臺灣苗栗地方法院民事判決 104年度簡上字第29號
上 訴 人 鄭聚然
訴訟代理人 錢炳村律師
被 上 訴人 侯銘貴
參 加 人 永寅建設有限公司
法定代理人 陳永昌
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國104 年1 月27
日本院苗栗簡易庭103 年度苗簡字第187 號第一審判決提起上訴
，本院合議庭於民國104 年12月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、被上訴人方面：
一、被上訴人原審起訴主張：
㈠、兩造於民國100 年1 月18日簽訂土地預訂買賣合約，其中第 1 條第2 款約定：甲方（即被上訴人）預購之「藍光城市」 編號C32 棟之房屋（以下稱系爭房屋）基地內應有土地面積 （含前後院、法定空地）約37.9坪（此為上訴人移轉予被上 訴人之竹南鎮鹽館前段大厝小段172-1 地號，面積為124 平 方公尺，以下稱172-1 地號土地) ；私設道路土地持份約11 .3坪（此為上訴人移轉予被上訴人之同小段172 地號土地應 有部分，以下稱172 地號土地），土地總面積合計約49.2坪 （下稱系爭契約）。
㈡、嗣系爭房屋於101 年11月12日完工後驗收點交，被上訴人於 103 年2 月25日向苗栗縣竹南地政事務所申請鑑界測量，發 現被上訴人房屋坐落之基地內土地面積37.9坪中，有部分被 劃做為私設道路。依據原審囑託苗栗縣竹南地政事務所鑑測 結果，上開172-1 地號有D 區12平方公尺及F 區1 平方公尺 ，合計13平方公尺被做為私設道路使用。依據系爭契約第1 條第4 項約定，上訴人對於172-1 地號土地不足部份應全部 找補。惟因為被上訴人房屋所屬該區有18戶，故扣除被上訴 人應負擔之18分之1 面積。又依系爭契約約定及土地每坪單 價新臺幣（下同）99,593元計算，上訴人應找補金額為369, 891 元，及自103 年3 月12日即兩造調解不成立之翌日起至 清償日止，按被上訴人房屋貸款利率年息1.86% 計算之利息 。爰依系爭契約約定及不完全給付之規定，請求法院擇一判 決被上訴人勝訴。並聲明：上訴人應給付被上訴人369,891 元，及自103 年3 月12日起至清償日止，按年利率百分之1. 86計算之利息。
二、被上訴人於本院補稱：
㈠、上訴人提供土地與訴外人永寅建設有限公司（以下稱永寅公 司）合建興建系爭房屋，理論上應屬合夥關係，系爭土地給 付既有前揭瑕疵，被上訴人依系爭契約向上訴人請求自屬有 據。
㈡、上訴人提議以價購方式解決此兩造爭執，被上訴人原則上亦 同意，然因此所生土地分割、合併、地籍圖重測及新面積所 有權登記作業，上訴人應積極處理，不得主張同時履行抗辯 ，否則將致被上訴人求償受阻。
㈢、並聲明：上訴駁回；第二審訴訟費用由上訴人負擔。貳、上訴人方面：
一、上訴人於原審以：
㈠、依系爭契約第1 條第2 款第3 款約定：「甲方預購之藍光城 市編號C32 棟之房屋基地內應有土地面積（含前後院、法定 空地）約37.9坪；私設道路土地持份約11.3坪。土地總面積 合計約49.2坪。」，上訴人於101 年9 月3 日業依約定移轉 登記房屋基地，即172-1 地號土地所有權予被上訴人，面積 為124 平方公尺（約37.51 坪），且房屋亦由永寅公司於10 1 年11月12日依約驗收點交予被上訴人，上訴人及永寅公司 皆依約履行移轉債務。
㈡、本件上訴人之給付在品質上並無瑕疵，且就坪數規劃而言亦 符合買賣契約之約定，上訴人移轉登記系爭土地之面積與系 爭買賣契約相符，永寅公司亦交付與契約完全相同面積之房 屋隔局，及室外之空間規劃。上訴人之給付合於債之本旨， 被上訴人之固有利益並無損害，且其信賴利益及給付利益亦 絲毫不減，故上訴人之給付實無侵害其利益可言。㈢、被上訴人主張其房屋基地內土地面積37.9坪中有4.256 坪被 做為私設道路，因牽涉特定物所含數量短少僅屬物之瑕疵擔 保問題，不得主張不完全給付。蓋本件係預售屋買賣，買賣 標的物於締約時雖不存在，但於交付時為可得確定且為特定 物之買賣，有關買賣建物之位置、隔間、方位、公共設施所 在、及建物面積與公設面積配置比例均於交付驗收時已固定 。則被上訴人爭執其房屋基地內土地面積37.9坪中有4.256 坪被做為私設道路之瑕疵，假設於斯時既已存在，則買受人 （即被上訴人）應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受 領之物，如發見有應由出賣人（即上訴人）負擔保責任之瑕 疵時，應即通知出賣人，買受人怠於為前項之通知者，除依 通常之檢查不能發見之瑕疵外，視為承認其所受領之物，亦 為同法第356 條第1 、2 項所規定。
㈣、再者，依同法第356 條第1 項所定，買受人因物有瑕疵而得
請求減少價金者，其請求權於物之交付後6 個月不行使而消 滅。本件被上訴人係於101 年11月12日受領房屋，為兩造所 不爭。被上訴人於交屋後，就其主張上開房屋基地內土地面 積37.9坪有4.256 坪被做為私設道路之瑕疵，並未履行檢查 通知義務，應視為承認其所受領之物。
㈤、依據建築法第11條第1 項、第3 項之規定可得知，法定空地 係為維護居住環境品質等目的，不得興築建築物之空地，但 仍得為依法做為停車、私設通路、造林綠化等使用，亦得約 定為共用或專用部分（內政部營建署96年8 月24日營署綜字 第00000000000 號函）。對於住宅區土地之利用，例如：建 築面積、容積率、基地深度、房屋間隔等事項，法規均有一 定限制，此項限制乃基於公共安全、都市景觀等公益上考量 ，是依法令規定，建築基地含法定空地，而法定空地上本不 得建築建物。依苗栗縣竹南地政事務所之鑑定圖，172-1 地 號土地面積確為124 平方公尺（約37.51 坪），與契約約定 之面積、所有權狀所載面積相等，且依103 年9 月1 日現場 勘驗結果及上開鑑定圖可得知，該迴轉道雖可能供門牌11號 、9 號住戶使用，卻非必要；反觀系爭迴轉道位於被上訴人 停車處之出口，為被上訴人所必須使用者，上訴人並無妨礙 其使用。另據現場勘驗結果及上開鑑定圖觀之，被上訴人尚 得使用鄰近土地，規劃為庭院，實就系爭土地及鄰地之使用 方式，兩造既已同意以目前之狀態為之，竟又提起本件訴訟 ，顯屬無據。並聲明：被上訴人於原審之訴駁回。二、上訴人於本院補稱：
㈠、兩造之系爭契約已載明大約之買賣土地面積，若買賣面積與 完工後之實際丈量面積有誤差時，即依第1 條（四）找補之 ，縱認本件法定空地誤差0.39坪屬實，然亦經永寅公司於交 屋時一次結清，今被上訴人重複請求，顯屬無據。㈡、依苗栗縣政府所發之使用執照，系爭建物起造人係永寅公司 ，並非上訴人，上訴人僅提供土地與永寅公司合建，預售屋 買賣係被上訴人與永寅公司購買，縱認永寅公司在設計或興 建之過程有故意或過失屬實，亦均與上訴人無涉。㈢、若被上訴人不願獲得該法定空地，上訴人亦願意買回，且在 其未登記返還前，亦主張同時履行抗辯。
㈣、上訴聲明：
１、原判決廢棄。
２、被上訴人在第一審之訴駁回。
３、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、法院之判斷：
㈠、被上訴人主張其與上訴人簽訂系爭契約，其中第1 條第2 、
3 款約定「被上訴人所預購之系爭房屋土地面積（含前後院 、法定空地）應有約37.9坪（以下稱私有土地) ，另社區內 私設道路土地持份約11.3坪（以下稱公用共有土地），土地 總面積合計約49.2坪」、同條第4 款前段約定「上述土地面 積經執行機關實際丈量之面積，如有誤差，其不足部分上訴 人應全部找補」；另第2 條約定「土地買賣總價款為490 萬 元」；系爭房屋於101 年11月12日完工後驗收點交後，其發 現上訴人移轉系爭房屋之基地即172-1 地號土地面積雖為12 4 平方公尺（即37.51 坪），惟部分土地被做為私設道路使 用，依據本院囑託苗栗縣竹南地政事務所鑑測結果，被上訴 人所有上開172-1 地號私有土地，其中D 區12平方公尺為被 上訴人庭院外之社區私設道路中之迴車空間，另F 區1 平方 公尺為社區私設道路之道邊溝，合計13平方公尺被做為社區 私設道路使用，且該部分土地已無法變更為被上訴人個人使 用之法定空地等情，業據被上訴人提出系爭契約書、172 -1 地號土地謄本、地籍圖謄本為證，並經原審會同兩造至現場 履勘及囑託苗栗縣竹南地政事務所人員測量，製有履勘筆錄 、現場照片7 張及鑑定圖在卷可稽（見原審卷第6-26、84-8 6 、91-101、107 頁），堪認被上訴人上開主張為真實。㈡、被上訴人主張上訴人移轉之上開私有土地部分面積不足契約 約定13平方公尺，依據系爭契約第1 條第4 款或民法不完全 給付規定，扣除其應負擔公用共有土地18分之1 外，應按單 價每坪99,593元計算，找補（給付) 369,891 元及其遲延利 息。其主張是否成立？茲述如下：
⑴、上訴人主張其移轉172-1 地號土地予被上訴人單獨所有，其 面積124 平方公尺，約37.51 坪，已依系爭契約約定給付， 並無違約之情事。查上訴人移轉登記系爭房屋基地所在之17 2-1 地號土地予被上訴人一節，為被上訴人所不爭執，固堪 信為真實。雖上訴人移轉172-1 地號土地予被上訴人之土地 面積形式上固然與契約約定相符，惟本件之爭點在於：上訴 人所移轉之172-1 地號土地中，有上開鑑定圖中編號D 、F 區域，合計13平方公尺係作為永寅公司興建本件社區私設道 路中之迴車空間、道邊溝使用，被上訴人無法自行決定依法 使用，則上訴人如此給付實質是否為符合債之本旨之給付， 已有疑義。
⑵、按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之 辭句，民法第98條定有明文。本件被上訴人所購買之系爭房 屋為社區型之透天房屋（別墅），並非公寓大廈之房屋。是 購買者重視的，除建物本身外，其座落之基地，包含其所有 及使用之面積，甚至位置、形狀、地勢等均屬重要考量之因
素。而系爭契約第1 條第2 款就上訴人應移轉予被上訴人之 土地部分，就被上訴人私有土地及公用共有土地特別約定「 甲方（即被上訴人）所預購之系爭房屋土地面積（含前後院 、法定空地）應有約37.9坪」、「社區內私設道路土地持份 約11.3坪」，即在體現此種透天或別墅建物買賣有關土地交 易部分之特性；且當事人著重者多在於其私有土地之面積、 範圍之多寡。蓋此涉及其實際上可加以利用之範圍有多大， 是否符合其需求。故探求系爭契約第1 條第2 款所載上訴人 應移轉被上訴人之私有土地之真意，應係指所移轉者係被上 訴人得以依法自由管理、使用之土地範圍，而非僅僅係土地 謄本或權狀上所記載，但實際上全部或部分無法由其支配、 使用之土地面積。且惟有如此解釋，方可說明，同條第4 款 約定，如實際面積有增減時，雙方應找補之實益。是上訴人 以其移轉172-1 地號土地面積符合契約約定，故其已依約履 行給付義務等語抗辯，並非可採。綜上，本件上訴人移轉予 被上訴人之172-1 地號土地中如鑑定圖中編號D 、F 區域， 合計13平方公尺係作為永寅公司興建本件社區私設道路中之 迴車空間、道邊溝使用，且已無法變更為被上訴人個人得以 運用之範圍，既如前述。是上訴人就此部分之給付，顯然不 符債之本旨。
⑶、又按因可歸責於出賣人之事由，致買賣標的之不動產有面積 短少足使其價值、效用減少之瑕疵時，出賣人除負物之瑕疵 擔保責任外，同時應負不完全給付之債務不履行責任。而物 之瑕疵擔保責任與不完全給付之債務不履行責任，其法律性 質、構成要件及規範功能各不相同。故買受人如主張出賣人 應負不完全給付之債務不履行責任，而請求其賠償損害時， 自無民法第356 條規定之適用( 參照最高法院87年度台上字 第2668號民事裁判意旨) 。本件被上訴人所購買者為預售屋 ，其與上訴人、訴外人永寅公司簽訂系爭契約及系爭房屋買 賣契約時，就買賣標的物之土地及房屋並未特定，而係於包 含系爭房屋在內之整個社區興建完工，土地分割完畢時，系 爭契約標的物之土地及房屋方為特定。而上訴人出售予被上 訴人之系爭房屋基地部分（即嗣後移轉登記之172-1 地號土 地）於社區房屋興建完工及私設道路鋪設完成後，即存有上 所述之瑕疵。茲不論上開瑕疵係上訴人及永寅公司故意（事 先即為如此之規畫，於簽約時未告知被上訴人，並於簽約後 繼續執行）或過失（事先規畫錯誤，其後變更規畫並執行， 但未告知被上訴人，造成興建完成之系爭房屋基地產生上開 瑕疵）造成，均屬可歸責於上訴人。本件居於系爭土地出賣 人之上訴人除應負物之瑕疵擔保責任外，尚應負擔民法第22
7 條之不完全給付損害賠償責任。是上訴人主張：本件縱認 有上開瑕疵，被上訴人僅得依民法第354 條等規定，請求上 訴人負瑕疵擔保責任，而不得依民法第227 條主張不完全給 付損害賠償責任等語，尚不足採。
⑷、上訴人於本院雖另主張：上訴人僅提供土地與永寅公司合建 ，預售屋買賣係被上訴人與永寅公司購買，縱認永寅公司在 設計或興建之過程有故意或過失屬實，亦均與上訴人無涉等 語。惟出售系爭土地予被上訴人者係上訴人，有系爭契約之 土地買賣合約書附卷可稽( 見本院原審卷第6 頁至第9 頁) 。縱上訴人係因與永寅公司合建房地而約定將系爭土地出售 被上訴人，並由永寅公司人員與被上訴人實際洽辦買賣事宜 ，上訴人亦係授與永寅公司指定人員代理權而與被上訴人成 立系爭土地買賣契約，否則，被上訴人何以能登記取得系爭 土地所有權？是上訴人尚難以其與永寅公司間之內部合建關 係作為其不必對被上訴人負不完全給付責任之理由。⑸、上訴人移轉172-1 地號土地予被上訴人，既有可歸責於上訴 人之前述瑕疵，而構成民法第227 條不完全給付中之瑕疵給 付。且此瑕疵已無從除去，亦如前述。而關於此種瑕疵發生 之情形，系爭契約第1 條第4 款既已約定「其不足部分，乙 方（即上訴人）均應全部找補」。則被上訴人依據系爭契約 上開約定，請求上訴人賠償上開不足部分之價額，自屬有據 。至於其賠償（或所謂「找補」）之計算標準，同款雖未明 文。惟系爭契約買賣總價金為490 萬元，土地總面積為49.2 坪，亦如前述。則被上訴人以上開總價金除以總面積，計算 每坪單價為99,593元，並以此金額為賠償之計算標準，核屬 可採。
⑹、依上開所述，本件上訴人依約應移轉予被上訴人供其自由使 用之私有土地面積，既不足13平方公尺，又該13平方公尺實 際上係使用在被上訴人所有系爭房屋所在之巷道上，被上訴 人本身亦有使用該巷道，是被上訴人於原審同意依系爭房屋 所屬該區18戶平均分擔該部分之面積，而就上訴人應賠償之 上開價額扣除18分之1 ，亦屬合理。上訴人雖稱上開13平方 公尺中之迴車空間12平方公尺主要係被上訴人車輛出入之處 ，其他住戶使用之情形很少等語。惟上開空間既係規畫為公 用之迴車空間，則社區內之任何住戶或合法進入該社區之車 輛，均可依法使用該迴車空間，尤其與被上訴人居住在同一 巷道內，使用之機率亦高；惟無論使用機率高低，該公用共 有之迴車空間既經與上訴人共同興建出售該社區之永寅公司 規畫、設計、報請主管機關核准，並施工完成，即不得將全 部或大部分歸諸該迴車空間附近住戶之被上訴人負擔。上訴
人所稱：該迴車空間大部分是被上訴人使用，故其權利並未 受到侵害等語，並非可採。
⑺、是上訴人主張其因被上訴人上開不完全給付受到損害，其依 約請求上訴人賠償369,891 元（計算式：13÷18×17×0.30 25×99,593元＝369,891 元），係屬可採。本件為給付無確 定期限之金錢債務，且其利率並未約定，而被上訴人於提起 本件訴訟前業已向苗栗縣竹南鎮調解委員會聲請調解，兩造 於103 年3 月11日當場調解不成立，有被上訴人提出之調解 不成立證明書在卷可稽（見原審卷第36頁）。是本件應認上 訴人至遲於該日已受催告而負遲延責任。故被上訴人另請求 上訴人給付自103 年3 月12日起至清償日止，較法定年利率 5%為低之1.86 %計算之利息，係屬有據。⑻、上訴人於本院雖主張：有關系爭法定空地縱有誤差0.39坪， 亦經永寅公司於交屋時業已一次結清，被上訴人於本件重複 請求等語。然被上訴人依系爭契約找補約定及不完全給付之 法律關係得請求上訴人為前開給付之債權，是否業由永寅公 司清償，或由被上訴人與永寅公司以合意免除上訴人之給付 義務，並未據上訴人舉證以證明，上訴人此部分之抗辯，自 無足取。
⑼、再查系爭土地買賣契約之內容，有關買受人取得土地面積短 少部分，並無上訴人得向被上訴人買回之約定，上訴人依民 法有關買賣之規定，並無得據以買回之權利。雖被上訴人曾 於本院表示原則上同意上訴人以價購方式解決爭執之意思， 然兩造就其價額、移轉之面積等契約必要之點並未意思表示 一致，則上訴人亦無從向被上訴人據以買回系爭土地。系爭 土地買賣契約未據兩造解除，上訴人亦無權向被上訴人主張 買回系爭土地，被上訴人自得繼續保有系爭土地而向上訴人 請求不完全給付之損害賠償及依系爭契約請求上訴人找補相 當之金額，並不須以返還有瑕疵之土地為行使上開權利之要 件。上訴人抗辯：若被上訴人不願獲得該法定空地，上訴人 亦願意買回，且在其未登記返還前，亦主張同時履行抗辯等 語，尚非可採。
⑽、綜上所述，被上訴人依據系爭契約第1 條第4 款約定及不完 全給付之法律關係，請求上訴人給付369,891 元及自103 年 3 月12日起至清償日止，按年利率1.86 %計算之利息，係屬 有據。原審認為被上訴人在原審之請求為有理由，判決予以 准許，並無不合。上訴意旨指摘原審判決為不當，求予廢棄 改判，為無理由，自應由本院駁回上訴。
㈢、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核與 判決結果不生影響，爰不另一一論述，併此敘明。
㈣、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 105 年 1 月 20 日
民事第一庭 審判長法 官 陳 秋 錦
法 官 許 文 棋
法 官 羅 永 安
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
書記官 張 哲 豪
中 華 民 國 105 年 1 月 20 日
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