臺灣高等法院刑事判決 八十九年度上更(一)字第一О四三號
上 訴 人
即 被 告 呂金助
右上訴人即被告因水土保持法案件，不服臺灣台北地方法院八十六年度訴字第二三一
五號，中華民國八十六年十一月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣台北地方法院
檢察署八十六年度偵字第一二五０三號）提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決
如左：
主 文
原判決撤銷。
呂金助無罪。
理 由
一、公訴意旨略稱：被告呂金助於民國（下同）八十五年九月間，未先擬具水土保持 計畫，送請主管機關核定，即擅自在政府依水土保持法公告之黃王新英等人共有 坐落臺北縣○○鄉○○段土庫尖小段一五七─一地號，及高清潭等人共有坐落同 小段二一七─三地號之山坡地上設置「呂家歷代」之墳墓，致生水土流失，其中 占用一五七─一地號面積為十九平方公尺，二一七三地號面積為五十三平方公尺 ，因認被告涉有水土保持法第三十二條第一項及第三十三條第三項之罪嫌云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪 者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別 定有明文；次按刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達 於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之 認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致 使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為 不利被告之認定（最高法院七十六年度台上字第四九八六號判例意旨參照），其 以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他 項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推 想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除，此觀諸最高法院三十二年 度上字第六七號判例意旨亦甚彰明。
三、訊之上訴人即被告呂金助對於右揭時地設置墳墓一節供承不諱，惟辯稱：被告因 家人迭遭不幸，乃認有遷葬祖墳必要，經洽請營墓包商謝石城全權承攬並覓佳地 ，於八十五年八、九月間，謝石城○○○鄉○○段土庫尖小段一五七─一及同小 段二一七－三地號山坡地地主黃寶月談妥購地，而被告祖墳附近滿佈既存墳墓多 座，系爭山坡地雖於八十五年三月六日經臺灣省政府農水字第一二三一四號函公 告為水土保持法第三條第三款所劃定之山坡地範圍內，惟該省府函令，並未在現 場樹立公告或通知地主黃寶月，同年八、九月間距省府新政令之公佈不久，尚為 地主及墓地包商所不知，因此仍誤認可按既往情形設置墓地，顯然被告等亦無主 觀上違法之認識。系爭墓地並未造成對鄰地水土保持之任何影響，或有致生水土 流失或毀損水土保持之處理與維護設施之情形，被告上開行為，應僅屬行政罰問 題，尚難科以刑責等語。
四、經查公訴人認被告涉有水土保持法第三十二條第一項及第三十三條第三項之罪嫌
云云，無非以卷附「台北縣山坡地違規使用查報與取締案件會勘紀錄」所載本件 系爭山坡地，曾於八十六年元月二十三日，由台北縣政府農業局張金榮、深坑鄉 公所蔡萬福、新店地政事務所簡元耀及上訴人會同前往現場勘驗在案，並有土地 複丈成果圖、土地登記簿謄本附卷可憑，及被告未經系爭二一七之三土地之所有 權人之同意，亦未擬具水土保持計劃，送請主管機關核定云云，為主要論據。五、按水土保持法第三十二條第一項之罪，以「在公有或私人山坡地、公有林區或他 人私有林區內未經同意擅自墾殖，占用或從事同法第八條第一項第二款至第五款 之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」為要件 ，該條之規定，雖重在農、林、漁、牧地，山坡地或林區之水土保持，但亦含有 竊佔罪之本質，以未經土地所有權人同意，擅自墾殖、占用或開發經營為必要， 如土地所有權人本人，或經土地所有權人之同意而墾殖、開發經營，縱有違反規 定，未依水土保持技術規範實施水土保持與維護，乃屬違反同法第三十三條第一 項第一款規定，應處以罰鍰之範疇，不得援引第三十二條予以處罰，此觀水土保 持法第八條、第三十二條、第三十三條之規定自明。（最高法院八十六年度台上 字第六二二一號、八十七年度台上字第一六一一號、八十七年度台上字第七０二 號判決參照）經查公訴人指稱被告未經同意擅自在黃王新英等人共有坐落臺北縣 ○○鄉○○段土庫尖小段一五七－一地號，及高清潭等人共有坐落同小段二一七 －三地號之山坡地上設置「呂家歷代」之墳墓，另涉水土保持法第三十二條第一 項之罪嫌。訊據被告否認犯罪，辯稱：於八十五年八、九月間，謝石城稱已洽○ ○○鄉○○段土庫尖小段一五七－一地號等山坡地之地主黃寶月，其願以每坪新 臺幣（下同）二萬六千元賣予他人設置墳墓，並由謝石城以每坪四萬五千元計算 承攬呂氏祖墳之營建，本案墓地全由包商謝石城尋找並與地主談妥，地主黃寶月 並已先收取二十萬元定金云云。證人黃寶月亦證稱：一五七－一地號土地是我養 父黃王新英所有，土地實際上由我耕作使用，二一七－三地號土地是我伯父葉天 賜所有，亦由我在種植竹子，謝石城亦蓋墓，經我同意才施工，我已收取二十萬 定金，雙方約定，俟墓地完工後再依實際丈量使用面積計算地價款，王新英及葉 天賜均同意出售土地予謝石城、呂金助云云（參見偵查卷第七十頁至第七十一頁 、本院前審卷第二十六頁反面及第五十二頁），並提出黃寶月與葉天賜之親戚係 統表及戶籍謄本（參見偵查卷第七十四頁至第七十六頁、本院前審卷第五十七頁 至第七十二頁）為證，而葉天賜○○○鄉○○段土庫尖小段二一七－三地號土地 共有人，有土地登記簿謄本（參見偵查卷第十一頁至第五十八頁）可稽，葉天賜 因年老體衰無法出庭，惟具狀證稱：伊於八十五年九月間同意謝石城在伊所分管 之土地上建造呂家墓園云云，有同意證明書（參見本院前審第五十七頁）可稽， 另謝石城亦稱：我先問過葉天賜，他說土地是黃寶月在管，我再徵得黃寶月同意 ，並支付定金等語（參見偵查卷第六十三頁、本院前審卷第五十一頁），是被告 所辯並無犯意占用他人土地云云，堪以採信。揆諸前揭說明，被告並無未經土地 所有權人同意，擅自墾殖、占用或開發經營之情形，此外復查無其他證據可認被 告有違反水土保持法第三十二條第一項之罪，此部分被告罪行應屬不能證明。六、關於公訴人指稱被告涉有水土保持法第三十三條第三項之罪嫌部分。經查被告雇 工於前開土地設置墳墓，為前開土地之使用人，為水土保持法所稱之水土保持義
務人，依法本應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定許可後方可施工，被告 竟不此之圖，率而施工，自於法有違。惟按水土保持法第三十三條第三項之罪， 除分別有其他情形外，尚須有「致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施 」之具體事實存在為必要。（最高法院八十六年度台上字第一六二二號判決參照 ）換言之，水土保持法第三十三條第一項雖規定：有下列情形之一者，處新台幣 六萬元以上三十萬元以下罰鍰：一違反第八條第一項規定未依水土保持技術規範 實施水土保持之處理與維護，或違反第二十二條第一項，未在規定期限內改正或 實施仍不合水土保持技術規範者。二違反第十二條至第十四條規定之一，未先擬 具水土保持計畫或未依核定計畫實施水土保持之處理與維護者，或違反第二十三 條規定，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者。但查該項規定 之違反，於法僅能「處新台幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰」，尚不能以刑罰相 繩。縱該條文第三項規定：「第一項第二款情形，致生水土流失或毀損水土保持 之處理與維護設施者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以 下罰金；因而致人於死者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣八十萬 元以下罰金；致重傷者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元 以下罰金。」，但探諸該條項之文義，應以發生「致生水土流失或毀損水土保持 之處理與維護設施者」為要件。茍未達「致生水土流失或毀損水土保持之處理與 維護設施者」之程度者，依法僅能依該條文第一項之規定「處新台幣六萬元以上 三十萬元以下罰鍰」，不能依刑事訴訟程序規定加以論罪科刑。七、查公訴人認被告涉有水土保持法第三十三條第三項之罪嫌云云，乃係以卷附「台 北縣山坡地違規使用查報與取締案件會勘紀錄」所載本件系爭山坡地，曾於八十 六年元月二十三日，由台北縣政府農業局張金榮、深坑鄉公所蔡萬福、新店地政 事務所簡元耀及上訴人會同前往現場勘驗在案，並有土地複丈成果圖、土地登記 簿謄本附卷可憑為依據。但查土地複丈成果圖、土地登記簿謄本僅足以認定系爭 土地之所有權人為何及被告所設置之墳墓所坐落之實際位置及佔用面積為若干， 尚不足引為被告涉有水土保持法第三十三條第三項之罪嫌之積極證據。另按水土 保持法第三十三條第三項「... 致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施 者... 」之規定，依據行政院農業委員會八十五年十一月四日八五農林字第八五 一五二五六０Ａ號函說明二略以：「依水土保持法立法意旨，如有同法施行細則 第三十五條第一項第一款至第七款情形之一者，即可認定『致生水土流失』」云 云。次按水土保持法施行細則第三十五條第一項第一款至第七款分別規定：「一 、土砂或渣物淤塞河床或水道。二、破壞地表或地下水源涵養。三、水、土壤或 其他環境受污染。四、土地發生崩塌或土石流失。五、損害田地、房舍、道路、 橋樑安全。六、有礙防洪、排水、灌溉、其他水資源保護或水利設施。七、違反 特定水土保持區管制事項，有直接影響水土保持功能或目的之虞」經查本件系爭 山坡地，曾於八十六年元月二十三日，由台北縣政府農業局張金榮、深坑鄉公所 蔡萬福、新店地政事務所簡元耀及上訴人會同前往現場勘驗在案，有卷附「台北 縣山坡地違規使用查報與取締案件會勘紀錄」（參見偵查卷第五頁）足憑，但觀 諸該會勘紀錄僅記載被告違規設置墳墓之事實，並無任何隻字片語記載被告設置 墳墓後致該土地「生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者」之情形。又
詳閱該會勘紀錄第六項會勘結論並載稱：「目前無裸露地」等語，則縱被告未先 擬具水土保持計畫，即於前開土地尚違規設置墳墓，但是否已達「生水土流失或 毀損水土保持之處理與維護設施者」之程度，並非無疑。八、原審引據水土保持法第三十三條第三項對於被告予以論罪科刑，固非無見。經查 原審認定被告應成立水土保持法第三十三條第三項之罪，乃謂：「水土保持法所 欲保護者，在於山坡地未遭破壞前之地形地貌，非破壞後之結果狀態，縱然被告 所營造之上開墓地目前已青草滿佈，其於營造之時，對於水土之破壞，當無可避 免，否則往者如何入土為安？是其辯稱其營造系爭墓地並未造成水土流失，故亦 不構成犯罪云云，亦屬無稽，無可採信。」云云。九、但查，原審判決所稱「水土保持法所欲保護者，在於山坡地未遭破壞前之地形地 貌，非破壞後之結果狀態」云云，即與前揭最高法院判決所謂：「按水土保持法 第三十三條第三項之罪，除分別有其他情形外，尚須有『致生水土流失或毀損水 土保持之處理與維護設施』之具體事實存在為必要。」（最高法院八十六年度台 上字第一六二二號判決參照）所闡述之見解即有所扞格，亦與前揭行政院農業委 員會所持之認定標準有間。另查，營造墳墓時之開挖整地行為，能否得謂即屬「 致生水土流失」，亦非無研酌之餘地。另查台北縣政府八十九年十一月八日八九 北府農土字第四二八五五六號函所稱「... 本案被告於該地開挖整地、設置墳墓 ，破壞地表，初步認定已有致生水土流失... 」云云，並無立論依據，且與其上 級機關行政院農業委員會之前揭函釋意見不符。次查被告於八十五年九月間，即 雇工於系爭土地上興建墳墓，對於該土地有開挖整地之情形，但查觀諸卷附「台 北縣山坡地違規使用查報與取締案件會勘紀錄」（參見偵查卷第五頁），迄八十 六年元月二十三日由台北縣政府農業局張金榮、深坑鄉公所蔡萬福、新店地政事 務所簡元耀及上訴人會同前往現場勘驗時，僅見被告有違規設置墳墓之事實，並 未發現被告設置墳墓後致該土地「生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施 者」之情形。且查卷附之台北縣政府八十六年四月二十九日八六北府農六字第一 五二六七一號函、八十五年十二月三十一日八五北府農六字第四六六八三三號函 亦僅記載該縣政府認定被告擅自使用山坡地而已，並無認定被告設置墳墓後致該 土地「生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者」之情形。揆諸本件移送 告發書即台北縣政府八十六年五月二十二日八六北府農六字第一八二一五四號函 亦記載被告涉嫌違反水土保持法第三十二條之規定，絲毫未載及被告有涉嫌違反 同法第三十三條第三項之罪嫌，由以上各情亦足以察悉被告所辯：系爭墓地並未 造成對鄰地水土保持之任何影響，或有致生水土流失或毀損水土保持之處理與維 護設施之情形，被告上開行為，應僅屬行政罰問題，尚難科以刑責等語，並非無 稽。另查於山坡地上開墾、整地後種植作物，因表土鬆動，土壤之粘附力減少， 常因逢遇大雨動輒造成水土流失之情形，但於造設墳墓之情形則殊異，蓋因慎終 追遠為我國固有美德，對於死者之安葬、祭祀，本無貴賤貧富之分，均十分謹慎 重視，鮮少有草率馬虎之情形，此觀諸卷附之現場照片（偵查卷第七頁、第八頁 ），可見系爭墳墓以磚頭混擬土方式砌蓋，結構堅實牢固，對於與鄰近之墳墓之 接緣亦敷設水泥駁崁，並無致生水土流失之情形。退而言之，本院以八十九年十 月二十七日函詢台北縣政府關於被告在系爭土地尚營建墳墓，迄今是否有達「致
水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」之程度，衡情，因自被告在系爭土 地上造墓迄今已有四年餘，果有水土保持法第三十三條第三項「... 致生水土流 失或毀損水土保持之處理與維護設施者... 」之情形發生者，台北縣政府理應當 會據實回覆本院，但查台北縣政府八十九年十一月八日八九北府農土字第四二八 五五六號覆函並未敘述及此，足見，雖被告違規於系爭土地上造墓，但所為尚未 達水土保持法第三十三條第三項「... 致生水土流失或毀損水土保持之處理與維 護設施者... 」之情形至明。
十、此外復查無被告有公訴人所指訴罪嫌之積極證據。從而，根據「罪證有疑，利於 被告」之證據法則，自應為被告無罪之諭知。
十一、原審未予詳查，徒憑被告於系爭土地上違規造墓，遽認被告犯有水土保持法第 三十三條第三項之犯行，並予論罪科刑，於法自有違誤。被告上訴指摘原判決 不當，為有理由，自應將原判決加以撤銷改判，另為被告無罪之宣告，以免冤 抑。
十二、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第 三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官林占青到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 二十六 日
臺灣高等法院刑事第九庭
審判長法 官 李 文 成
法 官 何 菁 莪
法 官 周 盈 文
右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
被告不得上訴。
書記官 余 姿 慧
中華 民 國 八十九 年 十二 月 廿七 日