臺灣雲林地方法院刑事判決 104年度訴字第92號
公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 林良進
選任辯護人 黃俊仁律師
被 告 吳旻駿
指定辯護人 本院公設辯護人許俊雄
被 告 許朝釉
選任辯護人 陳國瑞律師（財團法人法律扶助基金會）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
3 年度偵字第6126號），本院判決如下：
主 文
林良進共同販賣第一級毒品未遂，累犯，處有期徒刑捌年陸月。未扣案之不詳廠牌行動電話貳支（含門號○○○○○○○○○○號及○○○○○○○○○○號晶片卡各壹枚）沒收之，其中不詳廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號晶片卡壹枚）如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
吳旻駿共同販賣第一級毒品未遂，處有期徒刑柒年捌月。未扣案之不詳廠牌行動電話貳支（含門號○○○○○○○○○○號及○九八三一七六○四八號晶片卡各壹枚）沒收之，其中不詳廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號晶片卡壹枚）如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
許朝釉無罪。
事實及理由
甲、有罪部分
壹、犯罪事實
林良進、吳旻駿共同基於販賣第一級毒品以營利之犯意，由 吳旻駿持用不詳廠牌之門號0000000000號行動電話，於民國 99年3 月6 日與持用門號0000000000號行動電話之不詳之人 （無證據證明為未成年人）於附表編號1 、6 、7 之通話中 ，約定由吳旻駿於取得價值約新臺幣（下同）4,000 元之海 洛因約8 分之1 錢後，前往雲林縣某處見面交易，吳旻駿應 允後，隨即於同日以如附表編號8 、9 之通話與持用不詳廠 牌之門號0000000000號行動電話之林良進聯絡，確認林良進 有海洛因可供販賣並相約見面後，吳旻駿隨即前往林良進位 於雲林縣麥寮鄉橋頭村某租屋處，於途中再以相同電話與不 詳之人以附表編號10之通話確認將前往拿取海洛因，嗣吳旻 駿、林良進於附表編號11之通話後依約見面，由林良進交付 8 分之1 錢之海洛因1 包與吳旻駿，由吳旻駿再以相同電話 與不詳之人以如附表編號12、14之通話約定於雲林縣某處見 面，待吳旻駿到達約定地點後，因價錢無法合致，交易未完
成，吳旻駿未收得買賣之價金即離去。經警依臺灣嘉義地方 法院99年聲監續字第48號通訊監察書，對吳旻駿上開行動電 話執行通訊監察，因而循線查獲上情。
貳、程序事項
一、同一案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，刑事訴訟法第 302 條第1 款定有明文。此之所謂同一案件包括實質上一罪 及裁判上一罪關係。而所謂判決確定，除指犯罪事實之全部 已受判決確定之外，尚包括犯罪事實之一部確定。是否同一 案件，端視前後案件之基本社會事實是否同一而定（最高法 院103 年度臺上字字1266號判決意旨參照）。本件被告林良 進部分，曾經檢察官以被告林良進於上開相同時間，在雲林 縣麥寮鄉○○村○○路000 巷00號之住處，以3,500 元之代 價販賣第一級毒品海洛因1 包與吳旻駿等犯罪事實提起公訴 （101 年度偵字第4221號），嗣由本院以102 年度訴字第26 5 號（下稱前案）審理後判決無罪，再由臺灣高等法院臺南 分院以103 年度上訴字第495 號判決駁回上訴而確定，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表及上開判決可參，因本件起訴之 事實，係被告林良進於上開時間，與吳旻駿共同販賣第一級 毒品海洛因與不詳之人，販賣毒品之對象既不相同，社會基 本事實即有差異，非同一案件，就被告林良進部分，仍應為 實體之審理，先予敘明。
二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據。刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。 被告林良進及辯護人就共同被告許朝釉、吳旻駿於偵查中未 經具結之供述、檢察官所提出之通訊監察譯文、本院102 年 度訴字第265 號、臺灣高等法院臺南分院103 年度上訴字第 495 號判決認為無證據能力，茲分別說明如下：㈠、共同被告許朝釉於99年7 月1 日、7 月2 日、7 月12日警詢 中之陳述，對被告林良進屬傳聞證據，因內容均與被告林良 進無關（附件二第79-86 頁），尚無引用作為認定犯罪事實 之必要，應認無證據能力。
㈡、被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中 所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之 特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑 事訴訟法第159 條之2 定有明文。是被告以外之人於審判中 如以證人身分到場具結陳述，而與先前於審判外警詢時所為 陳述不符者，其先前之陳述，須具有較可信之特別情況，且 為證明犯罪事實之存否所必要者，始得採為斷罪之依據，刑 事訴訟法第159 條之2 定有明文。所謂「與審判中不符」， 係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符
，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡 略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經 許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內（最高法院96 年度臺上字第4908號判決意旨參照）。查：⒈共同被告吳旻 駿於99年8 月25日之警詢中表示：我認識犯罪嫌疑人紀錄表 編號1 ，我都叫他進兄。我們沒有什麼關係，他是綽號牛奶 介紹我認識的，沒有糾紛或仇恨。我曾跟他購買過1 小包海 洛因，價錢為3,500 元，時間為99年3 月6 日下午13時57分 ，在進兄麥寮的住處下完成交易等語（附件二第73頁背面） ，經本院傳喚吳旻駿到庭為證，其就被告林良進販賣毒品部 分則證稱，是許朝釉將毒品海洛因放在林良進處，伊接獲購 毒者電話後，因找不到許朝釉，才去向林良進拿，拿的時候 沒有給林良進錢，是林良進、許朝釉與伊共同販賣等情，有 本院審理筆錄可參（本院卷二第4-32頁），共同被告吳旻駿 就被告林良進販賣毒品之對象、是否當場收受金錢等情，供 述有前後不一之情形，本院審酌共同被告吳旻駿上開警詢筆 錄，依記載之形式上觀之，警員於同一份警詢中，要求吳旻 駿指認數位毒品犯罪嫌疑人，吳旻駿雖就其購買毒品之情節 逐一供述，然就被告林良進部分，並未經提示通訊監察譯文 或播放通訊監察錄音，此與同份筆錄中指認犯罪嫌疑人陳性 家、廖文明之情況已有不同，而吳旻駿上開於警詢之供述， 就交易之時間證述為「99年3 月6 日下午13時57分」，對照 該次筆錄詢問之時間為99年8 月25日，則吳旻駿如何於數月 後，仍得以清楚證述上開時間，實與常情有違，由形式上觀 之，實難認有客觀上特別可性之情況，既屬傳聞證據，於未 具備例外有證據能力之條件下，應予排除。⒉共同被告吳旻 駿101 年2 月16日於檢察事務官前之供述，其內容略為：我 有向林良進購買海洛因，1 包3,500 元等語（附件二第78頁 ），其就被告販賣毒品之情節供述簡略，並無關於時間、地 點等重要事項之描述，無法確認係何次之交易，就本件犯罪 事實之證明，並無必要，因屬傳聞證據，亦應予以排除。㈢、刑事訴訟法第159 條、第159 條之1 之立法理由，無論共同 被告、共犯、被害人、證人等，均屬被告以外之人，並無區 分。本此前提，凡與待證事實有重要關係之事項，如欲以被 告以外之人本於親身實際體驗之事實所為之陳述，作為被告 論罪之依據時，本質上均屬於證人，被告以外之人於偵查中 未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、 「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第 159 條之2 、第159 條之3 之同一法理，例外認為有證據能 力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨
。本院93年臺上字第6578號判例，應予補充（最高法院102 年度第13次刑事庭會議㈠決議參照）。查：⒈共同被告吳旻 駿103 年10月15日於檢察官前之供述，未經命以證人身份具 結，惟其供述之內容，與審理中之證述並無不一致之情況， 無引用偵查中未經具結供述之必要，不符合傳聞例外之情況 ，是無證據能力。⒉共同被告許朝釉103 年10月15日於檢察 官前未經具結之供述，其內容係供稱，對於99年3 月6 日吳 旻駿與被告林良進間之事不知情（偵6126號卷第76-77 頁） ，與本件被告林良進犯罪事實之證明無關，欠缺必要性，亦 應認為無證據能力。
㈣、附表所示之通訊監察譯文，係依臺灣嘉義地方法院99年聲監 續字第48號通訊監察書執行通訊監察，並由本院於被告林良 進前案準備程序勘驗通訊監察光碟，已合於直接審理原則， 並非傳聞證據，至於檢察官提出之通訊監察譯文，不具不可 替代性，應與排除。
㈤、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證 明文書，亦得做為證據。刑事訴訟法第159 條之4 第1 項第 1 款定有明文。本院102 年度訴字第265 號、臺灣高等法院 臺南分院103 年度上訴字第495 號判決屬公務員職務上所製 作之文書，辯護人主張無證據能力之理由為，上開判決並非 業務上例行性製作可供檢驗之文書，顯與事實不符，既查無 何顯不可信之情況，應認有證據能力。至於關於被告林良進 本件犯罪事實之認定，仍應依本院調查證據之結果，不受上 開判決之拘束，一併敘明。
三、被告林良進及辯護人就上開以外證據之證據能力無意見，被 告吳旻駿及其辯護人（本院卷一第77頁正面-78 頁正面、98 頁正面-100頁正面，卷二第76頁正面-83 頁正面），對於本 院以下所引用之傳聞證據證據能力無意見，並同意作為證據 使用，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證之情 形，又與本案有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑 事訴訟法第159 條之5 規定，均具有證據能力。叁、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、被告吳旻駿就上開犯罪事實坦承不諱，另有共同被告許朝釉 之證述、如附表所示之通訊監察譯文、本院102 年度訴字第 265 號判決、臺灣高等法院臺南分院103 年度上訴字第495 號判決等證據可以佐證。
二、被告林良進否認上開犯行，辯稱：我沒有在99年3 月6 日交 一包海洛因給吳旻駿，我忘記我的電話是不是0000000000號 ，我也不確定如附表編號5 、8 、9 、11所示之譯文，是不 是我跟吳旻駿的通話等語（本院卷一第100 頁背面至第101
頁正面）。
三、證人吳旻駿於審理中，經交互詰問後，就以下各節一致且明 確證稱：㈠、「我有打電話給林良進說要拿海洛因，後來有 見面，林良進有把海洛因交給我」（本院卷二第4 頁背面） ；㈡、「附表編號5 、8 、9 、11之通訊監察譯文中，我叫 阿兄、進兄的人就是林良進。其中編號9 、11之通話就是我 要去跟林良進拿海洛因」（本院卷二第6 頁正面）、「我在 通話中說阿兄，你那裡甘有？是問林良進有沒有毒品」（本 院卷二第10頁正面、33頁正面）；㈢、「當天那包海洛因是 8 分之1 錢」（本院卷二第13頁正面、28頁正面）；㈣、「 當天我是去麥寮的橋頭找林良進」（本院卷二第13頁背面-1 4 頁正面）、「我記得交易地點在麥寮橋頭，林良進在麥寮 那邊有很多租屋處」（本院卷二第24頁背面）；㈤、「當天 我沒有拿錢給林良進，我說等我拿去給人家，錢就會回來」 （本院卷二第6 頁背面）、「我到現場後，對方有3 個人， 因為林良進說那包要3,500 元，他們錢不夠就拿3,300 元， 我說我沒辦法賣，我要走了，他們不讓我走，就當場揍我， 我沒有收到錢」（本院卷二第7 頁正面、14頁正面、20頁正 面及背面、22頁正面-23 頁正面、25頁背面-26 頁正面）等 語，而證人吳旻駿上開證稱，99年3 月6 日下午1 時1 分、 12分、57分，以如附表所示之行動電話與被告林良進通話後 ，2 人在被告林良進位於雲林縣麥寮鄉橋頭村某租屋處見面 ，由被告林良進交付約8 分之1 錢之海洛因1 包，吳旻駿則 持往與不詳之人交易，嗣因買賣價格不合而未交易成功等情 ，另有以下證據可以互為勾稽、補強：
㈠、門號0000000000號行動電話為吳旻駿所持用，如附表編號5 、8 、9 、11所示之通話，為吳旻駿與被告林良進之通話， 除為證人吳旻駿於審理程序中證述明確，並於前案審理中經 當庭播放通訊監察錄音，由吳旻駿指認無誤（偵6126號卷第 15背面-16 頁正面），另依證人即共同被告許朝釉於本院審 理中證稱：我在99年1 月、2 月之前就已經認識林良進，然 後又認識吳旻駿，我曾經在吃飯的場合介紹吳旻駿與林良進 認識（本院卷二第52頁背面、65頁背面、66頁背面）、於前 案審理中證稱：我有介紹吳旻駿給林良進認識，應該有把林 良進的手機號碼給吳旻駿，我去找林良進的時候會帶吳旻駿 一起去，他們見過面等語（附件二第43頁背面），此與證人 吳旻駿證稱：是許朝釉介紹林良進給我認識。許朝釉帶我去 見林良進，介紹給我認識，說如果許朝釉沒有在雲林，有人 要買毒品就可以跟林良進拿等語（本院卷二第5 頁背面、11 頁背面-12 頁正面）、被告林良進於審理中供稱：吳旻駿是
許朝釉帶來我才認識的，見過2 、3 次面，有時候我沒有海 洛因吳旻駿會拿來給我（本院卷二第68頁背面）等情均屬相 符，是被告林良進與吳旻駿確實於如附表所示之通話前，即 因毒品關係由許朝釉介紹認識並有數面之緣，且許朝釉亦曾 將被告林良進行動電話號碼告知吳旻駿，則吳旻駿與被告林 良進並非不熟識之人，又有交換行動電話號碼之舉動，其於 偵查及審理中一致指認，附表編號5 、8 、9 、11之通話係 伊與被告林良進之對話，本有相當之可信性，況且被告林良 進於偵查中亦坦承，門號0000000000號行動電話為其所持用 ，於98年間開始與許朝釉聯繫購買海洛因及甲基安非他命所 用（附件二第22頁正面）等情，再輔以附表編號11之通話中 ，吳旻駿係以「進兄」稱呼對話者，對話者對此稱呼並無何 無法理解或感覺唐突之表現，足見彼此對於對方之身分了然 於胸，並無何誤認或錯置之情況，是吳旻駿於附表編號5 、 8 、9 、11之通話對象為被告林良進，足以確認。㈡、被告林良進與吳旻駿於附表編號8 之通話中，吳旻駿以：「 阿兄，你那裡甘有？」詢問，經被告林良進答以：「有」後 ，吳旻駿隨即表示：「我過去那個」，被告林良進亦應允之 ，顯見吳旻駿與被告林良進表明來意，並經被告林良進確認 後，2 人乃約定由吳旻駿前往與被告林良進見面，再徵之以 附表編號9 之通話，吳旻駿再次與被告林良進確認見面之地 點為「在昨晚那裡？」、「我快到了」，編號11之通話，吳 旻駿則以：「我在樓下」，被告林良進均無反對之表示，而 係答以好等語，同樣可見被告林良進於編號8 之通話中與吳 旻駿確認來意並同意見面後，2 人2 度以相同電話確認見面 地點及到達時間，此3 通通話之時間於1 小時之內完成，前 後通話之內容有前後連貫性，此等客觀證據與證人吳旻駿證 稱，其於附表編號8 、9 、11之通話後與被告林良進見面之 情節，均可相符，足以佐證證人吳旻駿此部分之證述為真實 。
㈢、被告林良進與吳旻駿原不相識，因毒品之關係透過許朝釉介 紹而認識，已如前述，並經證人許朝釉於本院審理中證稱： 「我是因為施用毒品與林良進、吳旻駿認識」（本院卷二第 53頁正面）、於前案審理中證稱：「我有在賣海洛因，我有 給林良進，我會叫吳旻駿去跟林良進拿毒品，賣得的錢我會 跟林良進算，不然就扣掉」、「我會拿毒品給林良進，如果 有人要買的時候順便幫我賣」（附件二第43頁背面-44 頁正 面、47頁正面）等語，是被告林良進與吳旻駿原無交集，僅 因施用毒品關係而認識，許朝釉確實曾經指示吳旻駿向被告 林良進拿取毒品以販賣，又許朝釉與吳旻駿於99年3 月間有
共同販賣海洛因之事實，並有本院102 年度訴字第265 號刑 事確定判決可參，再證人許朝釉證稱，曾經透過被告林良進 販賣毒品等情，亦與被告林良進於偵查中供稱：因為林聰哲 要購買海洛因或甲基安非他命，問我有沒有來源，所以我就 帶許朝釉去跟他認識，當時有完成交易，我記得有一次是林 聰哲將錢交給我，我再將錢交給許朝釉，當時金額大概有20 萬元，海洛因大概有半兩（附件二第23頁正面）等情節相符 ，足證許朝釉上開證述並非捏造。準此，被告林良進與吳旻 駿確實因毒品關係透過許朝釉之引介而生交集，彼此間並非 舊識或有其他交情之友人，原無約定見面寒暄聯誼之必要， 再依附表編號8 、9 、11通訊監察譯文所顯示之內容，2 人 於接通後僅互相確認身分，隨即以隱晦不明、未具體指明之 「你那裡甘有？」等問題交談，並立即約定見面地點，此等 迥異於一般人使用電話通訊模式之對話方式，反突顯對話者 間企圖隱瞞不法交易之主觀意思。
㈣、證人吳旻駿證稱，附表編號8 中所稱「你那裡甘有？」係向 被告林良進詢問是否有海洛因部分，因吳旻駿除於附表編號 8 、9 、11與被告林良進通話外，於同日前後另有與持用門 號0000000000號之不詳之人密集通話之情形，且其通話時間 穿插於上開與被告林良進通話之間，有如附表所示之通訊監 察譯文可參。其中附表編號1 之通話中，不詳之人以「臨時 要跟我割他愛吃的傳播妹，要8 分，8 分之1 」等語，依證 人吳旻駿證稱：一般女的是指海洛因，傳播妹8 分之1 就是 海洛因8 分之1 錢之意等語（本院卷二第36頁背面），核與 證人許朝釉證稱：女的是海洛因等語（本院卷二第66頁正面 及背面）相符，而不詳之人又於附表編號1 、6 、7 之通話 中以：「你人快一點，不然他人現在在痛苦」、「你要幫我 帶來，不然我沒辦法拿給他喔」，經吳旻駿答稱：「我給他 割得到，我現在馬上出發」等語，依其等對話可見，不詳之 人急於向吳旻駿取得海洛因，吳旻駿並應允向第三人取得之 事實。再由通話時間分析，附表編號7 吳旻駿與不詳之人通 話，並應允向第三人取得海洛因之時間為當日下午12時58分 ，吳旻駿隨即於稍後之下午1 時1 分與被告林良進為如附表 編號8 所示之通話，時間相差僅約3 分鐘，而比對以吳旻駿 該行動電話之通聯紀錄（本院卷一第214 頁正面），於附表 編號7 及8 之通話間，吳旻駿並無撥打其他行動電話之情形 ，顯見吳旻駿於應允不詳之人向第三人取得海洛因後，隨即 與被告林良進聯繫，2 通電話有時間上之先後密集性及關連 性，而附表編號8 、9 中，吳旻駿「阿兄，你那裡甘有？」 等語，係向被告林良進探詢是否有海洛因，2 人並約定見面
等情，業經說明如上，是由通話之時間脈絡及內容對照以觀 ，足以認定吳旻駿於受不詳之人委託取得海洛因之後，立即 向被告林良進確認是否有海洛因供販賣，而被告林良進知悉 後，給予吳旻駿肯定之答覆，並約定由吳旻駿前來拿取海洛 因。
㈤、吳旻駿與被告林良進於附表編號8 、9 之通話後，確定被告 林良進處有海洛因可供販賣，隨即於同日下午1 時20分與不 詳之人為如附表編號10之通話，於該次通話中吳旻駿以「我 要回頭拿給你」等語向不詳之人確認將前往向第三人即被告 林良進拿取海洛因外，又以「你不要粗的」、「對啊」等對 話確定不詳之人需求之毒品為海洛因，此依證人吳旻駿、許 朝釉一致證稱：「粗的」是指甲基安非他命等語（本院卷二 第38頁正面、66頁正面），即可推知，而吳旻駿於該通通話 中向不詳之人表示「差不多20多分，我要回頭來拿」等語後 ，於同日約20餘分後之下午1 時57分，又以如附表編號11之 通話與被告林良進聯繫，內容則是「進兄，我在樓下，我要 拿一塊那個」等語，由此時間上之契合性可見，吳旻駿向不 詳之人表示需20餘分方能取得海洛因，其意即指前往向被告 林良進取得海洛因之路程時間。吳旻駿於同日與被告林良進 之聯繫至附表編號11之通話為止，此亦有通聯記錄可查（本 院卷一第214 頁背面-215頁正面），而吳旻駿與被告林良進 聯繫終止後，吳旻駿則再於同日下午1 時59分、2 時17分以 如附表12、13、14之通話與不詳之人連絡，於該次通話中吳 旻駿以「我就過去」、「我轉個彎就到了」等語告以不詳之 人，由此可證，吳旻駿於附表編號11與被告林良進之通話後 ，已經見面取得約定之海洛因，吳旻駿方於同日未再與被告 林良進聯繫，轉而與不詳之人約定見面，並前往交付先前約 定取得之海洛因，蓋如吳旻駿未順利取得不詳之人需求之海 洛因，以不詳之人急於取得海洛因之狀態，吳旻駿斷無在與 被告林良進為如附表11之通話見面後，無進一步之通聯，亦 不可能在未取得海洛因之情況下，主動與不詳之人以電話聯 繫並約定見面。上開各情，經比對勾稽以客觀證據後，足以 確認，是證人吳旻駿於審理程序中，就附表中其與不詳之人 對話之通訊監察譯文證稱：「自稱鄰長的人在電話中是要以 4000元之代價買8 分之1 錢的海洛因」、「我沒有海洛因」 、「我說要拿回來就是要向林良進拿，我是因為不詳之人打 給我才會打給林良進」、「我後來有去林良進家跟林良進見 面」等情（本院卷二第36頁背面-39 頁正面），應屬實情。㈥、吳旻駿證稱與被告林良進見面交付海洛因之地點為被告林良 進位於麥寮鄉橋頭村之某租屋處，且於前案審理中，經提示
照片後，明確否認為被告林良進位於雲林縣麥寮鄉○○村○ ○○地○○0000號卷第16頁正面及背面，附件二第19-20 頁 ）。由附表編號6 至11所示通話之行動電話基地臺位置分析 （附件二第12-17 頁），吳旻駿於附表編號6 、7 與不詳之 人通話並應允向被告林良進詢問是否有海洛因時，基地臺位 置在雲林縣東勢鄉，於附表編號8 、9 向被告林良進確認有 海洛因供販賣時，基地臺位置同在東勢鄉，然吳旻駿於確定 被告林良進處有海洛因供販賣後，隨即以附表編號10之通話 向不詳之人回報時，其基地臺位置已經到達麥寮鄉，顯見吳 旻駿於確認可以向被告林良進取得毒品後，已經由東勢鄉往 麥寮鄉移動，而吳旻駿以附表11之通話通報被告林良進到達 其住處時，基地臺位置亦為麥寮鄉，由此客觀之基地臺位置 移動紀錄可知，吳旻駿係於東勢鄉接獲不詳之人要求交易海 洛因之來電，經與被告林良進確認可行後，即往被告林良進 所在之麥寮鄉橋頭前進，並於麥寮鄉橋頭村與被告林良進見 面拿取海洛因，是證人吳旻駿證稱，被告林良進交付海洛因 之地點在其麥寮鄉橋頭村之某租屋處，除與上開證據顯現之 跡象一致，亦與被告林良進自稱：我因為外面有女人所以另 外租屋，租屋地點就是許朝釉和吳旻駿去找我的地方，在橋 頭那裡，是樓房等語（本院卷二第69頁正面及背面）相符， 足堪採信。
㈦、末以，吳旻駿向被告林良進取得海洛因後，隨即前往交易， 然因買賣價錢無法合致，交易未成功，未取得買賣之價金， 除經證人吳旻駿於本院審理中證述清楚，另於前案審理中亦 證稱：後來因為對方錢不夠就打我，因為我說這樣我沒辦法 交代，所以就打我，他差200 元（偵6126號卷第29頁背面、 18頁正面，附件二第51頁正面）等語，核與證人許朝釉於前 案及本院審理中證稱：吳旻駿被人家打是有人跟我說的，好 像是因為毒品太差（附件二第44頁背面，本院卷二第58頁背 面）等情相符，此外，並無其他證據足認被告林良進本次海 洛因交易已完成，是本次交易依全卷證據，應認定因價錢無 法合致而未成功。
四、辯護人雖為被告林良進辯護稱：㈠、起訴意旨僅以附表所示 之通訊監察譯文，及共同被告許朝釉、吳旻駿之證述為主要 證據，而吳旻駿之證述前後不一，且附表所示之通聯紀錄， 無法確定是否為被告林良進與吳旻駿之通話，縱使認定為被 告林良進，亦無法確定是否吳旻駿經由許朝釉所指示，就是 否經許朝釉指示而向被告林良進拿海洛因乙節，無法證明。 ㈡、吳旻駿就是否確實收到金錢，海洛因是否交付購毒者部 分，證稱遭因遭購毒者毆打而逃離現場，然而吳旻駿到現場
後，如無法成交，大可不賣，無法想像有如此惡毒之購毒者 ，交易不成立還毆打販毒者。且吳旻駿交易不成立，毒品去 向也不明，被他人毆打也沒有懷恨在心，此與一般人之正常 反應不同。㈢、吳旻駿稱不知供出上手減刑之規定，與本院 102 年度訴字第265 號判決之記載顯然不符，而吳旻駿一開 始證稱向被告林良進買毒品，又改稱共同販賣，前後矛盾。 ㈣、附表編號1 所示之通訊監察譯文，通話者「鄰長」是女 性，如何毆打吳旻駿，且基地臺位置一路由崙背、臺西、東 勢、褒忠等地區飄疑，起訴意旨認為吳旻駿向被告林良進拿 海洛因後，前往他處販賣給他人，與客觀證據不合。㈤、本 件並未查獲被告林良進任何毒品或販毒工具，買賣價格亦不 清楚，購毒者是男是女都不清楚，欠缺確實證據，應依罪疑 唯輕原則，諭知被告林良進無罪。然查：
㈠、附表編號5 、8 、9 、11所示之通話，係吳旻駿與被告林良 進所為，業經本院詳與說明如上，辯護人此部分之辯解與客 觀證據不符。又被告林良進上開犯行，除有證人吳旻駿、許 朝釉之證述外，並有上開通訊監察譯文、通聯紀錄、基地臺 位置可以佐證，並非專以共同正犯之證述為認定事實之依據 ，而上開證人之證述經本院勾稽比對客觀證據後，並無不合 之處，自堪作為認定事實之依據。至於吳旻駿是否經由許朝 釉之指示向被告林良進拿取毒品部分，證人許朝釉固於本院 審理程序中否認此情，然本院並未認定被告林良進之犯行與 許朝釉有共犯關係（許朝釉部分詳下所述），而被告林良進 既有提供海洛因與吳旻駿販賣之事實，其販賣海洛因之犯行 即已成立，本件雖無證據證明與許朝釉有何共犯關係，然此 並不妨礙被告林良進部分犯行之成立，辯護人執以爭執，尚 非可採。
㈡、證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可 採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合 理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時 ，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均 為不可採信。從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非 證據法則所不許。因之，告訴人供述前後縱有差異，事實審 法院依憑告訴人前後之供述，斟酌其他證據，本於經驗法則 與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬 合法，難謂所認事實與供述證據之部分不符，即指判決有證 據上理由矛盾之違法（最高法院101 年度臺上字第3869號判 決意旨參照）。本件證人吳旻駿就上開本院認定真實部分之 證述，因與證人許朝釉之證述可以互為佐證，並有其餘客觀 證據可以補強，足以採信，至於：⒈證人吳旻駿就本件是否
交易成功部分，於偵查固一度證述交易成功等情，然於前案 審理中，經交互詰問後，已明確證稱，當天因買賣價金不合 致遭毆打，交易乃未成功，復於本院審理中為一致之陳述， 而其中因交易未成功而遭毆打等情節，亦為證人許朝釉證述 確有此事，是其於審理中證稱交易未成功乙節，因有其餘證 據可以佐證，自較偵查中之證述較為可採。又證人吳旻駿於 前案審理中就交易之價格為3,300 元或3,200 元，及持往現 場之海洛因下落為何等情，證述前後或有不一，然本院既認 定被告林良進本次交易未成功，其是否或收取多少價金、毒 品是否回收，即與犯罪事實之認定無關，況證人吳旻駿既然 證述當天因遭毆打而交易未成功，其對於原擬交易之金額或 遭毆打後之海洛因去向無法記憶清楚，亦非違反常理，尚不 能僅此全盤否認其上開證述之可信性。⒉證人吳旻駿對於被 告林良進交付海洛因之地點，除否認為上開戶籍地外，並證 稱：交易地點是在麥寮鄉橋頭村某租屋處，該處並非平房， 是2 層樓的房子等語（偵6126號卷第15正面-16 頁背面）， 其證稱與被告林良進見面交付海洛因之地點為麥寮鄉之租屋 處乙情，與行動電話基地臺位置相符而可採信，為前所述， 犯罪地點已足以特定，至於該處究竟是否為平房或2 樓房屋 ，誠屬細節性事項，辯護人以附表編號11之通訊監察譯文中 ，吳旻駿「我在樓下」等語辯稱吳旻駿之證述不實在，本屬 薄弱，更何況證人許朝釉亦證稱：林良進的租屋處不只1 處 ，印象中有臺西、崙背、橋頭、麥寮等處，其中有3 樓、4 樓的，很多地方有樓上（附件二第47頁背面-48 頁正面，本 院卷二第64頁正面及背面）、被告林良進更坦認：我在麥寮 橋頭有租房子住，是許朝釉、吳旻駿去過的地方，是樓房等 語（本院卷二第69頁正面及背面），則被告林良進確實有於 麥寮鄉租用某2 樓以上住處，辯護人上開辯護，已與卷內證 據無法相符。⒊辯護人又以吳旻駿為求減刑而指認被告林良 進，然細查本件偵辦過程，吳旻駿於到案時係以購毒者之身 分接受調查，99年8 月25日之警詢時，業已入監服刑，當日 並無接受採驗尿液，有該次警詢筆錄及臺灣高等法院被告前 案紀錄表可參（附件二第107-111 頁，本院此處係以彈劾證 據使用，並非用以認定犯罪事實，不受上開證據排除之限制 ，此有最高法院100 年度臺上字第2446號判決意旨可參，應 予敘明），是吳旻駿既非以被告之身分接受詢問，又未經採 尿，本無何供出上手或共犯以求減刑之動機，況且吳旻駿於 前案程序中，本為證人身分，其於審理中以證人身份供稱係 向被告林良進取得毒品後販賣與不詳之人，反自陷於販賣毒 品之罪，屬於對己不利之供述，辯護人以吳旻駿為求減刑而
為不實指證，實無所據。
㈢、本件吳旻駿之行動電話基地臺位置如何與其證述：「接獲第 三人來電、前往與被告林良進見面拿取海洛因、再前往與第 三人交易」之過程相互配合，業經詳與說明如上，並無與客 觀證據不符之處，辯護人此部分之辯解亦無足可採。至於吳 旻駿最後前往與第三人見面交易之地點，雖於本院審理中證 述不記得（本院卷二第39頁正面及背面），然本院係認定被 告林良進本次交易未完成，吳旻駿前往何處交易，實非犯罪 成立之要件，而本件吳旻駿之行動電話基地臺位置已顯示， 於附表編號11與被告林良進最後通話後，其基地臺位置係往 崙背鄉、褒忠鄉移動（本院卷一第214 頁背面-215頁正面） ，已可確定吳旻駿於向被告林良進取得海洛因後，前往上開 地點與不詳之人見面交易毒品等情，而吳旻駿亦未否認曾前 往褒忠鄉之事實（本院卷第39頁背面-40 頁正面），是辯護 人此部分之辯解，亦無可採。
㈣、本件係因監聽吳旻駿如附表所示之行動電話，因而間接查覺 被告林良進與吳旻駿間有如附表所示之通話，被告林良進於 100 年1 月17日之警詢中，係以證人身分接受調查，並指證 許朝釉涉嫌販賣毒品，並未經搜索等情，有警詢筆錄可憑（ 附件二第21-25 頁），是本件並未扣得被告林良進販賣毒品 之相關物證或毒品，乃屬正常，而被告林良進本件犯行依上 開證據已足認定，不以未經扣得與販賣毒品相關之物品或毒 品為必要。
五、販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易 分裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因買賣雙方關係之 深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝 是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素 ，而異其標準，非可一概而論，而販賣毒品之利得，除被告 坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價 差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一 ，職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，但除非別有事 證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難執此 遽認非法販賣之證據有所未足，而諉無營利之意思，或阻卻 販賣犯行之追訴（最高法院87年臺上字第3164號判決意旨參 照）。再毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著 重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較 有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖 係從客觀之社會環境、情況及人證、物證等資料，依據證據 法則綜合研判認定（最高法院100 年度臺上字第5938號判決 意旨參照）。查：被告吳旻駿就販賣海洛因之對象，無法指
出姓名，難謂有何親誼關係或特殊交情之人，且被告吳旻駿 依約前往交易，因買賣價錢相差200 元而無法成交，顯見被 告吳旻駿絕非出於義務性、服務性之目的，在毫無獲利之情 況，攜帶海洛因前往與不詳之人交易，而吳旻駿並無施用海 洛因之習慣，此除為其供述明確外，另經證人許朝釉確認在 卷，是被告林良進對於吳旻駿前來拿取海洛因，主觀上當知 悉吳旻駿係為販賣與他人，而非供給施用，是其亦非出於轉 讓或非營利之意圖，交付海洛因與吳旻駿，亦屬明確，再參 以證人許朝釉證稱：8 分之1 錢的海洛因大概要賣2,000 元 至2,500 元等情（本院卷二第66頁正面）、被告林良進供稱 ：我向許朝釉拿海洛因1 錢是2 萬元，8 分之1 錢是2,500 元（本院卷二第68頁正面、73頁背面-74 頁正面），其取得 海洛因之價錢顯然低於吳旻駿原擬販賣之3,500 元之價格， 足見被告林良進、吳旻駿本件係出於營利之意圖而販賣，洵 屬明確。
六、本件被告吳旻駿、林良進於上開時間共同販賣海洛因未遂之 犯行，已堪認定，被告吳旻駿之自白有上開證據可以補強， 應與真實相符，被告林良進雖以上詞否認犯罪，然與本院調 查證據之結果無法相符，非可採信。本件事證已經明確，應 依法論罪科刑。