臺灣苗栗地方法院刑事判決 104年度易字第852號
公 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
被 告 葉承煬
吳秋瑩
上2 人共同
選任辯護人 江錫麒律師
柯宏奇律師
上列被告因偽造文書案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第
3307號），本院判決如下：
主 文
葉承煬共同犯使公務員登載不實罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑貳月又拾伍日，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
吳秋瑩共同犯使公務員登載不實罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑叁月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。 事 實
一、葉承煬（原名葉秋連）與吳秋瑩係夫妻，2 人明知葉承煬所 有座落於苗栗縣通霄鎮○○段0000地號土地（面積411.85平 方公尺）係無償贈與其子葉宸宏，葉承煬與葉宸宏之間並無 買賣關係，詎葉承煬與吳秋瑩竟於民國94年11月2 日，共同 基於使公務員登載不實之犯意聯絡，由吳秋瑩出面代理葉承 煬與不知情之葉宸宏（業經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官 於104 年10月12日以104 年度偵字第3307號為不起訴處分） ，委由不知情之土地代書陳喜燕，以「買賣」為土地移轉登 記原因向苗栗縣通霄地政事務所（下稱通霄地政事務所）提 出土地登記申請書，以此方法虛構葉承煬與葉宸宏就上開土 地為買賣關係，使不知情之通霄地政事務所承辦公務員為形 式審查後，於94年11月2 日將上揭土地由葉宸宏因「買賣」 取得系爭土地所有權之不實事項，登載在其職務上所掌管之 土地登記簿公文書上，足以生損害於地政機關對於管理地籍 、土地登記事項之正確性。
二、案經林月珠、江燕玲、江貞儀、江勗彰告發由臺灣苗栗地方 法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項：
一、按犯罪之被害人，得為告訴，刑事訴訟法第232 條定有明文 ，所謂犯罪之被害人，係指因犯罪而直接受害之人（最高法 院68年台上字第214 號判例、95年度台非字第275 號裁判意
旨可資參照）。又刑法上偽造文書罪章為侵害社會法益之罪 ，旨在保護文書之公共信用，屬侵害社會法益之犯罪，縱其 犯罪結果，於私人權益不無影響，但其直接被害者，仍為社 會法益，非私人權益，私人僅屬間接被害，雖得為告發仍非 屬告訴。本案林月珠、江燕玲、江貞儀、江勗彰非犯罪之直 接被害人，所為請求究辦，只可謂告發而非告訴，起訴書記 載其等為告訴人乙節，容有誤會，合先敘明。
二、按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人 之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據， 以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防 ，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵 查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第24 5 條第2 項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚 被告使其得以在場之規定，同法第248 條第1 項前段雖規定 「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告 於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不 在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告 以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第15 9 條第1 項、第159 條之1 第2 項之規定，除顯有不可信之 例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外， 依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查 中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使 反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰 問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平 衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經 對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證 人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證 據，而得作為判斷之依據，此有最高法院97年度臺上字第40 5 號判決意旨可參。是依上開說明可知，在偵查中訊問證人 ，被告或其辯護人對該證人雖未行使反對詰問權，依刑事訴 訟法第159 條之1 第2 項之規定，原則上屬於法律規定為有 證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其 得為證據，亦即，得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察 官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法 調查之證據，但非為無證據能力（此亦有最高法院96年度臺 上字第4365號、96年度臺上字第3923號判決、97年臺上字第 356 號判決意旨可參）。證人即被告吳秋瑩、證人陳喜燕於 偵查中經具結之證述，並無顯有不可信之情況，且被告葉承 煬及其辯護人對於證人吳秋瑩、陳喜燕在偵查中之證詞，均 表示沒有意見，另被告吳秋瑩及其選任辯護人亦對於證人陳
喜燕於偵查中之證詞，均表示沒有意見，而均同意作為證據 使用（見本院第59至60頁），顯見被告葉承煬及其辯護人於 本院審理中並無欲對證人即被告吳秋瑩行對質詰問權，自應 認證人即被告吳秋瑩於偵查中之證述，具有證據能力。另證 人陳喜燕已經本院合法傳喚，由被告葉承煬、吳秋瑩及其等 辯護人行使對質詰問權，已完足調查程序，補正被告葉承煬 、吳秋瑩之對質詰問權，自應認有證據能力。
三、次按公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可 信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之4 第1 款定 有明文。查卷附苗栗縣通霄鎮○○段0000地號土地登記第二 類謄本、異動索引，係屬公務員於職務上所為之紀錄文書， 無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，且查無其他 顯然不可信之情況，依上揭條文規定，得作為證據。四、被告葉承煬、吳秋瑩所為之自白陳述，並非出於強暴、脅迫 、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法，迄本案言詞辯 論終結前，亦未據被告提出違法取供或其他不可信之抗辯， 堪認應係出於其自由意志所為，本院復參核其他證據資料， 信與事實相符，依刑事訴訟法第156條第1項規定，認有證據 能力。
五、按刑事訴訟法第159 條之5 規定：「（第1 項）被告以外之 人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2 項）當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問 或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之 理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外 擁有證據能力。經查，檢察官、被告葉承煬、吳秋瑩及其等 選任辯護人均未對本院下述其餘所引用之證據表示意見，且 迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，可認為均同意作為證據 ，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實 間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，認為得 為本案之證據，是依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，均有 證據能力。
貳、實體事項：
一、訊據被告葉承煬、吳秋瑩對於上揭事實均坦承不諱（見本院 卷第35至37頁、第60頁背面至第62頁背面）；且與證人陳喜 燕於偵查及本院審理中具結後證述之情節、證人即被告吳秋
瑩於偵查中具結證述之情節相符（見本院卷第55至58頁、10 4 年度他字第21號卷第102 頁）；並有苗栗縣通霄地政事務 所104 年9 月15日通地一字第0000000000號函暨所附該所94 年通苑資字第52270 號、第52280 號更名、買賣土地登記申 請書影本2 份、（一般買賣）苗栗縣稅捐稽徵處土地增值稅 免稅證明書、土地買賣所有權、移轉契約書、印鑑證明、農 業用地作農業使用證明、財政部臺灣省中區國稅局贈與稅免 稅證明書各1 份、通霄鎮○○段0000地號土地登記第二類謄 本及異動索引、財政部臺灣省中區國稅局贈與稅免稅證明書 、苗栗縣通霄地政事務所土地所有權狀各1 份（見104 年度 偵字第3307號卷第37至52頁、104 年度他字第21號卷第14至 15頁、第54至55頁）在卷可參；另證人陳喜燕與被告葉承煬 、吳秋瑩並無任何怨隙，衡情證人陳喜燕應無設詞攀誣，或 虛構事實以陷害被告葉承煬、吳秋瑩之理，況證人陳喜燕於 偵查、審理中分別到庭具結作證，更係以刑事責任擔保其證 言之真實性，且證人陳喜燕所證亦與上開卷證內容相符，故 證人陳喜燕前開證述內容，經核尚無不可採信之處；故足認 被告葉承煬、吳秋瑩上開自白，均與事實相符，應堪信實。 則被告葉承煬、吳秋瑩有如犯罪事實欄所載之犯行，事證明 確，洵堪認定，應分別依法論科。
二、新、舊法比較：
㈠查被告葉承煬、吳秋瑩為上開行為後，刑法於94年1 月7 日 修正通過、於94年2 月2 日公布，於95年7 月1 日施行，其 中修正第2 條、第28條、第33條、第41條、第55條等規定。 按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新 舊法律比較適用之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應 一律適用裁判時之刑法第2 條規定以決定適用之刑罰法律。 又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未 遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加 重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例 等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，此有最高法院 95年度第8 次刑庭會議決議可資參照。經查： ⑴刑法第214 條使公務員登載不實罪，法定刑為得處銀元5 百 元以下罰金，據修正後刑法施行法增訂第1 條之1 ：「中華 民國94年1 月7 日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之 貨幣單位為新臺幣。94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編 未修正之條文定有罰金者，自94年1 月7 日刑法修正施行後 ，就其所定數額提高為30倍。但72年6 月26日至94年1 月7
日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3 倍」及刑法第 33條第5 款修正為：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣 1 千元以上，以百元計算之。」，是依修正後之法律，刑法 上開2 罪所得科處之罰金刑最高額維持不變，最低額則提高 為新臺幣1 千元，是比較修正前、後之刑罰法律，自以被告 2 人行為時關於科處罰金刑之法律較有利。
⑵刑法第28條共犯之規定，於94年2 月2 日修正公布前之規定 為：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正 施行後之規定則為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆 為正犯」，揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預 備共同正犯、共謀共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件， 乃將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念， 包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同 實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有 限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。然本案被告2 人之 犯罪，無論依修正前或修正後第28條之規定，均成立共同正 犯，即無有利或不利之情形，參之最高法院97年4 月22日97 年度第2 次刑事庭會議決議意旨，即無庸為新舊法之比較。 ⑶關於易科罰金之規定，刑法第41條亦經修正，修正後之該條 第1 項規定為：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑 之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺 幣1 千元、2 千元或3 千元折算1 日，易科罰金。但確因不 執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不 在此限」。修正前之該條第1 項規定則為：「犯最重本刑為 5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑 或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正 當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算1 日 ，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或 難以維持法秩序者，不在此限」。且被告等行為後，罰金罰 鍰提高標準條例第2 條業已刪除，而刑法第41條第1 項前段 關於易科罰金之折算標準已由舊法之銀元1 百元、2 百元、 3 百元修正為新臺幣1 千元、2 千元、3 千元，因屬科刑規 範事項之變更，其折算標準為裁判時所應諭知，自有就新舊 法規定比較之必要。本件之折算標準，經比較新舊法結果， 以被告2 人行為時之舊法較為有利於被告2 人。 ㈡經綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決 議及修正後刑法第2 條第1 項規定之「從舊、從輕」原則， 關於正犯、罰金刑等項，應適用被告2 人行為時之法律，即 修正前刑法之相關規定，較為有利。
三、按刑法第214 條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，凡
一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所 為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，即足構成； 若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其 真實與否，始得為一定之記載者，則非本罪所稱之使公務員 登載不實（最高法院73年台上字第1710號判例意旨參照）。 次按土地登記事項中，移轉原因為其中重要事項之一，具有 公信性，被告等明知該項「買賣」為移轉登記原因係不實之 事項，竟以之申請移轉登記，自足損害於地籍之管理，即土 地登記之公信性（最高法院80年度台上字第5088號、80年度 台上字第614 號判決可資參照）；又地政機關辦理土地所有 權移轉登記時，僅須審核形式上之要件是否具備即足，對於 土地所有權移轉之實質上是否真正，並無審認之責，倘行為 人明知所申辦之土地所有權移轉登記，實質上並非真正，仍 以該不實之事項向地政機關申辦登記，使地政機關承辦之公 務員登載於職務上所掌之相關公文書內，自與上開犯罪構成 要件相當（最高法院95年度台非字第278 號判決要旨參照） 。查本案被告葉承煬、吳秋瑩明知被告葉承煬與證人葉宸宏 彼此間對於上揭土地並無買賣關係存在，竟以買賣為由將上 揭土地之所有權人移轉登記為證人葉宸宏所有，致地政事務 所承辦人員，以形式審查後，將上開不實事項登載於職務上 所掌土地登記簿。是核被告2 人所為，均係犯刑法第214 條 之使公務員登載不實罪。至被告2 人就上開犯行彼此間，有 犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定，同論以使公務 員登載不實之共同正犯；又被告二人係利用不知情之代書陳 喜燕，代為向地政機關申辦所有權移轉登記，被告2 人均屬 間接正犯。
四、至告發人林月珠、江燕玲、江貞儀、江勗彰指稱被告葉承煬 、吳秋瑩所涉犯為背信罪嫌乙節；按刑法背信罪之主體限於 為他人處理事務之人，如為自己之工作行為，無論圖利之情 形是否正當，原與該條犯罪之要件不符。查本案被告葉承煬 於89年4 月12日，在本院就本院88年度訴字306 號土地所有 權移轉登記等事件中成立訴訟上之和解，和解內容為：「一 、被告江憲麟（即告訴人等之被繼承人）願將坐落苗栗縣通 霄鎮○○○段○000 ○0 地號（92年11月10日重測後為通霄 鎮內島段第1298地號）地目田、面積408 平方公尺所有權全 部移轉登記予原告葉秋連；二、原告葉秋連同意於前項土地 依法得分割時，將其靠南側部分面積209.652 平方公尺之土 地辦理分割，並將該部分之所有權移轉登記予被告江憲麟； 三、原告葉秋連取得第一項之土地後，如欲轉賣第三人時， 被告（江憲麟）有同一條件之優先承買權；四、原告葉秋連
如未履行第二、三項協議時，願賠償被告江憲麟新臺幣300 萬元整。」；上述和解條件緣起於告發人林月珠、江燕玲、 江貞儀、江勗彰之被繼承人江憲麟於81年5 月26日將上開土 地60坪出售予被告葉承煬，被告葉承煬當時並未取得自耕農 身份，故無法登記，直至88年7 月19日具備自耕農身份後方 提起民事訴訟，請求所有權移轉登記，後經本院民事庭法官 予以訴訟上和解，並簽立和解筆錄；綜上，被繼承人江憲麟 將上開土地所有權移轉登記予被告葉承煬，被告葉承煬取得 上開土地之所有權後，亦係為自己利益而為，並非為被繼承 人江憲麟處理事務，雖兩造約定如上開土地將來得以依法辦 理分割時，被告葉承煬應將其靠南側部分面積209.652 平方 公尺之土地辦理分割，並將該部分之所有權移轉登記予被繼 承人江憲麟，且如被告葉承煬欲將轉賣第三人時，被繼承人 江憲麟有同一條件之優先承買權，惟該和解條件僅係約定將 來系爭土地得以分割或被告葉承煬出售時，被繼承人江憲麟 得以依據和解條件請求履行，尚難據此即認被告葉承煬成為 為被繼承人江憲麟處理事務之人，縱使將來未能依約履行， 僅能依民事法律關係請求損害賠償外，要不能繩以刑法上之 背信罪，併此敘明。
五、爰審酌被告葉承煬、吳秋瑩明知被告葉承煬與證人葉宸宏彼 此間對於上揭土地並無買賣關係存在，然僅為避免其子女數 人對財產爭奪，竟不思以合法方式辦理所有權移轉登記，反 委由不知情之代書即證人陳喜燕以虛偽之登記原因，向苗栗 縣通霄地政事務所申辦所有權移轉登記，致使地政機關承辦 公務員將不實之「登記原因：買賣」登載於職務上所掌之公 文書，損及地政機關對於地政管理之正確性，亦足損系爭土 地之各筆土地共有人相對應買權利，其等所為均顯非可取； 兼衡其等自述之智識程度（被告葉承煬為初中肄業、被告吳 秋瑩未曾就學）、犯罪之手段、方法、目的、犯罪行為所涉 犯行程度（被告葉承煬與吳秋瑩雖對犯行有犯意聯絡，惟主 要聯繫工作及所有權移轉之登記原因均由被告吳秋瑩主導決 定）、家庭狀況、經濟狀況、犯後已坦承犯行之態度，目前 系爭土地之所有權已登記為被告葉承煬所有，已經回復原狀 等一切情狀，爰分別依法量處如主文第1 項、第2 項所示之 刑。
六、至被告2 人前開犯罪之時間，均係在96年4 月24日以前，復 無其他不合中華民國九十六年罪犯減刑條例所定不得減刑之 情形，爰均依同條例第2 條第1 項第3 款、第9 條之規定， 減其宣告刑二分之一，爰宣告減刑如主文所示，併諭知易科 罰金折算之標準；而被告2 人行為時之刑法第41條第1 項前
段規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪， 而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職 業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算1 日，易科罰金。」被告2 人行為時之 易科罰金折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條 前段（現已刪除）規定，係就其原定數額提高為100 倍折算 1 日，則本件被告2 人行為時之易科罰金折算標準，應以銀 元300 元折算1 日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900 元 折算為1 日。惟修正後之刑法第41條第1 項前段規定：「犯 最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以 下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000 元、2,000 元或3,000 元折算1 日，易科罰金。」依修正後之刑法第2 條第1 項規定比較修正前後易科罰金折算標準，以舊法較有 利被告，參照最高法院95年第8 次刑事庭會議決議，自應適 用行為時法（即舊法），又審酌其年齡、職業、收入、社會 地位等節，定其折算標準，以示儆懲。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 第1 項前段，刑法第2 條第1項前段、第28條、第214 條，修正前刑法第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 ，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條第1 項、第2 項、第9 條，判決如主文。
本案經檢察官黃振倫到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 1 月 27 日
刑事第一庭 法 官 許蓓雯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 蔡孟穎
中 華 民 國 105 年 1 月 27 日
附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第214條（使公務員登載不實罪）
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。