臺灣臺南地方法院民事判決 104年度訴字第1651號
原 告 杜清安
訴訟代理人 林世勳律師
郭群裕律師
被 告 黃進原即黃欽永之繼承人
黃寶明即黃欽永之繼承人
黃厚盛即黃欽永之繼承人
黃家珍即黃欽永之繼承人
黃靖婷即黃欽永之繼承人
黃信榮即黃欽永之繼承人
上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，本院於民國104年
12月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將如附表所示之抵押權辦理繼承登記後，將該抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用新臺幣壹萬零玖佰元由被告連帶負擔。 事 實 及 理 由
壹、程序方面：
被告黃進原、黃寶明、黃家珍及黃信榮均經合法通知，無正 當理由均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條 所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。貳、實體方面：
一、原告主張：原告為臺南市○○區○○段000○000地號土地之 所有權人（下稱系爭土地），系爭土地於民國81年間設定第 一順位抵押權予訴外人黃欽永（下稱系爭抵押權），擔保債 權額為新臺幣（下同）100萬元，存續期間為81年11月6日至 82年11月6日，清償債務日期為82年11月6日（下稱系爭債權 ），有土地登記謄本可佐。黃欽永於83年9月4日死亡後，其 繼承人並無辦理拋棄或限定繼承，系爭債權以及抵押權由被 告等人所繼承。系爭債權請求權至遲自82年11月7日起即可 行使，至97年11月7日其15年之消滅時效即屆滿，依民法第8 80條規定，被告應於97年11月7日起至102年11月6日止之期 間行使系爭抵押權，詎被告迄今仍怠於行使權利，系爭抵押 權依法業已消滅，系爭抵押權已因除斥期間經過而消滅，其 抵押權登記已妨害原告系爭土地之所有權，為此，爰依民法 第767條第1項之規定，請求被告就系爭抵押權先辦理繼承登 記後再予以塗銷。並聲明：請求判決如主文第1項所示。二、被告黃厚盛、黃靖婷則以：我們希望以和解的方式來處理本 案，我們會配合原告辦理，因為這樣不用再負擔訴訟費用， 如果判決，訴訟費用是否可以由原告負擔等語，資為抗辯。
三、被告黃進原、黃寶明、黃家珍及黃信榮均未於言詞辯論期日 到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、本院得心證之理由：
㈠按請求權，因15年間不行使而消滅；以抵押權擔保之債權， 其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後， 5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第125條前段 、第880條分別定有明文。查原告主張之上開事實，業據其 提出土地登記第一類謄本2份、黃欽永之除戶謄本1份、本院 104年10月27日104南院崑家字第1040054707號函1份、繼承 系統表1份、戶籍謄本10份為證（見104年度補字第645號卷 第8頁至第9頁、第24頁、第31頁至第42頁），且為被告黃厚 盛、黃靖婷所不爭執（其餘被告則未到庭或具狀作何聲明或 陳述），並經本院依職權函詢臺南市安南區地政事務所（下 稱安南地政事務所），經其函覆系爭抵押權未辦理繼承登記 ，有安南地政事務所104年11月12日安南地所一字第1040118 901號函在卷可稽（見本院卷第33頁），是以，系爭債權之 請求權已罹於15年之消滅時效，系爭抵押權亦因未於5年之 除斥期間內行使而消滅一情，當可認定。
㈡按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第1項中段定有明文。再者不動產物權，依法律行為而取 得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力；且土地登 記，除本規則另有規定外，應由權利人及義務人會同申請之 ；惟因法院判決確定之登記可由權利人或登記名義人單獨申 請之，民法第758條第1項及土地登記規則第26條、第27條第 4款亦有明文。是權利人若無法或不願會同義務人辦理土地 權利之塗銷登記時，自有向法院起訴取得塗銷登記確定判決 之必要。經查系爭抵押權已消滅，業如前述，黃欽永自負有 塗銷系爭抵押權登記之義務，惟黃欽永死亡後，被告卻未辦 理系爭抵押權之繼承登記，自屬侵害原告對系爭土地之所有 權，原告自得請求被告除去此侵害，是原告依民法第767條 規定，另請求被告辦理系爭抵押權之繼承登記後，將系爭抵 押權登記予以塗銷，實屬有據。
五、綜上所述，原告前開之主張，要屬有據。從而，原告依民法 第767條規定請求被告辦理系爭抵押權之繼承登記後，將系 爭抵押權登記予以塗銷，為有理由，應予准許。六、末按共同訴訟人因連帶或不可分之債敗訴者，應連帶負擔訴 訟費用；又法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判 ，民事訴訟法第85條第2項、第87條第1項定有明文。查本件 訴訟費用即第一審裁判費經核為10,900元，本院爰依職權確 定上開訴訟費用由敗訴之被告連帶負擔。又被告黃厚盛、黃
靖婷雖抗辯本件訴訟費用是否可由原告負擔云云，惟此部分 並無法律依據，亦非屬民事訴訟法第80條規定毋庸起訴之情 形，其等所言難以憑採，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條 第1項前段、第85條第2項、第87條第1項，判決如主文。中 華 民 國 105 年 1 月 6 日
民事第五庭 法 官 黃聖涵
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，並繳納上訴審裁判費。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 1 月 6 日
書記官 陳杰瑞
附表：
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│編號│抵押物 │所有人暨權利範圍│臺南市安南地政事務所抵押權登記事項 │
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│ 1 │臺南市安南區│杜清安│1 分之1 │收件字號：│登記日期：民國81年11月11日│
│ │天馬段326號 │ │ │安南土字第│權利人：黃欽永（即被告之被│
│ │土地 │ │ │022085號 │繼承人） │
│ │ │ │ │ │擔保債權總金額：100 萬元 │
│ │ │ │ │ │存續期間：自民國81年11月6 │
│ │ │ │ │ │日至民國82年11月6日 │
│ │ │ │ │ │清償日期：民國82年11月6日 │
│ │ │ │ │ │債務人：杜清安 │
│ │ │ │ │ │設定義務人：杜清安 │
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│ 2 │臺南市安南區│杜清安│1 分之1 │收件字號：│登記日期：民國81年11月11日│
│ │天馬段327號 │ │ │安南土字第│權利人：黃欽永（即被告之被│
│ │土地 │ │ │022085號 │繼承人） │
│ │ │ │ │ │擔保債權總金額：100 萬元 │
│ │ │ │ │ │存續期間：自民國81年11月6 │
│ │ │ │ │ │日至民國82年11月6 日 │
│ │ │ │ │ │清償日期：民國82年11月6日 │
│ │ │ │ │ │債務人：杜清安 │
│ │ │ │ │ │設定義務人：杜清安 │
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