臺灣雲林地方法院刑事判決
公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 子○○
選任辯護人 蕭世芳
許哲嘉
被 告 丑○○
己○○
共 同
選任辯護人 張智學
簡承佑
被 告 癸○○
選任辯護人 朱元宏
被 告 辛○○
共 同
選任辯護人 蔡碧仲
施登煌
被 告 戊○○
選任辯護人 蔡碧仲
汪玉蓮
吳碧娟
被 告 寅 ○
選任辯護人 黃俊仁
右列被告因貪污等案件，經檢察官提起公訴（八十七年度偵字第六０一九、六０四三
號、八十八年度偵字第二七、五八二號），本院判決如左：
主 文
子○○連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利，處有期徒刑陸年肆月，褫奪公權參年。
丑○○共同連續行使明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾，處有期徒刑壹年。
癸○○共同連續行使明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾，處有期徒刑拾月。
辛○○共同連續行使明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾，處有期徒刑捌月。
戊○○共同行使明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。己○○、寅○均無罪。
事 實
一、子○○係雲林縣東勢鄉公所建設課技士，主管工程之發包、監工、品質抽驗及驗 收等業務，為依據法令從事公務之人員；丑○○為大元鑽心有限公司（下稱大元 公司）之實際負責人，經營混凝土試體鑽心取樣及送驗等業務。緣民國八十四年
七月至八十五年九月間，東勢鄉公所於發包如附表一所示九件，其中附表一編號 一號工程是由寅○所經營之旗昌土木包工業承包；編號二、三、八號工程，係由 辛○○向達信營造有限公司（下稱達信公司，負責人為己○○）承包；編號四、 五、六號工程，由癸○○等共同出資之建德昌營造有限公司（下稱建德昌公司， 實際由癸○○實際承作）承包，編號七號工程，由戊○○向國力營造有限公司（ 下稱國力公司）借牌出資承包；編號九號工程，由辛○○向宏構營造有限公司（ 下稱宏構公司）借牌出資承包。嗣自八十四年七月間起至八十五年八月底止，各 該工程相繼完工，由各承包廠商委託丑○○所經營之大元鑽心有限公司（下稱大 元公司），派遣鑽心技術人員，會同子○○及承包廠商代表，就已完工之每件工 程之混凝土工程鑽心取樣一組三粒，委託國立嘉義農業專科學校（現已改制為國 立嘉義大學，下稱嘉義大學）做鑽心混凝土抗壓試驗，是否符合合約所約定之抗 壓強度，以便取得合格之試驗報告單，辦理工程驗收。但經嘉義大學試驗結果， 所有混凝土工程均未達合約之抗壓強度。癸○○、辛○○戊○○、辛○○乃先後 向子○○及前後任主管課長周子寬（已去世）、甲○○口頭申請第二次鑽心取樣 複驗，經同意後（甲○○業經公訴人為不起訴處分確定，其未依規定簽請鄉長同 意，違反行政程序之重大違失，應由該行政主管機關查處）子○○、丑○○明知 第一次檢驗不合格，於第二次鑽心取樣時，原應更為謹慎小心，然其等為使承包 廠商得予順利驗收領得工程款，竟反其道而行，而分別與辛○○、癸○○、戊○ ○，共同基於偽造試體送驗，使受託試驗學校之公務員制作不實之鑽心混凝土抗 壓試驗報告單，而予行使之概括犯意聯絡，子○○並基於隱匿職務上所掌公文書 及圖利承包廠商之概括犯意，連續將職務上所掌先前九件工程試驗不合格之報告 單隱匿，復不依規定到工程現場鑽心取樣送驗，其中編號二、三號工程各二組試 體中之一組試體，及編號四至九號工程之試體，均未到工程現場進行取樣，而先 後於附表一所示送驗時間，或由丑○○提供該公司自製之試體，或由癸○○之妻 導引大元公司之乙○○，至雲林縣東勢鄉同安村同安六三五之二號，與其兄弟合 資經營之贊化水泥工業股份有限公司（下稱贊化公司）鑽取預鑄之混凝土試體， 而送請嘉義大學做試驗，子○○均到場會驗，丑○○、辛○○、癸○○有時亦到 場會驗，子○○及丑○○並在兼有委託書之鑽心混凝土抗壓試驗報告單原稿上簽 名，以示負責，故而利用受託試驗之嘉義大學不知情而負責檢驗之公務員，誤以 為送驗之試體取自於各該工程，將試驗後之數據登載於各該工程之試驗報告單上 ，而成為不實之合格試體試驗報告單，並辛○○、癸○○、戊○○據以向東勢鄉 公所辦理驗收，而予以行使，使辦理驗收之建設課長甲○○及主計、政風人員， 將此不實事項，登載於驗收紀錄及營繕工程驗收證明書，而認為符合驗收之規定 ，使各工程得以通過驗收並請領全數工程款項，足以生損害於東勢鄉公所，子○ ○因而圖利癸○○因免於將附表一編號四、六號工程不符設計抗壓強度之混凝土 工程拆除重做之不法利益新台幣（下同）五萬八千五百五十一元。而編號二、三 、五、七、八、九號工程，則因實際上均符合合約抗壓強度，致未生圖利之結果 而未遂。
二、案經法務部調查局雲林縣調查站移送臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、有罪部分：
一、被告子○○、丑○○、癸○○、辛○○、戊○○均否認公訴人所控訴之犯罪事 實，其答辯及其選任辯護人之辯護要旨如后：
㈠、被告子○○部分：
１、系爭工程是否拆除重做或是否進行第二次取樣、送驗，均依其前後任建設 課主管周子寬及甲○○之指示辦理，要非被告所得決定者；且被告亦從未 參與第二次取樣。
２、按照台灣省政府頒訂之「台灣省基層建設工程品質抽驗要點」、「雲林縣 政府公共工程品質抽驗小組作業要點」，與及系爭工程合約書及工程驗收 說明等內容所載，並未有類如只能鑽心取樣或送驗一次，其不合格者即須 拆除重做，及重新取樣須經陳報鄉長核示始得為之等規定。是系爭工程於 第一次採樣試驗不合格後，縱有進行第二次鑽驗，核諸上開法令、契約， 尚無任何違失之處。
３、系爭工程經鈞院到場取樣送請鑑定、試驗後，多數均符合抗壓強度之工程 標準等情，益明第一次鑽心取樣或送驗之結果，確有偏差，職此，承辦人 員於法令規定之範圍內為求審慎，縱再為取樣、試驗，若無圖得不法利益 之意，要難遽論以圖利罪責。
４、同案被告辛○○供稱渠承作之工程第一次取樣送驗未通過時，僅向被告黃 世中要求重驗而獲得允諾，並未告知課長甲○○。其供詞悖離實情。蓋同 案被告寅○、戊○○及癸○○一致指稱在接獲第一次檢驗不合格之通知後 ，均係向時任課長周子寬反應，為何只有辛○○係向被告反應？被告僅係 建設課技士，無權做主，辛○○豈會不知，而不向課長甲○○反應？再者 ，證人庚○○於八十九年三月三日庭訊時亦證稱，辛○○確曾因是否辦理 第二次送驗情事與被告發生爭執，足證被告確實不同意進行第二次送驗。 ㈡、被告丑○○部分：
１、證人丁○○已證明試體都是公司師傳到工地現場採樣的；證人乙○○證明 取樣都是包商打電話到公司，與公司小組約定地點會合採樣，與證人陳志 斌之證詞相符。則被告丑○○並不知情公司負責鑽心取樣人員是否實際到 現場取樣。
２、證人乙○○證明癸○○之妻曾引導乙○○到贊化公司以預鑄之圓柱鑽取試 體，並經勘驗屬實，可見第二次鑽心試體並非被告丑○○公司內製造，而 均是由包商指示大元公司之師傳鑽心取樣，帶回公司。 ３、被告丑○○從未製造第二次送驗試體，遑論與子○○有何貪污圖利及使公 務員登載不實之犯行。
㈢、被告癸○○部分：
１、被告癸○○所承做之「同安村（一）道路工程」、「東勢鄉○○村路面工 程」、「E55、E58、E47、E59路面工程（程海）」，若依「「台灣省基層 建設工程品質抽驗要點」，以及工程合約書中「工程驗收說明書」，有關 抗壓強度之判定「不合格混凝土構造物應拆除重做，所有損失由承包商負 擔，其不合格界定點為：單一構造物應全部拆除，連續構造物以鑽點前後
十公尺或以鑽點為中心範圍五十立方公尺為拆除部分」之規定拆除重做， 其所需費用分別為二萬四千零九十八元、三萬四千四百五十三元、三萬四 千四百五十三元，較之工程總造價，更顯得微不足道，由此可知被告實無 偽造文書之必要。
２、上述三項工程，經鈞院取樣鑑定結果，其中「安南村路面工程」，經鑽心 取樣，送請試驗之結果，所試驗之六個試體，其平均抗壓強度為一七一， 尚在工程規定抗壓強度一七五之百分之八十五（一四八）以上，且每一處 之抗壓強度均在規定強度之百分之七十五（一三一）以上，並無強度不足 ，偷工減料情形。另「E55、E58、E47、E59路面工程」，六個試體之平均 抗壓強度為二四七，遠遠超過工程規定之抗壓強度（一七六）。雖然其中 編號四之一、四之二、四之三等三試體之強度並未達到工程規定之抗壓強 度（一七六）之百分之七十五（一三二），但八十八年十一月間採樣，距 離工程八十四年七月間完工，相距四年餘，該工程路面日夜經過車輛或其 重物之擠壓、撞擊，其強度當然會受影響（見鈞院卷內之國立嘉義技術學 院八十八年九月十七日，八八嘉院土字第三四八一號函）。而同一工程另 外取樣之編號三之一、三之二、三之三等三試體，抗壓強度均在三百五十 以上，已經遠遠超過規定之一百七十六，依常理而論，實無於同一工程中 另行偷工減料之理。關於「同安村（一）道路工程」，送驗試體之抗壓強 度與規定不符之情形亦同。
㈣、被告辛○○部分：
１、被告辛○○並無接受拆除重做之任何指示，施工工程之抗壓強度如果以二 千五百磅之混凝土即可通過，但均以三千磅之抗壓強度為施工，自認抗壓 強度絕無問題，豈知會有不通過之告知，為此提出異議，但發包單位並無 拆除重做再取樣化驗之指示。
２、附表一編號二、三號工程，採樣二次，何以送驗試壓三次？取樣者及會驗 者何以為丑○○及丁○○，而不是鄉公所人員？編號五號工程，何以八十 五年八月二十九日一天內取樣二次，第一次不合格，第二次合格，而不合 格之部份大多由大元公司的人簽名？參諸貴院取樣試驗結果大都合格，及 案發後，大元公司內遭查獲可疑試體多件及製造試體之各種工具等情，至 此堪認本件可能純係鑽心公司為多賺取一次工資，作弊佯稱第一次未合乎 標準，而第二次根本就未赴現場，逕在大元公司內製造假鑽心試體送驗。 ３、被告所承包之工程均係小型工程，金額有限，事實上，並無偷工減料情事 ，故接獲試體不合格通知時，無法相信與接受，乃請求複驗，並經承辦課 長周子寬同意，故未拆除重做，復不知請求複驗，應由廠商以書面陳述， 並簽由課長、秘書、鄉長等人決定是否重驗，故被告係因不瞭解驗收程序 及規定，絕非故意違反至明。事實上，本件亦可能係緣於鑽心公司詐騙牟 利之舉，蓋被告並不知鑽心公司實未到場鑽心而僅偽造混凝土鑽心試體。 ㈤、被告戊○○部分：
１、被告戊○○承包「東馬鳴農地重劃區農路整修工程」，由時任課長之周子 寬及鑽心公司人員同赴工地鑽心取樣，被告因家中突有要事，先行離去，
致試體亦未簽署，第二次伊電告鑽心公司要再鑽心一次，請逕與課長聯繫 ，戊○○並未到場，迨獲通知試體合格始申請驗收，戊○○於雲林縣調查 站所供，因適值留父出殯翌日即自動赴調查站接受調查，受訊當時心亂如 麻，又事隔多年，恐累及承辦之公務人員，所供尚非全係實情。 ２、被告承包小型工程，並無偷工減料情形，故第一次接獲試體不合格通知時 ，無法相信與接受，乃請求複驗，並經承辦課長周子寬同意，故未拆除重 做，戊○○並不知請求複驗，應由廠長以書面陳述，並由課長、秘書、鄉 長等人決定是否重驗，故被告戊○○係因不了解公訴人所謂之驗收程序及 規定，絕非故意違反至明。
３、事實上，本件亦可能係緣於鑽心公司詐騙牟利之舉，蓋被告戊○○並不知 鑽心公司實未到場鑽心取樣而僅偽造混凝土鑽心試體。 ４、若採認公訴人所謂「被告戊○○違反上開驗收程序及規定，經戊○○等實 際承包廠商之口頭要求重驗，即獲得子○○之口頭同意，將該未符設計之 試驗報告單予以藏匿，而未將該試驗結果簽報鄉長核示」，而認戊○○涉 有使公務員登載不實及行使偽造業務文書等犯行，亦懇請審酌被告前未曾 受有期徒刑以上刑之宣告，因一時失慮，偶罹刑典，犯罪情節尚非重大， 且被告早罹有糖尿病纏疾，現移植角膜，又有排斥現象，痛苦不堪，另被 告育有兩子一女，無法自力更生，特懇請鈞院從輕量刑。 二、附表一九件工程，第一次鑽心取樣試驗結果不符合契約所約定之抗壓強度： 子○○係雲林縣東勢鄉公所建設課技士，負責工程之發包、監工、品質抽驗及 驗收等業務，為依據法令從事公務之人員；丑○○為大元鑽心有限公司（下稱 大元公司）之實際負責人，經營混凝土試體鑽心取樣及送驗等業務，業據其二 人供明在卷。而八十四年七月至八十五年九月間，東勢鄉公所發包如附表一所 示九件，其中附表一編號一號工程，是由寅○經營之旗昌土木包工業承包；編 號二、三、八號工程，係由辛○○向達信公司借牌承包；編號四、五、六號工 程，由癸○○等共同出資之建德昌公司承包；編號七號工程，係戊○○向國力 公司借牌出資承包；編號九號工程，由辛○○向宏構公司借牌出資承包。嗣自 八十四年七月間起至八十五年八月底止，各該工程相繼完工，由各該承包廠商 委託丑○○所經營之大元公司，派遣鑽心技術人員，會同子○○及承包廠商代 表，就已完工之每件工程之混凝土工程鑽心取樣一組三粒，委託國立嘉義大學 做鑽心混凝土抗壓試驗，是否符合合約所約定之抗壓強度，以便取得合格之試 驗報告單，辦理工程之驗收。但經嘉義大學試驗結果，所有混凝土工程均未達 合約之抗壓強度等情，業經被告子○○、丑○○、寅○、癸○○、辛○○等於 先後於調查站調查時及偵審中坦承不諱，並有各該工程包括工程發包、契約簽 訂、工程驗收等文件之卷宗九宗扣押，及第一次鑽心取樣試驗不合格之試驗報 告書影本（見八十七年度偵字第六０一九號卷第三九、四０、四三、四四、四 七、四八、五一、五二、六四、六五、六八、六九、七四、七五、七八、七九 、八二、八三頁）資為佐證。
三、附表一關於編號二、三號工程，第二次試驗之二組試體，其中一組係偽造之試 體，編號四至九號工程之第二次送驗之試體，均係偽造之試體：
本案案發後，經法務部調查局雲林縣調查站會同雲林縣政府政風室（盛炳淞） 、東勢鄉公所（甲○○、子○○）會勘各個工程現場結果，附表一編號二、三 號工程，各有二組試體鑽孔（每組三粒）；編號四至九號工程，則僅有一組試 體鑽孔（每組三粒），此經證人盛炳淞、甲○○於偵查中證明屬實，並有現場 會勘紀錄附於偵卷（八十八年度偵字五八二號卷第一二二頁、六０一九號卷第 一七三、一七四、一九九至二０三頁）可佐。而且經本院在鑽心取樣試體時勘 驗屬實，有勘驗筆錄附卷（見審卷㈠第一八一、一八七、一八九頁）足憑。是 以附表一關於編號二、三號工程，第二次試驗之二組試體，其中一組係偽造之 試體，編號四至九號工程之第二次試驗之試體，均係偽造之試體，應堪認定。 四、偽造之試體來自於被告癸○○合資經營之贊化公司及被告丑○○所經營之大元 公司：
㈠、來自贊化公司部分：被告丑○○於審理中供稱：關於第二次送驗之試體，部 分試體來自癸○○兄弟所經營之贊化公司，而由癸○○之妻引導該公司取樣 技術員乙○○前往贊化公司混凝土廠，鑽取贊化公司預鑄好之試體。證人乙 ○○亦結證：姓陳的老闆娘帶伊去混凝土廠鑽心三次，每次鑽三顆，拿贊化 的試體來鑽心，該老闆娘幫忙扶著鑽心，伊都在公所等候，由該老闆娘開車 在前引導前往鑽心取樣，該老闆就是癸○○的太太。（見審卷㈢第五四頁、 七九頁反面、八０頁）二人陳述之內容相符，且本院前往贊化公司位於雲林 縣東勢鄉同安村同安六三五之二號之混凝土廠勘驗，該混凝土廠前之地磅旁 水泥護堤，確有一陳舊固定鑽心機械之螺絲孔，可以固定鑽心機械，廠內亦 有直徑十五公分、長三十公分之預鑄混凝土試體一批。乃當場命由乙○○在 該舊有螺絲孔架設鑽心機械，並取上述預鑄之試體二支，進行鑽心取樣，試 驗結果，可以順利鑽取與第二次取樣大小、長度相同之試體，此亦有本院勘 驗筆錄及勘驗照片十一張附卷可證（見審卷㈢第一０五至一０八頁）。又證 人乙○○茍無到贊化公司鑽心取樣試體，又如何知悉贊化公司水泥廠有一陳 舊固定鑽心機械之螺絲孔存在，是其證詞應係實在。而被告癸○○亦自承贊 化公司係其兄弟所經營（見審卷㈢第八一頁）。故關於癸○○所承包之工程 ，第二次送驗而偽造之試體，應係出自於此，應無疑問。至於被告癸○○空 言否認，則不足採。
㈡、來自大元公司部分：除前述㈠所示之試體為偽造以外，其他假造之試體從何 而來？被告子○○、丑○○、辛○○、戊○○均否認有假造試體送驗之情形 。惟查：附表一編號二、三、七、八、九號六件工程送驗之試體即屬假造之 試體，已詳述如前，亦即根本未到工程現場取樣，則何來試體送驗。而被告 子○○、辛○○、戊○○亦均否認有假造試體之情事，而試體則係由丑○○ 及其公司之名義負責人丁○○與子○○等送往會驗。雖丑○○曾辯稱辛○○ 曾帶大元公司鑽心技術人員壬○○前往辛○○家裏附近採樣。然此為辛○○ 所否認，且證人壬○○證稱：伊曾在辛○○家附近鑽過，但是否本件工程伊 不知道（見審卷㈢第七九頁反面）。又被告丑○○於聲請調查證據狀稱：惟 該處因有道路改善之工程經過，所鑽心取樣痕跡已經湮滅。證人壬○○之證 詞既不能肯定在辛○○家附近鑽心取樣者，與本件工程有關，又所述鑽心取
樣地點又無法證實有留下鑽心取樣痕跡，其證詞是否真實，有相當可疑，自 無證據之證明力。故丑○○此部分之辯解自不足採。另證人丁○○於偵查中 證稱：「第二次送驗的試體，到底有無實際鑽心取樣，伊並不清楚，試體都 是大元公司丑○○交給伊送去檢測的，丑○○從何而來，伊就不清楚了（見 八十七年度偵字第六０二三號卷第三十一頁）」。當其受公訴人訊問為何有 些試體重複送驗二次時答稱「是由丑○○根廠商接洽，他叫我送我就送，但 我不知道有送二次」、「重複送驗之試體都是丑○○交給我，是否去重鑽我 不清楚」、「攪拌機是一名包商寄放的，驗壓機是在測試試體強度，試體模 具是在出售，若包商要借用也會借他們，混凝土圖柱試體有些是我們做的， 有些是別人不用的，可用來當造景，這些機具可以用來製造試體（見同偵卷 第九三、九四頁）。查丁○○為大元公司之名義負責人，被告丑○○則為公 司之實際負責人，二人關係極為密切，故其於在偵查中所供第二次送驗試體 ，為丑○○所提供要伊送往試驗，且大元公司確有以工程包商所提供之機具 制作試體之情形，故丁○○此部分之供詞自屬可信。參諸偵查中搜索大元公 司時，發現大元公司有廢棄之混凝土試體、混凝土預拌機、製造試體模具、 試體壓驗機及烘箱及預鑄完成之試體等，有卷附之照片拾張（見八十七年度 偵字第六０一九號卷第二四頁至二九頁）為證。且第二次送驗試體除了來自 於贊化公司外，其餘試體，其餘被告等均否認提供偽造試體之情形，而且第 二次試驗試驗係由大元公司之丁○○或由被告丑○○會同被告子○○運送試 體前往檢驗機構試驗，則提供第二次試驗之試體者（前述四之㈠除外），應 係大元公司無誤，被告丑○○否認提供偽造試體檢測為不可採。 五、被告子○○、丑○○、癸○○、辛○○、戊○○，有使公務員登記不實文書而 予行使之犯罪行為；被告子○○並有隱匿公文書及圖利他人之故意及行為： ㈠、右被告委託嘉義大學做第二次試驗，因而取得合格證明－－鑽心混凝土抗壓 試驗報告單，進而依該報告單申請驗收合格，並據以請領工程款等事實，此 分別有嘉義大學八十九年四月二十五日八九嘉大土字第八九０一四一一號函 附具之鑽心混凝土抗壓試驗報告單影本附卷（見審卷㈢第一至二一頁），及 附表一第二至第九號工程包括工程發包、契約簽訂、工程驗收等文件之卷宗 八宗扣押資為佐證。則右被告五人行使第二次試驗報告文書之事實，至臻明 確。
㈡、如前三及四所述，附表一關於編號二、三號工程，第二次試驗之二組試體， 其中一組係偽造之試體，編號四至九號工程之第二次送驗之試體，均係偽造 之試體，而為試驗之結果，提供試驗之試體既非各該工程之試體，當然發生 試驗之不實數據。而國立嘉義大學（前身嘉義農業專科學校），係國立大學 該校農業土木工程科材料試驗場，受委託執行試驗人員，係依法令從事公務 之人員，其因受委託試驗所製作之鑽心混凝土抗壓試驗報告單，自屬其職務 上所掌之公文書。故以提供偽造之試體委託嘉義大學試驗，使承辦之公務員 陷於錯誤，而將不實之試驗數據，登記於其職務上所掌之鑽心混凝土抗壓試 驗報告單之公文書上，其後行使該報告單，明顯的有使公務員登實不實之故 意及行為。此亦足以生損害於東勢鄉公所對於公共工程品質控管之正確性。
㈢、被告癸○○、辛○○、戊○○均承認於接獲第一次試驗不合格報告單後，因 懷疑檢驗之公正性及正確性，即前後向鄉公所承辦人員子○○、甲○○、周 子寬請求第二次試驗。因法令及合約並未明文禁止第一次試驗不合格後，為 第二次試驗。故准或不准第二次試驗，並非被告等五人是否構成行使公務員 登載不實文書及被告子○○是否圖利廠商成立犯罪之關鍵。其關鍵在於第二 次試驗時，未到各個工程現場實際取樣，並以偽造之試體供為試驗。誠如被 告癸○○、辛○○、戊○○所言，係因懷疑第一次試驗之公正性及正確性， 始要求第二次鑽心取樣試驗。果被告等並無偽造文書及圖利之犯意，依常情 及其專業判斷，第二次取樣試驗整個過程，理應更加謹慎小心行事，以免落 人口實。譬如說：鑽心取樣時，應由東勢鄉公所派員（應係被告子○○）會 同承包廠商及大元公司鑽心取樣技術人員，前往工地實際取樣，鑽取之試體 ，由鄉公所人員簽名，或當場照像存證。會驗時並由東勢鄉公所、承包廠商 、大元公司人員三方會驗確認試體無誤後，交由檢驗人員試驗為是。但被告 等五人，反其道而行，偽造試體矇混為工程鑽取之試體，供為檢驗，其等謂 無使公務員登載不實文書犯行，實難令人置信。 ㈣、被告子○○雖以：第二次之取樣及送驗，係經前後任課長周子寬及甲○○之 同意而為，且第二次試驗伊均未到場參與取樣，不知試體有被偽造之情形置 辯。然查，周子寬業於八十七年九月十四日死亡，有其戶籍謄本附卷可參， 甲○○則堅決否認，業經檢察官為不起訴處分確定。況是否准予第二次檢驗 ，並非被告等是否構成偽造文書或圖利罪之要素，蓋准為第二次試驗，雖未 簽請鄉長同意，在行政程序上固有重大瑕疵，但如被告等按規定鑽心取樣送 驗，自不發生有偽造文書或圖利之情形。故本院自無庸深究第二次試驗由誰 准許之必要。再者甲○○於偵審中結證稱：於工程驗收前，均由公所派員先 針對瀝青混凝土（簡稱ＡＣ）及混凝土（簡稱ＰＣ）進行鑽心試體取樣、送 驗，是由工程承辦人子○○、承包廠商及鑽心公司人員會同辦理，伊未曾參 加採樣及會驗。再者第二次試驗均由被告子○○會同丑○○或丁○○及承包 廠商代表會驗，亦為被告子○○、丑○○、丁○○於偵審中所自承，且委託 書由丁○○負責填寫（與鑽心混凝土抗壓試驗報告單原稿為同一原件），委 託者均係東勢鄉公所，取樣者欄均有子○○之簽名（僅其中一件未簽名）， 會驗者欄亦均為子○○之簽名（僅其中一件為丁○○簽名）等情，為被告子 ○○所承認，並經證人丁○○於審理中證述屬實，復有第二次試驗之鑽心混 凝土抗壓試驗報告單原稿影本（含委託書）附卷可為佐證（見審卷㈢第三、 五、六、八、九、十一、十三、十五、十七、十九、二一頁）。已足以證明 第二次試驗之試體，並非周子寬、甲○○所取樣，而是由子○○負責。蓋若 非如此，則委託書取樣者欄應該記載甲○○之姓名或由其簽名，豈有由子○ ○簽名之理。做第二次試驗時，子○○既實際負責鑽心取樣，若其無圖利廠 商之犯意，則以其擔任建設課技士四、五年之豐富經驗（自八十年一月至八 十四年七月止，見八十七年度偵字第六０一九號卷第八頁反面），並在第一 次試驗結果受廠商質疑之下，進行第二次取樣之過程，應會更加謹慎行事， 以確保第二次取樣試驗之公正性及正確性，更不可能有不至工地現場取樣之
情形發生。但子○○逆向操作，未會同鑽心人員及廠商代表至各個工程現場 鑽心取樣試體，卻得予取得試體供作試驗，大元公司及廠商若非事前與子○ ○謀議或得其默許，何致於此。
㈤、再者，被告子○○謂第一次試驗不合格之報告單，交由甲○○交還給承包廠 商。但此為甲○○所否認，且承包廠商即其餘被告亦均否認收到第一次不合 格之報告單。第一次試驗報告，為被告子○○職務上所掌管之公文書，該公 文書自不得任意毀棄、隱匿或交給承包廠商，甚至於將來供為驗收之參考。 姑不論該報告單係被告子○○毀棄、隱匿或交給其他被告，均在隱匿第一次 試驗不合格之事實，益證其隱匿公文書以圖利廠商之意圖。 ㈥、被告丑○○為大元公司之實際負責人，負責本案涉及工程之鑽心取樣，現應 按規定辦理，但如前四之㈡所述，第二次試驗之試體，一部分係以大元公司 預鑄之試體冒充本件工程試體，供為試驗。又觀之第二次試驗時，同一件工 程，竟有二組試體送驗，顯露其以自製試體偽冒工程試體送交試驗過程中之 粗糙手法。且丑○○亦自承第二次試驗其亦數次會驗，試體亦有丑○○交給 丁○○，亦如前述，因此，被告丑○○謂無與被告子○○、癸○○、辛○○ 、戊○○有犯意聯絡及行為分擔，實無法置信，所辯自不足採。雖證人卯○ ○、乙○○二人於審理中證述大元公司受委託鑽心採樣，都是由委託廠商直 接打電話向公司小姐連絡，約定時間、地點，由公司小姐直接派遣技術人員 與廠商會合，而進行鑽心取樣。縱認屬實，惟與本件係由被告丑○○提供公 司預鑄之圓柱試體偽冒工程試體試驗無關，自難為被告丑○○有利之證明。 ㈦、被告癸○○所承包之三件工程，第一次試驗不合格，經子○○通知，業經子 ○○供明在卷。第二次試驗之試體係來自於被告癸○○合資經營之贊化公司 ，亦如四之㈠所述。其亦自承已支付第二次採樣及試驗之費用。故其辯稱是 大元公司為賺取取樣費用，而擅自偽造試體送驗，不但與事實不符，亦殊違 常情，自不足採。
㈧、被告辛○○自承伊所承包之工程，第一次試驗不合格，而要求被告子○○辦 理第二次採樣及送驗。雖其辯稱未參加第二次會驗，即受子○○告知檢驗已 通過，而辦理驗收。但此與其偵查中所供：「子○○及大元公司僅以口頭通 知我，告知第一次送驗不合格，我以口頭向公所表示不滿，並以未知會我會 驗為由要求第二次送驗。第二次取樣僅由我會同大元公司及子○○進行取樣 會驗，但我不確定有無在前後二次取樣的試體上簽名確認」、「當時僅以口 頭向子○○等人抗議，子○○等人即口頭答應辦理第二次取樣送驗」、「我 無法解釋（指無法解釋被問及附表一第二、三、九號工程之第二次送驗日期 為八十五年八月二十九日，與第八號工程之第一次送驗日期相同，顯然有參 加第八號工程之第一次會驗所作答覆），只有參加上述四件工程第二次混凝 土鑽心試體之送驗及會驗」（見八十七年度偵字第六０四三號卷第六七至七 ０頁、八八頁）。前後供述不一，難以採信。從被告辛○○前後在調查站及 偵審中之供述對照觀之，被告辛○○在調查及偵查中否認第一次取樣及會驗 ，無非在規避請求第二次試驗之合法性，並強調第二次送驗試體之真正，因 此辯解因第一次未會驗而要求重驗，第二次則親自與大元公司人員到場取樣
送驗及會驗；至審理中，發現法令並未禁止第二次試驗，且所有證據已證明 第二次送驗之試體係屬假造，如主張第二次取樣親自到場，顯然與事實不符 ，因而翻供而承認未到工地取樣，並將責任委諸於大元公司未經其同意擅自 偽造試體送驗。惟大元公司受被告辛○○等委託鑽心取樣，如未經委託廠商 授意，依常情不能甘冒違法，而擅自以偽造試體送驗。況且被告丑○○、子 ○○亦均證明被告辛○○均有到場會驗。故被告辛○○所辯第二次試驗未到 場會驗，不知試體何來，背乎常情殊甚，自不能採信。 ㈨、被告戊○○雖辯稱：伊承包之「東馬鳴農地重劃區農路整修工程」，第一次 取樣時，因伊家中突有要事，先行離去，致試體亦未簽署。第二次其電告鑽 心公司要再鑽心一次，請逕與課長聯繫，伊並未到場，之後獲通知試體合格 始申請驗收云云。惟其於調查站調查時供稱：「八十四年七月十二日第二次 會同周子寬、子○○及大元公司人員，再次進行鑽心取樣所有在場人員及我 均有在取樣的試體上簽名，加註取樣日期及工程名稱，並於當天至嘉義農專 試驗場會驗，會驗人員僅子○○、大元公司人員及我（見八十七年度偵字第 六０四三號卷第五０頁反面）」。之後接受檢察官偵訊時亦為相同之供述（ 見同偵卷第八五、八六頁）。而其所以前後供述完全不同，其目的有如被告 辛○○一斑，係屬規避責任之詞，亦無足取。
六、綜合以上事證，被告子○○、丑○○、癸○○、辛○○、戊○○有使公務登載 不實文書並予行使之犯行，被告子○○並有隱匿公文書及圖利他人之犯行，應 堪認定。次應予審究者，被告等所圖得之利益為何。依據台灣省政府頒訂之台 灣省基層建設工程品質抽驗要點第四、五點及各個工程合約書之工程驗收說明 書，均明定同一混凝土構造物任何三處或三個試體之試驗壓力強度之平均值， 如不小於規定壓力強度之百分之八十五，且無單一處或單一試體之試驗壓力強 度小於規定壓力強度之百分之七十五，可以認為合格。而不合格之混凝土構造 物應拆除重做，所有損失由承包商負擔。其不合格點界定為：單一構造物全部 拆除，連續構造物以鑽點前後十公尺或以鑽點為中心之範圍五十立方公尺為拆 除部分。查附表一第二至第九號工程，經本院委託嘉義大學鑽心取樣，每一工 程在第一次取樣相同位置鑽取一組三粒試體，並在距一定距離取樣一組三粒為 對照組（僅第四號工程未取對照組），再次試驗結果，各個工程之抗壓強度如 附表二所示，此有混凝土鑽心試體抗壓強度試驗報告單一宗原本資為證明（外 放證物袋）。試驗之結果，依據上開行政命令規定及契約約定標準，抗壓強度 ，僅被告癸○○所承包之第四號工程之對照組不及格，及第六號工程不及格， 其餘工程均符合合約及驗收標準。雖被告癸○○辯稱因工程完工三、四年，受 車輛輾壓而使抗壓強度減弱。惟系爭九件工程，均係道路邊坡工程，又是產業 道路，人車通行稀少，少有受車輛輾壓之情形，且觀諸其他工程檢驗結果，抗 壓強度並無衰減情形，可為佐證，故其辯解亦屬無據。則依上開標準計算，第 四號工程拆除重建之費用為二萬四千零九十八元，第六號工程拆除重建費用為 三萬四千四百五十三元，合計圖得不法利益五萬八千五百五十一元，此有東勢 鄉公所八十八年六月三十日東鄉建字第０五二七一號函可證（見審卷㈠第九 八頁）。其餘工程之抗壓強度既均合乎規定之抗壓強度，依規定自不須拆除重
建，故此部分之被告子○○雖有圖利之犯意，但實際上並未使廠商圖得不法之 利益，僅止於未遂階段。
七、按貪污治罪條例於八十五年十月二十三日經修正公布生效，其中第六條條文， 修正提高罰金刑額度，而本件被告子○○涉嫌圖利罪部分，其犯罪終了之日期 （驗收日期）為八十五年九月四、五日，在該法修正前，比較新舊法，行為時 法有利於行為人，依刑法第二條第一項但書規定，應適用行為時法論處。公訴 人認為應適用修正後之貪污治罪第六條第一項第四款之罪處斷，尚有未洽。核 被告等所為，被告子○○係犯修正前（行為時法）貪污治罪條例第六條第一項 第四款之對於主管事務直接圖利罪（附表一編號第四、六號工程部分）、同條 第二項、第一項第四款之圖利未遂罪（附表一編號第二、三、五、七至九號工 程部分）、刑法第一百三十八條隱匿公務員職務上掌管之文書罪，及同法第二 百十六條、第二百十四條罪。被告丑○○、癸○○、辛○○、戊○○均係犯刑 法第二百十六條、第二百十四條之行使公務員登載不實文書罪。被告子○○、 丑○○、癸○○、辛○○、戊○○所犯刑法第二百十六條、第二百十四條之行 使公務員登載不實文書罪，其使公務員登載不實文書之低度行為，為其後行使 之高度行為所吸收，均只論以行使罪。被告子○○就每件工程所犯貪污治罪條 例第六條第一項、第二項之圖利罪、刑法第一百三十八條、第二百十六條、第 二百十四條之罪，三罪間有方法結果之牽連關係，應分別就當次圖利之既遂或 未遂狀態，從一重之貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利既遂罪或第二項 、第一項第四款之圖利未遂罪論處。又其各次圖利行為，雖有未遂既遂之別， 但其基本犯罪構成要件相同，且時間緊接，顯係基於概括犯意反覆為之，為連 續犯，只論以圖利既遂罪，並依法加重其刑。被告丑○○連續多次犯上開之罪 ；被告癸○○連續二次（附表一編號第四、五號工程同一次犯之，第六號工程 一次）犯前開之罪；被告辛○○連續二次（附表一編號第二、三、八號工程同 一次犯之，第九號工程一次）犯前開之罪，所犯均係犯罪構成要件相同之罪名 ，且時間緊接，應係概括犯意為之，以連續犯論以一罪，並分別加重其刑。被 告子○○、丑○○就所犯刑法第二百十六條、第二百十四條之罪，二人間有犯 意連絡，及行為分擔，為共同正犯，其二人復與被告癸○○、辛○○、戊○○ 間有犯意聯絡及行為分擔，亦為共同正犯。爰審酌被告子○○、丑○○、戊○ ○等均無犯罪前科，素行尚稱良好；被告癸○○、辛○○則有妨害公務之犯罪 前科，惟其犯罪時遠在十餘年前。被告等因第一次工程試驗不合格，而請求第 二次試驗，惟恐第二次試驗不及格，竟起歹念，子○○不但隱匿職務上掌管之 第一次試驗報告單，且與其餘被告共謀，以偽造之試體冒充自工程鑽心取樣之 試體而送交鑑定機關試驗，以取得合格之試驗報告，進而以該報告單申請驗收 合格，如此行逕，嚴重影響公共工程品質之控管，危害依法行政之機能甚鉅。 且被告等犯後，互相推諉塞責，相互誣指對方偽造試體，足見缺乏悔意等一切 情狀，分別量處如主文所示之刑。被告子○○部分，並依修正前貪污治罪條例 第十六條規定宣告褫奪公權三年。其因驗收通過使廠商免附拆除重做所圖得之 不法利益五萬八千五百五十一元，並非所得之財物，自無庸依同條例第九條規 定諭知追繳。另被告戊○○部分，並諭知有期徒刑易科罰金之折算標準。
八、又公訴人雖未就被告子○○隱匿職務上所掌公文罪起訴，惟此部分與起訴部分 ，有牽連犯之裁判上一罪關係，有如前述，為起訴效力所及，依審判不可分之 原則，本院自得合併加予審判。公訴人又認為被告丑○○貪污治罪條例第六條 第一項第四款之圖利罪嫌；被告子○○、丑○○另涉有刑法第二百十三條之罪 嫌，並就附表一第一號工程部分，涉有貪污治罪條例第六條第一項第四款之罪 嫌；被告癸○○、辛○○、戊○○另涉有刑法第二百十五條之罪嫌云云。按台 灣大學法律系黃榮堅教授在其所撰「圖利罪共犯與身分」一文中有如下之論述 ：「不是公務員，是否可以適用以公務身分為要件的犯罪類刑規定？如果按照 通說對刑法第三十一條的解釋，那麼圖利罪當中的公務員身分，刑式上是屬於 成立犯罪的要件，所以應該適用第一項的規定，雖然不具公務員身分，應該還 是可以構成（教唆或共同）圖利罪。不過關於此一圖利罪的共犯問題，實務上 卻有不同的說法，認為無身分者與有身分者構成共同正犯，『必須與有身分者 有犯意聯絡及行為分擔，亦即在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部分 ，相互利用他人之行為，遂行其得利之目的，始克相當。否則無身分者（尤其 被圖利者）與身分者非屬合同之平行一致性犯意聯絡，而為對立一致性之關係 ，縱因而得利，仍難以圖利罪相繩（此觀違背職務行賄罪、受賄罪處罰輕重相 去甚遠，不違背職務之行賄罪並不處罰，舉重以明輕，居於補充法地位之圖利 罪，更應為此解釋）（指最高法院八十七年台上字第六二六號判決）。、、、 上述二種說法來做檢討，第一種說法以通說對於刑法第三十一條第一項的理解 為依據，導出沒有身分的共犯可以構成犯罪的結果，其推理過程是一貫的。問 題是在出發點上，按照我們上面的討論，對於刑法第三十一條，應該不能照其 字面意義來作理解，而是應該就所涉及的要件，區分其到底是屬於不法要件或 罪責要件，來作為區分其效果的標準。、、、按照本文上述的說法，要判斷沒 有公務員身分是否可以構成以公務員身分為要件的圖利罪，關鍵是在於，到底 此處的公務員身分是不是屬於不法範疇的身分要件？或是屬於罪責範疇的身分 要件？如果是前者，那麼只要行為人可以（透過一個有身分的人）支配不法構 成要件的實現，行為人的行為就是不法。如此，不具備公務員身分，並無礙於 其適用公務員犯罪的規定。如果是後者，則不然。因此我們現在就看一下，圖 利罪的公務員身分是屬於不法範疇的身分要件或是屬於罪責範疇的身分要件？ 關於此一問題，就圖利或收受賄賂的法益侵害而言，我們之所以認為國家行政 機能會受到危害，事實上有一大部分是因為圖利或賄賂行為會破壞人民對於公 務行為的信賴。因此，就此一利害關係的形式，公務員身分的存在是一個必然 的要件。例如完全是人民私自盜取公物，雖然事實上也會造成違背法令的利益 分配的結果，但是我們並不會擔心它會影響到依法行政的機能。基於此，圖利 罪當中的公務員身分，和收受賄賂罪當中的公務員身分一樣，是一個不法要件 。問題出在，如同前揭判決所說，行賄和受賄罪是圖利罪的特別規定，特別重 的規定。對於此一圖利罪的特別規定，立法者根據其罪責之輕重，把具備公務 員身分者和不具備公務員身分者做區別處理。對於具備公務員身分的受賄者論 以法定較重的受賄罪，對於不具備公務員身分的行賄者論以法定刑較輕的行賄 罪。換句話說，條文中的公務員身分與否，同時也是區分其罪責的要件。也因
為透過立法上所表達出來的罪責輕重區分的必要性，一個不具備公務員身分的 人，即使和一個具備公務員身分的人共犯收受賄賂罪，也不應該論以公務員收 受賄賂罪的責任。然而就此而言，立法文字在一般理解下所產生的麻煩是，對 於一個無公務員身分者而參與有公務員身分者的賄賂罪，實證法上僅規定有行 賄一種態樣。因此，如果一個無公務員身分者參與有公務員身分者的賄賂罪的 方式並不是行賄，而是共同受賄，那麼要如何處理？按照上面的論述，因為他 的罪責沒有這麼重，所以不應該被論以共同受賄罪的刑事責任。但是另一方面 ，他的事實上的行為方式就不是行賄，所以好像也不應該被論以行賄罪。如此 一來，不是變成無罪嗎？本文認為，站在通說的立場，在這種情況下合理的適 用模式應該是，在構成要件上，無身分的共同受賄者還是該當於受賄之類型。 不過在法定刑上應該依照立法者的立法意旨，限縮其法定刑的範圍，亦即比照 較輕的行賄罪的法定刑來科刑。按下來的問題是，刑法關於圖利罪的規定，並 沒有像賄賂罪一樣根其不同的身分、不同的罪責而分別做規定，那麼是不是不 管有沒有身分，都可以直接論以公務員圖利罪的共犯？從刑法第一百三十一條 本身的邏輯關係來講，的確可以是如此。然而如果我們考慮到罪責問題：從人 性自私的角度，我們可以期待一個普通人民為國家的依法行政的原則付出多少 ？再加上圖利罪以及賄賂罪的體系關係的考量：圖利罪僅僅是賄賂罪補充規定 ，然而賄賂罪尚且不認為，人民危害國家行政機能時應該和公務員負一樣的責 任，那麼有什麼理由能夠說，參與公務員圖利的人民卻要和公務員負一樣的責 任。基於如此的立法體系上的思考，我們應該認為，公務員圖利罪的公務員身
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