臺灣高等法院刑事判決 八十九年度上易字第四二九三號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 邱曉欣
張瑞釗
右上訴人因傷害案件，不服臺灣板橋地方法院八十九年度易字第二三八九號，中華民
國八十九年九月二十二日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十九年
度偵字第八九四四號）提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○傷害人之身體，處罰金貳仟元，如易服勞役以參佰元折算壹日。 事 實
一、甲○○原係臺北縣板橋市○○路五四八號億客來餐廳之服務生，丁○○為餐廳會 計，八十九年二月二十三日凌晨三時許，兩人在上開餐廳內因細故發生爭執，甲 ○○乃衝進櫃檯欲找丁○○理論，竟彼此基於相互傷害人之身體之犯意，互相拉 扯頭髮，丁○○並持置放櫃檯上屬該餐廳所有之膠台毆打甲○○，甲○○則腳踢 丁○○，相互鬥毆，致丁○○受有右下眼臉淺瘀斑約一公分直徑、右髖部位外側 瘀斑約三公分直徑之傷害；甲○○受有左前額裂傷長四公分、左膝瘀傷二×二公 分併擦傷二×○‧一公分、左膝瘀傷四×四公分、左臂瘀傷二×二公分、頭部外 傷等傷害。（丁○○傷害部分已據原審判處拘役四十日確定）二、案經被害人丁○○訴請臺北縣警察局海山分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察 官偵查起訴。
理 由
一、上訴人即被告甲○○對其係億客來餐廳服務生，丁○○為會計，兩人有於右開時 地發生爭執，之後進入櫃檯欲找丁○○理論，及用腳踢丁○○之事實，坦承不諱 ，所供核與告訴人丁○○之指訴相符，並經證人戊○○結稱：「我有看到被告甲 ○○有用腳去踢被告丁○○的身體」（見原審卷第五三頁），證人丙○○證稱： 「我看到被告二人互相抓著頭髮拉扯，互相轉圈」（見原審卷第五二頁）等語在 卷，又被告甲○○如何遭丁○○毆打，並經證人乙○○、戊○○、丙○○供證屬 實，而其二人確因對方之傷害行為，致丁○○受有右下眼臉淺瘀斑約一公分直徑 、右髖部位外側瘀斑約三公分直徑之傷害；被告甲○○受有左前額裂傷長四公分 、左膝瘀傷二×二公分併擦傷二×○‧一公分、左膝瘀傷四×四公分、左臂瘀傷 二×二公分、頭部外傷等情，亦有渠等所提出之卷附甲種診斷證明書、驗傷診斷 書可稽（見偵查卷第十五、十六頁）。證人戊○○證稱甲○○有用腳踢丁○○之 情，與被告甲○○之自白（見原審卷第五四頁、本院卷第十九頁）符合，應足信 實。被告甲○○在本院審判期日具狀改稱戊○○在原審未如此供述，原審筆錄有 誤載云云，並非實在，其請求播聽錄音帶核對，核無必要。查李、黃二人前因細 故爭執，李女乃專程自外進入櫃台內與丁○○理論，進而相互鬥毆如前述，則被 告甲○○與丁○○二人實係基於互相傷害對方之犯意，毆打傷害對方，堪以認定 。被告甲○○所辯無傷害犯意，殊非可採。至證人乙○○、戊○○於原審雖證稱
丙○○不在現場，戊○○並於本院提出證明書乙紙為證。然查證人提出書面以代 陳述者，依刑事訴訟法第一百五十九條規定，本不得採為認定事實之證據，矧查 丙○○所證甲○○進入櫃檯與丁○○爭執拉扯乙節，與丁○○所供其有扯扯甲○ ○頭髮一致，雖被告甲○○否認有拉扯丁○○頭髮之舉，但依丁○○所受傷勢觀 之，該右髖部位外側瘀斑，係腳踢致之，右下眼臉淺瘀斑應係拉扯間所造成，則 丙○○所描述「我看到被告二人互相抓著頭髮拉扯，互相轉圈」，即非虛妄，該 丙○○顯亦係在場聞見經過之人無訛，乙○○、戊○○所證上情應非真實，自不 足採信。被告甲○○又辯稱係對方先行動手，伊是正當防衛。惟查彼此互毆，必 以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論 。即行為人主觀上僅有防衛意思而非侵害意思，且客觀上有防衛之事實者，方有 正當防衛可言。經查被告甲○○與丁○○處於拉扯頭髮、互相毆、踢之情狀，係 基於彼此傷害對方之犯意而實施傷害行為，已如前述。則甲○○所為要非基於正 當防衛之意思排除侵害，當無疑義。被告關於正當防衛之辯解，與實情不合，不 足採信。綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定。二、核被告所為，係犯刑法第二百七十七條第一項之傷害人之身體罪。原審以被告罪 證明確予以論科，固非無見。然查，原判決就被告甲○○與丁○○間如何鬥毆之 事實未翔實記載，已有不合，且被告甲○○遭丁○○持膠台毆打頭部受傷，較之 於丁○○受甲○○腳踢成傷，經核其兩人所受傷害程度不同，被告受傷較重，有 前揭診斷證明書可參，則兩人因「犯罪所生之損害或危害」，已有差距，量刑不 應無輕重之分。原判決未就傷害之情節，及被告與丁○○所受之危險與傷害之輕 重予以審酌，而判以同等之刑，亦有未洽。被告上訴否認犯罪，雖非可採，然原 判決既有可議，即屬無可維持，應予撤銷改判。爰審酌上情，及被告犯罪之動機 、目的、手段、犯罪時所受之刺激、智識程度、犯後態度等一切情狀，量處罰金 二千元，並諭知易服勞役之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二百七十七條第一項、第四十二條第二項、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官賴俊雄到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 二十八 日
臺灣高等法院刑事第二十三庭
審判長法 官 劉 靜 嫻
法 官 宋 祺
法 官 吳 燦
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 靜 姿
中 華 民 國 九十 年 一 月 三 日
附錄：本判決論罪科刑法條全文
刑法第二七七條第一項
傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。