臺灣臺北地方法院民事判決 104年度訴字第1079號
原 告 楊綿珠
訴訟代理人 梁豪
被 告 游秀麗
訴訟代理人 廖振洲律師
複 代理人 張智鈞律師
鍾佩君律師
馬湘筠
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，經本院於中華民國104
年12月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將如附表所示之不動產於民國八十二年九月十三日以臺北市古亭地政事務所八十二年文山字第二二九八一○號收件所設定，擔保債權總金額本金最高限額新臺幣貳佰零伍萬元之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：原告於民國82年間以臺北市○○區○○段○ ○段0000○號建物，即門牌號碼臺北市○○區○○路0 段00 0巷0號3樓房屋及坐落基地同小段322地號土地（下稱系爭不 動產），為被告設定新臺幣（下同）205萬元、存續期間自 82年9月11日起至83年9月10日止之最高限額抵押權（下稱系 爭抵押權），惟於系爭抵押權存續期間內，兩造並無任何金 額或票據往來，則依抵押權從屬性，系爭抵押權已失所附麗 ，應予塗銷，且系爭抵押權妨礙原告之所有權，且侵害原告 之管理權限，原告得依民法第767條規定，請求塗銷系爭抵 押權。退步言之，縱系爭抵押權於存續期間有債權成立，應 認所擔保債權之請求權時效最晚應自系爭抵押權存續期間83 年9月10日起算15年，至多於98年9月11日即已時效完成，而 被告於所擔保債權消滅時效完成後，5年間未實行抵押權， 依法該債權不再屬於系爭抵押權之擔保範圍，原告仍得訴請 塗銷系爭抵押權。為此，依民法第767條第1項中段規定，起 訴請求被告塗銷抵押權登記等語，並聲明：如主文第1項所 示。
二、被告則以：原告因資金需求，透過訴外人何紫燕介紹認識被 告，再藉由被告向訴外人張林秀娥借款，並以系爭不動產設 定抵押權為擔保，嗣原告無力清償對張林秀娥之債務，便由 被告代為清償，且被告亦以現金及匯款方式借貸款項予原告 ，合計共170萬元，原告為擔保前開債務，乃為被告設定系 爭抵押權，並與其配偶梁達光共同開立發票日為82年9月17
日、面額為205萬、付款日為82年11月15日之本票（下稱系 爭本票）與被告，且以原告自承梁達光向被告借款至少100 萬元一事，堪認系爭抵押權確有擔保債權存在。又兩造間之 借款債權債務未定期限，依法須經催告定1個月返還，而被 告並未定期催告原告返還，故時效仍未起算，本件並無消滅 時效之問題等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。三、查，原告為系爭不動產之所有權人，並於82年間將系爭不動 產設定最高限額抵押權予被告，且系爭抵押權之存續期間為 82年9月11日起至83年9月10日屆滿等情，為兩造所不爭執， 並有土地及建物登記第一類謄本在卷可稽（見本院卷第8至9 頁），堪信此部分之事實為真實。
四、兩造之爭點及論述
按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之，民法第767條第1項中段定有明文。次按 ，請求權，因15年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者 ，依其規定，民法第125條定有明文，故時效期間僅有較15 年為短者，而無超過15年者。又最高限額抵押權所擔保之債 權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成 後，五年間不實行其抵押權者，該債權不再屬於最高限額抵 押權擔保之範圍；最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節 另有規定外，因下列事由之一而確定：一、約定之原債權確 定期日屆至者。二、擔保債權之範圍變更或因其他事由，致 原債權不繼續發生者。……民法第881條之15及第881條之12 第1項亦分別定有明文。再依民法物權編施行法第17條之規 定，上開規定於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押 權，亦適用之。準此，系爭抵押權之設定時間在上開條文修 正施行前之82年9月11日，仍有上開條文之適用。是以，最 高限額抵押權所擔保之原債權，因原約定之原債權確定日期 屆至而確定，為民法第881條之12第1項第1款所明定，是最 高限額抵押契約定有存續期間者，如其期間業已屆滿，應認 將來已確定不再發生債權，則原擔保之存續期間內所可能發 生之債權，如已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押 人請求塗銷抵押權設定登記。原告主張與被告間並無任何借 款債權，系爭抵押權所擔保之債權並不存在，縱認系爭抵押 債權存在，亦已罹於時效而消滅等語。惟為被告所否認，並 以前詞置辯，是本院應審究之爭點即為：原告主張塗銷系爭 抵押權之登記，有無理由。現析述如下：
㈠、查，系爭抵押權登記內容及抵押權設定契約書關於抵押權存 續期間為自82年9月11日起至83年9月10日、「清償日期」載
明為「依照各個債務契約所約定之清償日期」（見本院卷第 83頁）。而依被告辯稱其為原告代償債務，並借款予原告， 原告遂將系爭不動產設定系爭抵押權，並與梁達光共同簽發 系爭本票以為擔保等節，足見被告認系爭抵押權與系爭本票 均係為兩造間之消費借貸債權而為擔保。
㈡、兩造間縱有被告前開所辯之消費借貸關係存在，就本件消費 借貸之清償期，原告主張清償期應為系爭本票之到期日82年 11月15日，至遲亦應為系爭抵押權存續期間屆滿之83年9月 10日等語（見本院卷第116頁），被告則辯稱本件未約定清 償期云云（見本院卷第106頁背面）。惟依被告所提出之86 年7月28日存證信函，其上載有：台端（即原告）提供系爭 不動產向本人抵押借款，並設定最高限額抵押權在案。早已 屆清償期。本人擬將債權移轉或請台端在收受本函5日內清 償，特此通知等語（見本院卷第26頁），顯見被告於本件應 訴前亦主張兩造之消費借貸關係有清償期之約定。另衡以一 般借款，如簽發本票作為借款之擔保，且本票上載有到期日 ，通常可認兩造係約定以該本票到期日為清償日之常情。堪 認兩造間縱有被告辯稱之消費借貸關係存在，亦屬定有清償 期限之消費借貸，而應以系爭本票之到期日即82年11月15日 為兩造約定之清償日。從而，原告主張本件消費借貸之清償 日係82年11月15日為可採，被告辯稱本件為未約定清償日之 消費借貸云云，不足採信。
㈢、承上，系爭抵押權所擔保之債權清償期為82年11月15日，則 至97年11月15日其時效即已完成，被告未於該債權罹於時效 消滅後5年內（即102年11月15日）實行抵押權，依前開說明 ，該債權即不再屬於系爭抵押權擔保之範圍。此外，在系爭 抵押權存續期間，復無其他債權發生，則依抵押權之從屬性 ，被擔保債權既確定不存在，其抵押權即歸於消滅。原告所 有之系爭不動產上既仍存有系爭抵押權登記，自屬對於原告 所有權有所妨害。從而，原告本於系爭不動產所有人之地位 行使所有權，請求被告塗銷系爭抵押權登記以除去妨害，為 有理由，應予准許。
五、綜上所述，系爭抵押權所擔保之債權已因時效而消滅。且被 告迄今均未實行抵押權，已逾5年之除斥期間，亦使系爭抵 押權不復存在。從而，原告依民法第767條第1項中段之規定 ，請求被告塗銷系爭抵押權登記，自無不合，應予准許。六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經本 院審酌後，認與本件判斷結果無影響，爰毋庸再予一一審酌 ，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 105 年 1 月 18 日
民事第八庭 法 官 蕭涵勻
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 105 年 1 月 18 日
書記官 吳芳玉
附表
土地標示：臺北市○○區○○段○○段000000000地號，面積131 平方公尺，權利範圍：1/4（共同擔保債權總金額本 金最高限額205萬元）。
建物標示：臺北市○○區○○路○○段000000000○號，門牌為 臺北市○○區○○路0段000巷0號3樓。面積79.72平 方公尺，權利範圍：全部（共同擔保債權總金額本 金最高限額205萬元）。