背信
臺灣高等法院(刑事),上更(一)字,88年度,753號
TPHM,88,上更(一),753,20001206

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　八十八年度上更(一)字第七五三號
　　上　訴　人
　　即　被　告　乙○○
　　選任辯護人　陳峰富
　　　　　　　　蘇文生
右上訴人因背信案件，不服臺灣士林地方法院八十三年度訴字第一四二二號，中華民
國八十四年十二月二十一日第一審判決 (起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署八十三
年度偵字第六五五一號），提起上訴，經判決後由最高法院發回更審，本院判決如左
：
主 文
原判決關於背信部分及所定應執行刑均撤銷。
乙○○被訴背信部分無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○於民國（下同）八十一年八月間，利用任職甲○○經 營之惠瑜實業有限公司（以下簡稱惠瑜公司）經理職務之便，意圖為自己不法之 利益，與他人在美國設立相同業務之公司，截取惠瑜公司之銷美生意，致生損害 於惠瑜公司，案經告發人甲○○向臺灣士林地方法院檢察署告發偵查起訴，因認 被告乙○○涉有刑法第三百四十二條第一項背信罪嫌云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，不能證明被告犯罪者 ，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定 有明文。又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明顯，自難 以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；又犯罪事實既應依證據認定之，所謂證據 ，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪之資料；再告發人之告發，係 以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資 審認（最高法院五十三年台上字第六五六號、五十三年台上字第二七五０號、五 十二年台上字一三００號判例要旨參照）。另按認定犯罪事實，所憑之證據，雖 不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上 之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始 得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時， 即無從為有罪之認定（最高法院七十六年台上字第四九八六號判例參照）。三、本件公訴人認被告乙○○有上開背信犯行，無非係以上開事實業據告發人甲○○ 指訴歷歷，並有公司發票等附卷為其論罪之依據。訊據被告乙○○矢口否認有何 背信之犯行，辯稱：當初在惠瑜是業務經理，惟在七十九年即已離開惠瑜公司， 後在七十九年成立惠鉫公司與甲○○是合資，投資百分之二十，且為惠鉫公司之 負責人，於八十一年十二月離職後至八十二年二月六日至美國間，係在臺北市以 駕駛計程車為業，絕不可能參與美國之 ALPS公司之業務，沒有投資 ALPS公司， ALPS公司登記之行政部門主管及在職董事是朋友登記寫在上面，我在訴訟中才知 ，他登記前沒通知我，美國是不需要任何蓋章、簽名或任何證件，美國 M&M公司 係類似臺灣之營利什貨、零售店面，均係由各廠商直接、主動向其兜售，並無所 謂之下訂程序，故其訂貨之考量，完全係依其商業上之利益衡量之依據，不可能



截取業務，另證人林程華在法院之證言不實在等語。四、經查：
㈠按刑法第三百四十二條之背信罪，須以為他人處理事務為前提，所謂為他人處理 事務，乃係指基於委任或其他類似關係具有負擔處理他人之事務之任務而言。本 件上訴人即被告乙○○雖自承有於七十四年五月十日起任職於惠瑜公司，惟其已 於七十九年七月間離開惠瑜公司，有告發人所提出被告之勞工保險卡附卷可稽（ 見偵查卷第五頁），且於七十九年七月六日起至八十一年十二月五日任職惠鉫公 司並為負責人，是被告乙○○既已離開惠瑜公司，參諸前揭說明，即無為惠瑜公 司處理事務之義務可言，亦自無如公訴人所指稱於八十一年八月間，利用任職於 惠瑜公司經理職務之便，而為違背其職務之背信行為。另告發人甲○○於原審調 查時陳稱七十九年五月十二日惠鉫公司成立時，因其為惠瑜公司之負責人，且惠 鉫公司所經營之業務與惠瑜公司經營之種類相同，均為經銷成衣出口貿易業務， 且實際出資人均為甲○○，為符合公司法上所述股東人數，故經被告乙○○之同 意，登記被告乙○○為惠鉫公司名義上之負責人，實則被告乙○○係受僱惠鉫公 司擔任業務經理，並非惠鉫公司實際負責人等情，並經證人惠鉫公司股東邱東德 、惠鉫公司前會計林程華、鄭玉玲等人於原審調查時證述明確（見原審卷第一卷 第九十頁至第九十三頁），並提出惠鉫公司成立時開立之銀行帳戶，其印鑑為「 惠鉫公司」及「甲○○」兩顆印鑑，並無被告乙○○之印鑑以為佐證（見原審卷 第一宗第二三二頁）。雖被告乙○○辯稱惠鉫公司係其與告發人甲○○所合夥設 立，其為該公司之負責人，並於原審調查時提出告發人甲○○所寫之公司盈餘分 配情形（見原審卷第八十四頁），上開文件經原審當庭訊問告發人，其亦自承為 親筆書寫（見原審卷第五十七頁），又自上開文件內容觀之，係指：為分配盈餘 共0000000元，臺灣公司部分被告應百分之二十五，為五九○一五八．二 五元，另美國公司部分為美金三萬元，匯率一：二七．五○元，共為新台幣八二 五○○○元，此盈餘屬被告所有，在一九九一年實股被告占百分之二十五，甲○ ○占百分之七十五，以後則被告再加持股百分之二十，為百分之四十五，員工紅 利則另提撥分配：：等語，然上開辯稱除為告發人甲○○所否認（見原審卷卷一 第一四三反面、第一四四頁）外，被告乙○○未能提出確實之出資證明以供本院 調查，是被告於惠鉫公司究係受雇抑或與甲○○合夥，尚有疑義。然不論被告乙 ○○係受雇關係而為惠鉫公司之業務經理，抑或與甲○○合夥經營惠鉫公司，就 惠鉫公司收受美國APOLLO公司所傳回之訂單後，均交由被告處理，並向下游廠商 聯絡出貨事宜，被告乙○○對惠鉫公司仍負有不得為違背職務之責。且，被告乙 ○○任職於惠瑜公司期間，亦負有不得為違背職務之責甚明。 ㈡次查，觀諸告發人甲○○所提出美國ALPS公司於加州之公司執照及該公司登記書 影本各乙份（見偵查卷第十四頁至第十六頁）之記載，ALPS公司係於八十一年四 月六日設立登記，並確於八十一年八月二十八日將被告乙○○登記為ALPS公司之 CHIEF EXECUTIVE OFFICER & INCUMBENT DIRECTOR（行政部門主管與在職董事） 之職務無訛，然被告乙○○自始即稱美國慣例該份資料之填寫並無須徵得當事人 之同意，亦無須股東或董事親自簽名，是以該份資料之填寫，其並不知情，且被 告係於八十二年九月三日始經美國移民局核准擁有工作權，有被告乙○○所自行



提出於ALPS公司工作證明之申請移民文件（見偵查卷第五十三頁至第五十七頁； 原審卷卷一第四十七頁）在卷足稽。抑且，依上開ALPS公司登記書影本之記載該 公司之負責人仍登記為案外人宋先生而非被告，雖告發人甲○○於原審調查時提 出被告乙○○與宋先生之電話譯文（見原審卷卷一第一六三頁至第一七三頁）因 認宋先生僅為名義上登記負責人之人頭而已，被告乙○○方為負責掌控ALPS公司 業務之實際負責人。然以該項電話錄音及電話譯文之內容以觀，縱為被告乙○○ 與宋先生討論押匯、出貨及收帳事宜，然亦無從認定所謂被告掌控ALPS公司業務 之事實，蓋ALPS公司之業務區域係在美國，且公司負責人亦明白登記為宋先生， 無法據此證明被告即有何違背其職務之犯行。
㈢再查，告發人甲○○雖於偵查中提出美國ALPS公司於八十一年十二月四日所販賣 予M&M CLOTHING公司（即告發人甲○○於美國所經營APOLLO公司之原有客戶）之 發票影本一紙（見偵查卷第十七頁），以證明被告乙○○有趁任職於惠鉫公司之 便，截取上開APOLLO公司之客戶訂單等情，然上開發票僅能證明ALPS公司確有與 M&M CLOTHING公司交易之事實，惟卻無法證明係被告乙○○所截取APOLLO公司之 訂單後再以銷價之方式轉向M&M CLOTHING公司而為之交易。另告發人甲○○所主 張被告乙○○截取APOLLO公司如附表二編號㈡⒉⒊⒋所示之於美國三家客戶之訂 單，惟未提出任何訂單、發票或其他證據以資證明，是此部分亦無法證明被告乙 ○○確有截取另外三家客戶訂單之犯行。
㈣又查，告發人甲○○雖提出被告乙○○與惠瑜、惠鉫公司之下游工廠即賀興成衣 廠及富馨實業股份有限公司（下稱富馨公司）負責人丁○○○談及由被告乙○○ 親自傳真與丁○○○下訂單等內容之電話錄音及電話譯文在卷（見原審卷第一卷 第一八○頁至第一八五頁，第二四○頁至二四三頁），然上開電話錄音經本院於 調查時詢之告發人之代理人本件錄音帶之來源，經告發人代理人答以：「八十一 年告發人發現被告有背信，他請徵信社去搜資料，而徵信社如何得來資料也不知 」等語（見本院八十九年三月二十日訊問筆錄），是可得知應為告發人甲○○委 請他人所私行竊錄得來。惟查，私行竊錄之錄音內容，其採為判決基礎之部分， 如已經提示上訴人，復經上訴人承認其真正時，既與直接、言詞審理之原則無違 ，又該錄音內容並無自訴人介入引導而有誤引虛偽陳述之危險性，基於證據保全 之必要性及手段方法之社會相當性，應承認其證據能力；被告等人於偵查中所提 出之錄音帶無論係以何種方法取得，然嗣於偵查中經檢察官將錄音譯文作為書證 提示後訊問上訴人等，上訴人等亦就全部錄音譯文內容坦承無訛，第一審審理時 ，上訴人等復為同一之供述，從而上開錄音譯文具有證據能力，自不待言（最高 法院八十八年度台上字第二二七六號、八十六年度台上字第二九四七號判決意旨 參照），是本件告發人所私行竊錄之錄音帶雖非合法取得之證據，然其是否得採 為證據仍應分別以觀。查上開錄音帶內容經原審調查時分別提示被告乙○○譯文 內容及播放錄音帶，經被告乙○○答以：「不記得說過這些話」；「聽不清楚， 不確定與何人對話，裡面好像不是我的聲音。」等語（見原審卷卷二第八十七頁 之八十四年七月五日訊問筆錄及第一二四頁之八十四年七月二十三日訊問筆錄） 否認為其談話內容，另經本院調查時證人丁○○○（即上開錄音帶談話內容之他 方）結證稱：「（他（乙○○）做經理時有否要求你不要交貨給惠瑜公司？）沒



這事。（有無被告在惠瑜公司任職期間有無用別家公司名義與你們做生意？）沒 有。（有否與被告說過原審卷第二四○頁之話？）沒印象。」等語，亦否認上開 電話錄音帶及電話譯文之內容，是參諸前揭最高法院判決意旨，上開電話錄音之 內容即不得採為認定被告有罪之證據。抑且，縱上開錄音帶譯文得採為證據，然 告發人甲○○自始均無法說明上開電話錄音係何時所錄，並無法得知被告乙○○ 究係何時向賀興成衣廠及富馨實業股份有限公司訂貨若干出口至美國之ALPS公司 ，且觀諸該電話譯文內容，雙方對話之意思不甚明確，僅提及貨品及價格之事， 亦無任何關於截取業務或要求下游廠商勿出貨予惠鉫公司或惠瑜公司之對話內容 ，是該電話譯文究竟能否證明被告確有於任職於惠鉫公司期間要求廠商勿出產交 貨與惠鉫公司或惠瑜公司，亦有疑義。
㈤再告發人甲○○於本院前審調查中所提出被告乙○○與告發人之夫戴治國談話之 錄音帶及錄音譯文（見上訴卷第二二五頁），上開錄音帶並經本院前審送請法務 部調查局鑑定，經該局八十六年八月十九日陸（三）字第八六○四八五二五號 函覆，鑑定結果為「：：二、送鑑錄音帶內疑似乙○○之聲音與其本人之聲音音 質相同。三、前述錄音帶內容與附件（三）之譯文較相符」（見上訴卷第二七九 頁）。是上開錄音帶及譯文確係被告與戴治國之談話內容無訛，惟觀之上開錄音 帶譯文略以：「：：戴：現在作和賀興（惠瑜公司之下游工廠）怎樣了？賀興那 個，：：現在你知道跟他配合有多辛苦，這種人，：：你現在也知道了。姜：怎 麼辦都已經走了，現在又不能回頭。」，於錄音譯文中係由戴治國提及惠瑜公司 、惠鉫公司下游廠商賀興公司之事，被告乙○○並未表示意見，而觀以整段戴治 國均係提及告發人之其他談話，亦未再提及「賀興」工廠之事，但縱戴治國訊問 被告賀興怎麼樣了，被告乙○○並未承認與賀興有所往來，且縱戴治國曾提及「 配合」字眼，然亦無法證明係發生於被告任職於惠鉫公司或惠瑜公司期間，是亦 不當然認被告有為確有背信之犯行。
㈥另告發人甲○○認被告乙○○有自八十一年「七月至十二月」截取如附表二編號 ㈡所示之美國客戶訂單，然告發人甲○○僅提出ALPS公司於八十一年十二月四日 所開立予M&M CLOTHING公司之發票乙紙已如前述，然七月至十一月份之發票或單 據則付諸闕如，另告發人甲○○雖提出被告乙○○與丙○○（即惠瑜、惠鉫公司 之下游廠商坤茂公司負責人）之談話錄音譯文（見原審卷第一七四頁至第一七九 頁）其中略提及：「美國：：我們大概：：從七月底出貨對不對，八、九、十、 十一、十二這四個月，四個多月，：：賺了一百多萬」等語，然上開電話譯文業 經被告於原審及本院調查時供稱：「我不記得說過這些話。」、「（你與：：余 美容及阿帕斯之宋先生、丙○○、丁○○○之錄音帶內容？）認識這些人，但時 間已久對其內容已不記得了，我在於何時被錄都不清楚。」等語，未承認錄音內 容（見原審卷第八十七頁及本院卷八十九年一月十日訊問筆錄），是此部分亦無 法證明被告確有於上開時間內截取APOLLO公司客戶訂單之事實。 ㈦至告發人甲○○於本院聲請調查坤茂有限公司自八十一年初至今之歷次公司變更 登記事項資料，以查明被告乙○○於任職惠瑜、惠鉫公司期間有入股坤茂公司之 事實，嗣本院向經濟部中部辦公室調取該公司之變更登記事項卡，經該辦公室以 八十九年十月二十六日經（八九）中辦三管字第八九○九一九三五號書函附坤茂



公司設立登記事項卡資料影本，觀之上開設立登記事項卡，坤茂公司係於八十一 年五月六日辦理設立登記，被告乙○○為該公司之股東，然有限公司之股東可分 為執行業務之股東及非執行業務股東（公司法第一○九條之規定參照），而告發 人甲○○亦未能證明被告乙○○是否為執行業務股東及有何利用該股東身分截取 惠鉫公司或惠瑜公司之訂單行為，因之，非可由上開公司股東登記即謂被告有為 競業競爭之行為，況且坤茂公司之業務僅為惠瑜公司、惠鉫公司之下游廠商，亦 不可能為僅依上開公司之股東登記即謂被告乙○○有何背信之犯行。 ㈧末就告發人甲○○於原審具狀略稱：被告因在告發人家族所有之惠瑜、惠鉫公司 公司任職已有七年七個月之久，且深知臺灣之惠瑜、惠鉫公司與美國的APOLLO公 司為股東重複之家族關係企業，在成衣業務方面，三者兼有相互牽連之共營性， 其中一家公司之損害即會發生三家公司同時發生損害之情形，並提出美國重要客 戶名單（即附表一）、營業淨利損失試算表（即附表三）及銷售金額試算表（即 附表四）以說明惠鉫公司及美國APOLLO公司之損失（見原審卷卷二第十四頁至第 二十五頁之補充理由狀），惟查上開附表三之惠鉫公司在美國客戶之營業差額損 害係由告發人甲○○自行預估惠鉫公司營業成長量扣減實際營業量所計算得出， 然上開預估之營業成長量是否確係如此已有疑問，且告發人甲○○亦未提出任何 證據以資證明其所預估值所得何來，是自不得僅以告發人片面所提出之試算表即 以認定惠鉫公司或惠瑜公司實際遭受如此之損失額。另就告發人甲○○所提出美 國APOLLO公司商品減價損失部分（即附表四所示部分），然被告乙○○僅係任職 於惠鉫公司、惠瑜公司，則其僅負擔處理惠鉫公司、惠瑜公司之事務而已，與甲 ○○在美國成立之APOLLO公司間，並無任何委任或其他類似關係之存在，縱其有 違背任職執行惠鉫公司、惠瑜公司之職務，而損害及APOLLO公司之情形，對於惠 鉫公司、惠瑜公司是否能成立背信罪，已非無研求之餘地，何況對於APOLLO公司 。抑且，告發人甲○○自陳所經營美國APOLLO公司之訂單是否確係由被告乙○○ 任職於惠鉫公司、惠瑜公司時所截取尚屬不能證明，已如前述，是美國APOLLO公 司為求生存而將商品減價銷售之部分，亦不得證明係因被告背信行為所造成。 ㈨綜上所述，被告乙○○所為，核與刑法第三百四十二條第一項背信罪之構成要件 尚屬有間，自不能以上開罪名相繩。此外，本院復查無其他積極證據足認被告有 何背信罪之犯行，揆諸前揭說明，既不能證明被告犯罪，本應為無罪之諭知。原 審未予詳入推求，遽對被告此部分論罪科刑，尚有未合，被告上訴意旨否認此部 分犯罪，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決就被告被訴背信部分及 所定應執行刑部分撤銷，予以改判，另易為無罪之諭知。五、被告乙○○經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百七十一條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官沈明彥到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 六 日
臺灣高等法院刑事第二十二庭
審判長法 官 許 正 順
法 官 邱 同 印




法 官 胡 方 新
右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 秦 慧 榮
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 七 日
附表一 美國重要客戶名單（APOLLO 公司之美國客戶） ┌──┬─────────┬───────┐
│編號│ 客 戶 名 稱 │ 公 司 主 人 │
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│ ⒈ │ M & M CLOTHING │ MR. MUSTAFA │
├──┼─────────┼───────┤
│ ⒉ │ AF CLOTHING │ MR. ALI │
├──┼─────────┼───────┤
│ ⒊ │SAMMY'S FASHION │ MR. ALI │
├──┼─────────┼───────┤
│ ⒋ │MORRAR'S CLOTHING │ MR. JIM │
└──┴─────────┴───────┘
附表二 (削價方式) 單位：美金元 (每條牛仔褲單價)編號㈠：
┌───────┬──────┐
│ 公 司 名 稱 │ 原 單 價 │
├───────┼──────┤
│ APOLLO 公司 │ US$ 12.50 │
└───────┴──────┘
編號㈡：
┌──┬─────────┬───────┐
│編號│ 客 戶 公 司 名 稱│ 減價後之單價 │
├──┼─────────┼───────┤
│ ⒈ │ M & M CLOTHING │ US$ 12.00 │
├──┼─────────┼───────┤
│ ⒉ │ AF CLOTHING │ US$ 12.00 │
├──┼─────────┼───────┤
│ ⒊ │SAMMY'S FASHION │ US$ 12.00 │
├──┼─────────┼───────┤
│ ⒋ │MORRAR'S CLOTHING │ US$ 12.00 │
└──┴─────────┴───────┘
附表三 營業淨利損失試算表（民國八十一年）
┌──┬─────────┬────────┬───────┬─────┐




│ │ │ 估計營業成長量 │ 實際營業額 │ │
│編號│客 戶 名 稱 (公司)│(ESTIMATE GROWTH│(AUTUAL GROWTH│營業量差額│
│ │ │ ANOUNT) │ ANOUNT) │ │
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│ ⒈ │ M & M CLOTHING │ US$ 400,000.00 │US$ 284,292.00│US$115,708│
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│ ⒉ │ AF CLOTHING │ US$ 700,000.00 │US$ 480,021.00│US$219,979│
├──┼─────────┼────────┼───────┼─────┤
│ ⒊ │SAMMY'S FASHION │ US$ 650,000.00 │US$ 230,410.00│US$419,590│
├──┼─────────┼────────┼───────┼─────┤
│ ⒋ │MORRAR'S CLOTHING │ US$ 200,000.00 │US$ 181,230.00│US$ 1,877│
├──┴─────────┴────────┴───────┴─────┤
│營業差額合計 US$ 774,047.00 元 │
└───────────────────────────────────┘
（註：上述營業量總計減少美金七十七萬四千零四十七元，乘以百分之十 [稅後平均 淨利潤] 等於美金七萬七千四百零四元七角。）