臺灣臺南地方法院刑事判決 104年度訴字第598號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 林俊宏
指定辯護人 蔡瑜真律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
4年度偵字第3611號、104年度偵字第15146號），本院判決如下
：
主 文
林俊宏販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年陸月，扣案如附表編號一、七、八所示之物沒收，扣案如附表編號二、三所示之物沒收銷燬之。又持有第二級毒品，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日，扣案如附表編號四所示之物沒收銷燬之。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供捌拾小時之義務勞務。扣案如附表編號一、七、八所示之物沒收，扣案如附表編號二、三、四所示之物沒收銷燬之。
事 實
一、林俊宏明知甲基安非他命、甲基卡西酮及愷他命（即Ketami ne，俗稱K他命）各為毒品危害防制條例第2條第2項第2款、 第3款所定之第二級、第三級毒品，不得無故持有、販賣， 仍分別為下列犯行：
㈠林俊宏基於持有第二級毒品甲基安非他命、甲基卡西酮，及 販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，於民國104年1月29日 晚間11時許，在屏東縣潮州鎮之某處省道上，與郭育松（另 案於本院審理中）共同向真實姓名、年籍均不詳綽號「黑仔 」之成年男子，以新臺幣（下同）9萬元之代價合資購得如 附表編號一所示第三級毒品愷他命6包（總純質淨重為284.4 9公克），欲伺機販售他人，並同時向「黑仔」無償取得如 附表編號二、三所示之第二級毒品甲基安非他命、甲基卡西 酮各11包、4包而非法持有之。然林俊宏未及賣出上開第三 級毒品愷他命，即於翌日凌晨2時50分許，在臺南市○○區 ○○路○段000號前，因林俊宏駕駛而搭載郭育松之車牌號 碼00-0000號自小客車窗戶未關且飄出愷他命之味道而為巡 邏員警攔查，經警上前盤查而扣得如附表編號一至三、七、 八、九所示之物，而悉上情。
㈡林俊宏另於104年4月3日晚間8時許，基於持有第二級毒品甲 基安非他命之犯意，在臺南市南區麥當勞速食店前向真實姓 名、年籍均不詳綽號「D欸」之成年人，以3,000元之代價購 買如附表編號四所示第二級毒品安非他命2包而持有之。嗣
於同日晚間11時45分許，林俊宏駕駛前揭自小客車行經臺南 市○○區○○路0段000號前，因形跡可疑，經警攔下盤查， 林俊宏於有偵查犯罪權限之員警發覺前，主動交出如附表編 號四所示第二級毒品甲基安非他命，供承持有上揭甲基安非 他命之事實，並接受裁判，為警當場扣得如附表編號四、五 所示之物，因而查悉上情。
二、案經臺南市政府警察局永康分局及第二分局報告臺灣臺南地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15 9條之5亦有明定。查本件檢察官、被告林俊宏及辯護人就本 判決下列所引被告以外之人於審判外陳述之證據能力均不予 爭執，迄至言詞辯論終結，亦未對該等證據之證據能力聲明 異議，本院審酌該些供述證據作成時，核無違法取證或其他 瑕疵，認為以之作為本案之證據屬適當，自有證據能力。其 餘用以認定被告犯罪事實之非供述證據，均查無違反法定程 序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，亦具證 據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實之證據及理由
㈠事實欄一之㈠部分：
訊據被告林俊宏就上開犯罪事實坦承不諱（見本院卷第21、 42頁反面），並有臺南市政府警察局永康分局扣押筆錄、扣 押物品目錄表、扣押物品照片、現場照片38張等件在卷可佐 （見南市警永偵字第0000000000號卷《下稱警一卷》第23頁 至第32頁）；扣案如附表編號一至三所示之白色結晶體亦分 別含有如附表「檢出成分」欄所示之第三級毒品愷他命、第 二級毒品甲基安非他命、甲基卡西酮成分（重量、數量、檢 出成分及純質淨重，均詳如附表各該編號所示），有內政部 警政署刑事警察局104年5月13日刑鑑字第0000000000號鑑定 書、高雄市立凱旋醫院104年4月21日高市凱醫驗字第33130 號濫用藥物成品檢驗鑑定書各1份在卷可稽（見104年度偵字 第3611號卷《下稱偵3611號卷》第36頁至反面、第38至第39 頁），堪認被告自白確與事實相符，應值採信。又被告自承
：其購入愷他命，有想過要賣等語（偵3611號卷第15頁背面 ），復按近年第三級毒品危害社會日益嚴重，治安機關對於 查緝非法販賣毒品工作，無不嚴加執行，設若無利可圖，衡 情被告當無甘冒被查緝法辦重刑之理，是被告確係擬於購入 附表編號一所示愷他命後，再轉賣賺取差價以營利，至為彰 顯，從而，足認被告購入附表編號一所示愷他命之目的，主 觀上具有販賣以牟利之故意，至為明確。本件事證明確，被 告意圖營利購入上揭愷他命之犯行，堪以認定，應予依法論 科。
㈡事實欄一之㈡部分：
上揭事實，業據被告於警詢、偵查中及本院審理時均坦承不 諱（見南市警二偵字第0000000000號卷《下稱警二卷》第1 至6頁，臺灣臺南地方法院檢察署104年度毒偵字第869號卷 《下稱毒偵869號卷》第6頁至反面，本院卷第20頁、第42頁 反面），又扣案如附表編號四所所示甲基安非他命2包，經 送驗確檢出第二級毒品甲基安非他命成分，有高雄市立凱旋 醫院104年7月31日高市凱醫驗字第35075號濫用藥物成品檢 驗鑑定書1份在卷可稽（見毒偵869號卷第17頁），復有扣押 筆錄、扣押物品目錄表、扣案物照片附卷足參（見警二卷第 10至12頁、第17至18頁），暨如附表編號四所示之物扣案可 佐。足徵被告上開任意性自白核與事實相符，應堪採信。 ㈢綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行均堪認定，應均依 法論科。
二、論罪科刑：
㈠被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項業於104年2月4 日經總統修正公布，於同年2月6日生效施行，修正前毒品危 害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒 品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰 金。」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者 ，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。 」；修正後毒品危害防制條例第4條第3項，將法定刑自「五 年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，提高 為「七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」 。經比較新、舊法律，修正後毒品危害防制條例第4條第3項 並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段規定，自 應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項之 規定，合先敘明。
㈡按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所 規定之販賣罪，類皆為(1)意圖營利而販入，(2)意圖營利而 販入並賣出，(3)基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖
營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入 ，即為前述(1)、(2)販賣罪之著手，至於(3)之情形，則以 另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其 他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與 否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持 有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的， 抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續 持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪 有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅 不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用 毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另 論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本 行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難 認應排除上開法條競合之適用（最高法院101年度第10次刑 事庭會議決議意旨參照）。查被告於偵訊中自承購買愷他命 是加減補自己要吃的量，如果有朋友要的話也可便宜賣給他 ；有想過要賣，但還沒賣過等語明確（見偵3611號卷第14頁 至反面），足徵被告於販入第三級毒品愷他命時時即具營利 意圖甚明，其於未及賣出之際，即為警查獲而未能得逞，揆 諸上開說明，已著手為販賣行為，應認屬販賣第三級毒品之 未遂犯。
㈢是核被告就事實欄一之㈠所為，係犯修正前毒品危害防制條 例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪、同條例第1 1條第2項之持有第二級毒品罪，就事實欄一之㈡所為，則係 犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。被 告就事實欄一之㈠犯行固亦構成意圖販賣而持有第三級毒品 ，然因上開罪名與販賣第三級毒品未遂罪有法規競合之關係 ，已為販賣第三級毒品未遂罪所吸收，故不另論意圖販賣而 持有第三級毒品罪。復被告持有附表編號一所示第三級毒品 純質淨重20公克以上之低度行為，為販賣第三級毒品之高度 行為所吸收，不另論罪。又被告同時自「黑仔」處販入如附 表編號一所示之愷他命及無償取得如附表編號二、三所示之 第二級毒品而持有之，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯 ，應從較重之販賣第三級毒品未遂罪論處。被告就事實欄一 之㈠販賣第三級毒品未遂罪及事實欄一之㈡持有第二級毒品 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣被告甫購入附表編號一所示愷他命，尚未售出即遭查獲，自 屬未遂，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減 輕之。又犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減 輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。且所謂
偵查及審判中均自白，祇須被告於偵查、審判中均曾經自白 ，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要。而所 謂「自白」，乃指被告於刑事追訴機關發覺其犯行後，自動 陳述不利於己之犯罪事實之謂；不論以言詞或書面為之，均 屬之。亦不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳 細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判 中均曾為自白，即應依法減輕其刑（最高法院101年度台上 字第245號判決意旨參照）。查被告於本院準備程序及審理 時，均自白確有本件販賣愷他命未遂之犯行，有其本院筆錄 在卷可參（見本院卷第21頁、第42頁反面），揆諸前揭判決 意旨，被告就本件販賣第三級毒品愷他命之犯行，於偵查及 本院審理中均自白犯罪，爰依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑，並依法遞減其刑。
㈤又查被告於事實欄一之㈡部分，於有偵查犯罪權限之員警發 覺前，主動交出附表編號四所示第二級毒品甲基安非他命， 並於警詢中主動供承附表編號四所示甲基安非他命係其所有 之事實，此有被告104年4月4日警詢筆錄（警二卷第2頁、第 2頁背面）可稽，被告在有偵查犯罪權限之員警獲悉發覺其 持有第二級毒品犯罪嫌疑前，即自首犯罪並接受裁判，就被 告所犯事實欄一之㈡持有第二級毒品罪，爰依刑法第62條前 段規定減輕其刑。
㈥爰審酌被告正值青壯年，不思以正當方式賺取所需財物，明 知販賣毒品為違法行為，助長施用毒品行為更形猖獗，不特 使他人生命、身體法益受侵害，影響所及甚至危殆社會、國 家的健全發展，其執意販入第三級毒品意圖販賣牟利，又漠 視法令禁制，任意持有第二級毒品，對社會風氣及治安造成 之潛在性危險非小，其行為實值非難；惟念諸被告坦然面對 審判、自白全數罪行，犯後態度非劣，又被告犯罪未達既遂 程度，復無犯罪科刑紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 在卷可稽，並始終坦認犯行，兼衡其高職畢業、目前為臨時 工、與父母同住、月收入約2萬餘元暨犯罪動機、目的、手 段、智識程度、生活狀況等一切情狀，各量處如主文所示之 有期徒刑，且就被告所犯事實欄一之㈡持有第二級毒品罪部 分，諭知易科罰金折算標準，以資懲儆。
㈦末查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，如今罹 於販賣、非法持有毒品刑章，固應非難，然歷經本件偵審程 序，已體認所犯罪行之可責性，嗣偵審程序亦坦白認罪、毫 無規怯重刑制裁之表現，洵信被告業得警惕，非無自改其過 可能，是本院基於國家社會之資源有效配置和被告個人未來 生活規劃等考量，認暫不執行本件刑罰為適當，爰宣告緩刑
如主文，勵予自新。惟被告所犯乃違反毒品危害防制條例之 重罪，為促其日後更加重視法規範秩序、強化其法治概念， 使其於緩刑期內能深知警惕，並對國家社會有所回饋，併諭 知如主文所示緩刑負擔，俾之確實記取教訓，復依刑法第93 條第1項第2款諭知保護管束，冀藉由該義務勞務之履行與觀 護人之督促，使其建立正確之法治觀念，謹慎其行。再依刑 法第75條之1第1項第4款規定，被告受緩刑之宣告，而違反 本件依刑法第74條第2項第5款所定負擔，情節重大，足認原 宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得予 撤銷緩刑之宣告，附為說明。
三、沒收部分：
㈠按毒品危害防制條例第18條第1項規定查獲之第一、二級毒 品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯 人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或 施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬 之。而此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成 罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規 定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之 範圍。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣 而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三 、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪 ，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適 用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（ 最高法院98年度台上字第2889號、96年度台上字第728號判 決要旨參照）。
㈡扣案如附表編號一所示之白色細晶體6包，為被告犯販賣第 三級毒品未遂犯罪行為所持毒品，依上說明，該等毒品即 屬不受法律保護之違禁物，除鑑定用罄不存在部分外，與 其上含有第三級毒品愷他命成分無法析離之外包裝6只，均 應依刑法第38條第1項第1款規定，於被告所犯販賣第三級 毒品未遂部分宣告沒收。
㈢扣案如附表編號二、三所示含有第二級毒品成分甲基安非 他命、甲基卡西酮各11包、4包，除鑑定用罄不存在部分外 ，應與其所含難以析離毒品成分之外包裝共15只，均依毒 品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告所犯事實欄 一之㈠從重論以販賣第三級毒品未遂部分宣告沒收銷燬。 ㈣扣案如附表編號四所示含有第二級毒品成分甲基安非他命2 包，除鑑定用罄不存在部分外，應與其所含難以析離毒品 成分之外包裝共2只，均依毒品危害防制條例第18條第1項 前段規定，於被告所犯持有第二級毒品罪部分宣告沒收銷
燬。
㈤扣案如附表編號七、八所示之夾鏈袋101個、電子磅秤1個 ，經被告坦承為其所有，以供秤重毒品之用（見警一卷第5 頁，偵3611號卷第14頁），認係被告所有供本案犯罪預備 之物，爰依毒品危害防制條例第38條第1項第2款之規定， 於被告所犯販賣第三級毒品未遂部分宣告沒收。 ㈥至扣案如附表編號五所示含第三級毒品愷他命2只，其純質 淨重顯未超過20公克以上，與本案販賣第三級毒品未遂、 持有第二級毒品之犯行無涉，是被告就此部分所為尚不構 成犯罪，爰不另宣告沒收。另扣案如附表編號六、九所示 之物品，並無證據證明與被告所為本案犯行有關，均不予 宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第6、3項，毒品危害防制條例第11條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第11條、第55條、第25條第2項、第62條前段、第38條第1項第1款、第2款、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款判決如主文。
本案經檢察官彭郁清到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 1 月 22 日
刑事第十庭審 判長法 官 蔡直青
法 官 羅郁棣
法 官 郭瓊徽
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 高培馨
中 華 民 國 105 年 1 月 28 日
附表
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│編號 │物品名│數量 │重量 │檢出成分 │純度及│備 註 │
│ │稱 │ │ │ │純質淨│ │
│ │ │ │ │ │重 │ │
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│一、 │白色細│陸包 │驗前總淨│第三級毒品│純度約│內政部警政署刑事警│
│ │晶體（│ │重296.35│愷他命。 │96﹪。│察局104年5月13日刑│
│ │含包裝│ │公克。 │ │驗前總│鑑字第0000000000號│
│ │袋陸只│ │ │ │純質淨│鑑定書（偵3611號卷│
│ │） │ │ │ │重284.│第36頁至反面） │
│ │ │ │ │ │49公克│ │
│ │ │ │ │ │。 │ │
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│二、 │白色結│拾壹包│驗前總淨│第二級毒品│驗後總│高雄市立凱旋醫院10│
│ │晶（含│ │重12.59 │甲基安非他│淨重12│4年4月21日高市凱醫│
│ │包裝袋│ │公克。 │命。 │.478公│驗字第33130號濫用 │
│ │拾壹只│ │ │ │克。 │藥物成品檢驗鑑定書│
│ │） │ │ │ │ │（偵3611號卷第38、│
│ │ │ │ │ │ │39頁） │
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│三、 │白色粉│肆包 │驗前總淨│第二級毒品│純度約│內政部警政署刑事警│
│ │末（含│ │重1.25公│甲基卡西酮│3%至4%│察局104年5月13日刑│
│ │包裝袋│ │克。 │。 │。 │鑑字第0000000000號│
│ │肆只）│ │ │ │驗餘總│鑑定書（偵3611號卷│
│ │ │ │ │ │淨重0.│第36頁至反面） │
│ │ │ │ │ │52公克│ │
│ │ │ │ │ │。 │ │
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│四、 │白色結│貳包 │驗前總淨│第二級毒品│驗後總│高雄市立凱旋醫院10│
│ │晶（含│ │重4.003 │甲基安非他│淨重3.│4年7月31日高市凱醫│
│ │包裝袋│ │公克。 │命。 │982公 │驗字第35075號濫用 │
│ │貳只）│ │ │ │克。 │藥物成品檢驗鑑定書│
│ │ │ │ │ │ │（毒偵869號卷第17 │
│ │ │ │ │ │ │頁） │
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│五、 │疑似愷│貳包 │毛重2.7 │ │ │ │
│ │他命（│ │公克。 │ │ │ │
│ │含包裝│ │ │ │ │ │
│ │袋貳只│ │ │ │ │ │
│ │） │ │ │ │ │ │
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│六、 │摩卡奶│伍拾包│ │ │ │ │
│ │茶包 │ │ │ │ │ │
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│七、 │電子磅│壹個 │ │ │ │ │
│ │秤 │ │ │ │ │ │
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│八、 │夾鏈袋│壹百零│ │ │ │ │
│ │ │壹個 │ │ │ │ │
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│九、 │帳冊 │壹本 │ │ │ │ │
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修正前毒品危害防制條例第4 條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。