯數罪名 ，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之槍砲彈藥 刀械管制條例第8 條第1 項非法製造可發射子彈具殺傷力之 槍枝罪處斷。
㈡事實欄二部分：
⒈行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第 2 條第1 項定有明文。查本件被告所為事實欄二、㈠及㈢
至㈣所示犯行後，藥事法第83條第1 項業於104 年12月2 日經總統公布修正，同年月4 日生效施行。依修正前藥事 法第83條第1 項轉讓禁藥罪規定之法定本刑為：「7 年以 下有期徒刑，得併科5 百萬元以下罰金」；修正後藥事法 第83條第1 項規定之法定本刑為：「7 年以下有期徒刑， 得併科5 千萬元以下罰金。」是修正後之規定將法定刑併 科罰金部分提高，經比較新、舊法結果，修正前藥事法第 83條第1 項之規定較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前 段規定，自應適用被告行為時即修正前之藥事法第83條第 1 項之規定。
⒉查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款 所稱之第二級毒品。又「安非他命類」（Amphetamine-li ke）藥品，前經行政院衛生署（現改制為行政院衛生福利 部）於69年12月8 日衛署藥字第301124號公告禁止輸入、 製造、販賣，而屬於藥事法第22條第1 項第1 款所規定之 禁藥，嗣經同署於79年10月9 日以衛署藥字第904142號公 告列入麻醉藥品管理條例第2 條第4 款所定「化學合成麻 醉藥品」管理，惟仍不失其為禁藥之性質，不得非法轉讓 。而按「安非他命類」雖係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之「第二級毒品」，但其亦屬於藥事法所 稱之「禁藥」（即藥事法第22條第1 款所稱之「經中央衛 生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣 或陳列之毒害藥品」）。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法 第83條亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即安非他命 而轉讓他人者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之 轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓 禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有2 種法律可資處罰 之法條（規）競合情形，應依重法優於輕法法理，擇一處 斷。而毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪 之法定本刑為「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科70萬 元以下罰金」。而修正前藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪 之法定本刑為「7 年以下有期徒刑，得併科5 百萬元以下 罰金」，且行為人轉讓安非他命類之情節（亦即其轉讓之 數量及對象），並無應依毒品危害防制條例第8 條第6 款 及第9 條之規定加重其刑至2 分之1 之情形，則修正前藥 事法第83條第1 項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條 例第8 條第2 項之罪之法定本刑為重，依上述重法優於輕 法之法理，行為人所為轉讓安非他命類部分之行為，自應 優先適用修正前藥事法第83條第1 項之規定處斷（最高法 院103 年度臺上字第1268號判決意旨參照），且關於犯罪
之處罰，其所據以論罪之條文與刑罰加重、減輕等相關規 定之適用，有其整體性，不得割裂適用（最高法院102 年 度臺上字第4983號判決意旨參照）。經查： ⑴本件被告轉讓甲基安非他命與證人施憲欽、許正倫之份 量，並無證據足以證明轉讓之毒品重量，已達「轉讓毒 品加重其刑之數量標準」第2 條第1 項第2 款所定，第 二級毒品淨重10公克以上之規定，故依法規競合，以重 法優於輕法之適用法則，本件被告轉讓甲基安非他命之 犯行，自應適用藥事法論處。
⑵故核被告就事實欄二、㈠及㈢至㈣所載轉讓甲基安非他 命與施憲欽、許正倫之行為，係犯修正前藥事法第83條 第1 項之轉讓禁藥罪，就事實欄二、㈡所載販賣甲基安 非他命與施憲欽之行為，係犯毒品危害防制條例第4 條 第2 項之販賣第二級毒品罪。
⑶被告販賣甲基安非他命前之持有甲基安非他命之低度行 為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告轉 讓前持有甲基安非他命之低度行為與轉讓行為同為實質 上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以 處罰，依法律適用整體性法理，其低度之持有甲基安非 他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以 處罰，應併敘明。
㈢事實欄三部分：
海洛因、甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項 第1 款、第2 款所規定之第一、二級毒品，不得持有、施用 。核被告就事實欄三㈠、㈡所為，分別係犯毒品危害防制條 例第10條第2 項、第1 項之施用第二級、第一級毒品罪。被 告持有第二級、第一級毒品之低度行為，均為前述施用第二 級、第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。 ㈣被告就事實欄一至三所犯7 罪，犯意各別，行為互殊，應予 分論併罰。
二、量刑部分：
㈠被告於偵查及審判中均自白前揭事實欄二、㈡所載販賣第二 級毒品罪之犯罪事實（見104 偵4866號卷第16頁至第20頁； 本院104 訴573 號卷第71頁、第107 頁），應依毒品危害防 制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑。至於被告就事實欄 二、㈠及㈢至㈣所示轉讓甲基安非他命之犯行，具藥事法第 83條第1 項與毒品危害防制條例第8 條第2 項規定間之法條 競合關係，而應適用法定刑較重之藥事法第83條第1 項之規 定論處，已於前述，而被告就此部分之犯行，雖亦分別於偵 查及審判中均自白犯罪，然藥事法並無轉讓禁藥者，於偵查
及審判中均自白應減輕其刑之特別規定，自無從割裂適用毒 品危害防制條例17條第2 項規定減輕其刑之餘地（最高法院 99年度臺上字第1367號、第2476號判決意旨參照），併此敘 明。
㈡爰審酌被告明知槍枝及子彈均屬於高度危險之物品，非經主 管機關許可不得擅自製造、持有，以維社會大眾安全，竟非 法製造上開具有殺傷力之改造槍枝及子彈，對社會治安已造 成潛在之危害，並考量其未持上開槍、彈從事犯罪行為，另 斟酌毒品戕害國人健康甚鉅，動輒衍生重大家庭、社會問題 ，被告於本案中轉讓3 次甲基安非他命及販賣1 次甲基安非 他命，對象為本即有施用毒品習慣之施憲欽、許正倫，顯見 施憲欽、許正倫並非因被告提供毒品致染上毒品，又審酌被 告前因施用毒品案件經觀察勒戒執行完畢釋放後，仍未能徹 底戒絕毒品，復犯本案施用毒品罪，顯見其無戒毒悔改之意 ，惟念其施用毒品乃自戕一己之身體健康，尚未對他人造成 危害，且犯後均坦承犯行，態度良好，兼衡被告自承為國中 畢業之智識程度，入監執行前係從事搭鷹架之工作，月收入 約3 、4 萬元，有2 名幼女，長女有輕度智能障礙，目前安 置到臺南寄養家庭，被告思及因自身之錯誤行為，導致2 名 幼女淪落到寄養家庭，不知何時才能與家人團聚，不禁悲從 中來，而當庭落淚，表達知錯願改之心，以及檢察官、辯護 人、被告對於刑度之意見等一切情狀，分別量處如附表一所 示之刑，罰金刑部分並諭知易服勞役之折算標準，並定其應 執行刑如主文所示。
三、沒收部分：
㈠事實欄一部分：
⒈詳如附表二編號⒈所示之扣案改造手槍1 枝，屬違禁物， 應依刑法第38條第1 項第1 款規定，宣告沒收。 ⒉詳如附表二編號⒉所示之扣案經採樣試射後認為具有殺傷 力之非制式子彈9 顆，已因送鑑試射失其子彈之結構及性 能，堪認業已耗損，而無殺傷力至明，即非屬違禁物，自 無從併予宣告沒收；扣案經採樣試射後認為不具殺傷力之 非制式子彈3顆，並非違禁物，亦不併予宣告沒收。 ⒊詳如附表二編號⒊至⒑所示之物或工具，均係被告所有供 其改造子彈或槍枝所使用之物或工具，業據被告供述明確 （見雲警西偵字第0000000000號卷第8 頁；本院104 重訴 10號卷第82頁至第85頁），爰依刑法第38條第1 項第2 款 之規定，併予宣告沒收。
㈡事實欄二㈠至㈢部分：
⒈犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第
2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收 之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵 償之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。又毒品 危害防制條例第19條第1 項有關沒收之規定，係刑法第38 條第1 項第2 款、第3 項之特別規定，採義務沒收主義， 故該項因犯罪所得財物，及供犯該項所列之罪所用之物， 如屬於犯人所有，即應沒收，並不以經扣押者為限；而上 開規定另稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物，為金 錢以外其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳 納與原物相當價額，如所得財物為金錢而無法沒收時，應 以其財產抵償之，而不發生追徵價額問題（最高法院93年 度臺上字第2743號、98年度臺上字第632 號等判決意旨參 照）。
⒉被告所犯事實欄二㈠至㈢用以販賣或轉讓毒品之手機為廠 牌INFOCUS 行動電話1 支（含搭配使用之0000000000號行 動電話門號SIM 卡1 枚），雖非以其名義申辦，然被告自 承上開門號及手機均為其所有（見本院104 訴573 號卷第 72頁），雖未扣案，但既無證據證明業已滅失，就事實欄 二㈠及㈢部分，既論以轉讓禁藥罪，基於法律整體適用不 得割裂之原則，即無毒品危害防制條例第19條第1 項之適 用，應依刑法第38條第1 項第2 款規定，分別於被告所犯 上開轉讓禁藥罪部分宣告沒收；至於事實欄二㈡販賣毒品 部分，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，宣告沒 收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
⒊犯罪事實欄二㈡部分，證人施憲欽購買毒品之價金係以賒 欠方式為之，被告未實際獲取價金，難認被告有因該次交 易取得價金，故不為沒收之諭知，併此敘明 。
㈢事實欄三㈠部分：
扣案之吸管3 支、吸食工具1 組，均係被告所有供其施用甲 基安非他命所使用之物，為被告所自承不諱（見104 訴583 號卷第61頁），爰依刑法第38條第1 項第2 款之規定，宣告 沒收之。
肆、應適用之法律：
一、刑事訴訟法第299 條第1 項前段。
二、槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項、第12條第1 項。三、（修正前）藥事法第83條第1 項。
四、毒品危害防制條例第4 條第2 項、第10條第1 項、第2 項、 第17條第2 項、第19條第1 項。
五、刑法第2 條第1 項前段、第11條、第55條、第42條第3 項前 段、第51條第5 款、第9 款、第38條第1 項第1 款、第2 款
。
本案經檢察官羅國榮到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 1 月 15 日
刑事第三庭 審判長法 官 許佩如
法 官 王子榮
法 官 黃偉銘
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 顏錦清
中 華 民 國 105 年 1 月 15 日
【附錄：本判決論罪科刑法條全文】
【槍砲彈藥刀械管制條例第8 條】
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2 項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。第1 項至第3 項之未遂犯罰之。
犯第1 項、第2 項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
【槍砲彈藥刀械管制條例第12條】
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2 項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
第1 項至第3 項之未遂犯罰之。
【修正前藥事法第83條】
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、
轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1 項之未遂犯罰之。
【毒品危害防制條例第4 條】
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
【毒品危害防制條例第10條】