臺灣臺北地方法院刑事判決 104年度訴字第358號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 張福裕
選任辯護人 張宜斌律師
選任辯護人 張祐齊律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
104年度偵字第7236號、第11067號），本院判決如下：
主 文
張福裕犯如附表編號1、2所示之罪，各處如附表編號1．2所示之刑。應執行有期徒刑參年陸月，扣案如附表所示之毒品均沒收銷燬之；其餘附表所示之物均沒收。未扣案之犯罪所得新台幣伍仟元，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 事 實
一、張福裕明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款規範之第二級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第二級 毒品以營利之犯意，於附表所示之時間、地點販賣第二級毒 品甲基安非他命予劉明志、陳幸男各1次。經警於民國104年 3月4日下午2時30分許，在臺北市○○區○○○路000巷00號 前先查獲陳幸男持有甫向張福裕購入之第二級毒品甲基安非 他命1小包後，嗣於同年3月19日上午9時7分許，依法持搜索 票至張福裕住處執行搜索，扣得甲基安非他命1包（驗餘淨 重0.1308公克）、搖頭丸2顆（MDMA，驗餘淨重0.588公克 ）、電子磅秤1台、夾鍊袋1批及第三級毒品愷他命1包、安 非他命吸食器2組等物（另涉施用毒品罪嫌，由檢察官另行 分案偵辦）。
二、案經臺北市政府警察局松山分局報告臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 查證人陳幸男、劉明志警詢時之陳述（偵字第11067號卷第 9-12頁、19-23頁），均屬被告以外之人於審判外之言詞陳 述，為傳聞證據，復為被告及辯護人所爭執，依前開規定， 應認不具證據能力。至於證人陳幸男、劉明志於檢察官偵訊 時所為之證述，雖亦屬被告以外之人於審判外所為之陳述， 惟此部分被告及辯護人均未爭執，況渠等係於檢察官偵查中 基於證人之身份而為陳述，且經合法具結，有證人結文在卷 可稽，而偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則 上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，復無
顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定 ，上開證述均應具有證據能力。
(二)次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。經查，本判 決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，業經本院於 審理中依法定程序調查，檢察官、被告及其選任辯護人於本 院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製 作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為 以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定， 認均有證據能力。
(三)至於本判決所引用之非供述證據（包含書證、物證），均係 依法定程序而取得，且經本院依刑事訴訟法第164、165條等 規定踐行法定證據調查程序，並使被告及辯護人為證據能力 表示意見，自應有證據能力，得供為認定被告犯罪事實之基 礎。
貳、實體認定方面：
一、訊據被告張福裕（綽號：東東）對於起訴書所載時、地確實 有先後移轉第二級毒品甲基安非他命予陳幸男、劉明志二人 ，並分別取得金錢交付一節，於偵查及本院審理中均自白屬 實，惟否認為販賣毒品犯行，辯稱：伊等為「同志圈」內之 同志，常以施用毒品供性行為助興使用。伊只是提供毒品與 同志「分享」，且習慣上認為不收錢會「倒楣」而有壞運， 所以才象徵性的收些成本「意思、意思」。況該毒品雖係自 朋友處免費取得，然伊也有花錢招待喝酒、唱歌、坐包廂等 消費，也算有付出成本，並非完全無償。本件最多只應依轉 讓毒品處罰，檢察官逕起訴販賣應屬冤枉云云。惟查： ㈠被告於警詢中先供稱，其販賣陳幸男、劉明志二人之毒品是 於104年3月16日凌晨，經由一個在網路上認識但並不熟的男 性網友處無償取得，此參酌其供稱：「是一名網路聊天室認 識，姓名及綽號皆不詳的男性網友送給我的。…我和他之前 有認識，但是不熟，最近經由網路聊天才又遇到。我之前有 請他喝酒，所以當天他就把這些毒品送給我。…他就送給我 那一次。…販賣給陳幸男的安非他命來源，就是之前在3月 16日凌晨0時一名經由網路認識但姓名、綽號皆不詳的網友 所送我的。」等語即明（參見偵字第11067號卷第5-7頁）；
嗣於檢察官訊問時又供稱：「（問：交給陳幸男的毒品來源 如何取得？）答：我在酒吧有認識幾個好朋友。我朋友送我 的，因為我有請朋友喝酒。」云云（參見上揭卷第65頁背面 ）。綜合上開二次供述內容，堪證被告有關毒品來源之供述 ，雖就其「認識朋友」之原因究竟係來自網路聊天室或是在 酒吧矛盾不一，但就其是來自於朋友所「送」一節則前後一 致。而既然是「送」，即無何成本可言。固然被告雖供稱其 取得毒品原因是因為「我有請朋友喝酒」云云，嗣在審理中 復供稱：「我是透過朋友介紹在舞廳認識的人，朋友說可以 跟他交換二級毒品，所以我才請他喝酒，付包廂費而取得毒 品。我只有跟他這樣交換條件過一次…。」（104年11月19 日準備程序筆錄）；及「我在夜店請對方喝酒和付包廂費， 也花了將近一萬元出頭。」云云（104年12月24日審理筆錄 ），惟於本院依其辯詞，請其具體說明朋友之姓名、支付之 費用、消費之地點等等俾供查證時，被告又表示無從提供云 云，是其所辯，顯然全乏依據。況被告既供稱渠自朋友處取 得之毒品僅有「104年3月16日那一次」，則被告交付給證人 劉明志之毒品係在「104年2月11日」，其時間顯然係在其朋 友於104年3月16日「送」其毒品以前，是此供詞又顯然難以 自圓其說。綜上均證被告警詢、偵查及審理中有關毒品來源 之供述，不僅反復不一，難以遽採，且縱被告取得毒品確係 來自「請朋友喝酒消費後，朋友所送的饋贈」，然有關朋友 間交往中之互相招待喝酒、消費與饋贈，其饋贈基礎仍是基 於彼此間的情誼，與「代價」無關，尤與販賣「成本」無涉 。
㈡次查，本件證人陳幸男、劉明志二人於公訴人所指訴時間、 地點確實係於支付金錢後取得被告所交付之毒品一節，亦據 證人陳幸男、劉明志在檢察官偵查中具結證述明確。依據證 人陳幸男於偵查中證稱：「安非他命是跟張福裕買，我們是 多年前認識的朋友。那天晚上我去他住處交易…」等語（偵 字第7236號卷第60頁）；證人劉明志證稱：「…我跟被告聯 絡要去他家購買毒品，要買安非他命一公克價格3千元。我 們約隔天交易。隔天晚上7:30左右我去找他，快11時碰面。 我有打網路電話給他，後來在他西門町家樓下碰面，他拿價 格3千元的安非他命一小包給我，我有拿3千元給他。」等語 （同上揭卷第80頁背面），經核與證人陳幸男在本院審理中 之證詞：「（問：你在104年3月14日被警察查獲的毒品是向 被告花錢所買的嗎？）答：是的，我是花了兩千，還是多少 ，我忘了。（問：你是主動請他幫你買嗎？）答：我是主動 問被告林福裕，然後他說他有。（問：價錢是你說的還是他
說的？）答：是我跟他講說要買多少錢，然後他就拿給我多 少貨，只是當天我買多少錢我忘記了。」等語；及證人劉明 志在審理中之證詞：伊與被告曾經有性關係，也有以毒品助 興。但發生性關係施用之毒品，伊會以金錢為對價向被告購 買。被告是曾經說過所拿的價錢是成本價，以及毒品是分享 、不收錢會倒楣等語，但被告成本價究竟若干伊也不知道， 但價格、重量與一般也差不多。至於本案向被告購買當天， 伊是直接至被告住所買，當天並沒有發生性行為等語（以上 均參見本院審理卷二第31-36頁，104年12月24日言詞辯論筆 錄），俱屬相符，是證彼二人有關向被告購買毒品之證詞， 確與客觀事實相符，且本件之取得毒品，完全與性行為並無 相關。是證人與被告間縱曾因均屬「同志」而有過性關係之 事實，但依上開證人二人之證述，至少在本件起訴時、地當 天，彼等並無任何性行為發生，亦無所謂被告辯稱以毒品為 性行為助興之情形，益證本件所起訴之毒品交易，僅是單純 出於毒品施用者之證人向擁有毒品之被告購買供施用之買賣 行為，與「同志圈」之性行為全然無關。被告所辯並無可採 。
㈢又依證人陳幸男前開證詞，雖就伊向被告買入一公克安非他 命價格究竟是2千元或警詢所稱之1千元容有出入，然稽諸其 證稱「…我是花了兩千，還是多少，我忘了」，以及「…當 天我買多少錢我忘記了」等語觀察，其出入只是基於證人陳 幸男本人的記憶有誤所致，此參酌被告本人於本院審理中供 稱：「…（我賣給他們）其實都是3千元。陳幸男可能忘記 了，他是給我2千，1千是欠我的錢。…當天他說他錢不夠， 先給我2千，欠1千，所以他的潛意識裡面就好像是1千。我 給他們都是一樣的價錢。」等語綜合觀察，顯然被告當日賣 給證人陳幸男之毒品數量與價格，與賣給證人劉明志相同均 為1公克3千元，殆屬事實。是公訴意旨附表就此部分所載之 「1千元」應予變更。惟此種金額上之變更，因僅屬於起訴 犯罪事實之擴張，並不影響被告訴訟上之防禦，亦未影響 本件檢察官起訴之本旨，爰逕於判決附表更正已足，併此敘 明。
㈣末按本件係先查獲證人陳幸男甫自被告張福裕處購入之第二 級毒品後，始循線查獲被告，而不論是自陳幸男或被告處所 依法扣得之毒品，經送鑑定結果，均證明是第二級毒品之甲 基安非他命或搖頭丸等物，其他扣案者尚有被告供分裝、秤 重毒品使用之電子磅秤1台、夾鍊袋1批等物，以上有臺北市 政府警察局松山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、證物 照片7張及臺北市政府警察局松山分局北市警分刑字第00000
000000號報告書、交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字 第0000000號毒品鑑定書、航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書 等附卷可稽。而依前揭被告於偵查及審理中有關確實有交付 毒品給證人陳幸男、劉明志二人之自白，亦與證人陳幸男、 劉明志在偵查及審理中之證述情節互核相符，此外並有被告 持用手機APP軟體翻拍照片6張，亦足證明確實有被告與證人 間連絡毒品交易之情形，是證被告自白亦與事實相符。 ㈤查販賣甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，且有其獨 特之販售通路及管道，並無公定之價格，復可任意分裝或增 減其份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、 當時之資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝 鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估而為機 動調整，故其標準非可一概而論，因之販賣之利得，除經坦 承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情；然縱未確 切查得販賣賺取之實際差價，除別有事證足認係按同一價格 轉讓、確未牟利者外，如僅以未能確切查得販賣毒品賺取之 實際差價，即因而認定非法販賣之事證不足，致知過坦承者 難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，將失情理之平；以甲基 安非他命之價格不斐，取得非易，而販賣毒品又係重罪，政 府為杜絕毒品氾濫，對於販賣毒品之查緝工作，無不嚴加執 行，設若無利可圖，應無甘冒重刑危險而輕易交付之理，是 其取得之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價 牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經 驗之合理判斷。本件雖無從查知被告販賣甲基安非他命之真 正取得成本及獲利數額，惟被告販售甲基安非他命予證人陳 幸男、劉明志每1公克3千元，確係以金錢為基礎，計算交付 毒品之數量，為以錢易物之具有交易性質行為。是被告主觀 上有營利意圖，亦堪認定。綜上所述，本件事證明確，被告 張福裕有販賣第二級毒品犯行堪資認定，應依法論科。二、論罪科刑：
㈠核被告張福裕所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販 賣第二級毒品罪。其販賣前之持有毒品之低度行為，為嗣後 販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯如附表所示之 罪共2次，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。另按毒 品危害防制條例第17條第2項規定「犯第四條至第八條之罪 於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」所謂於偵查及審判 中自白，係指被告對於自己所為具備構成犯罪要件之事實向 職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。至於對該當於犯罪 構成要件事實在法律上之評價，或對阻却責任或阻却違法之 事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白（
最高法院101年度台上字第2572號判決意旨參照）；復按本 條項規定旨在獎勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易 於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；從而 祇須在偵查及審判階段各有一次以上之自白，不論該被告之 自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻 異，即應依法減輕其刑（最高法院100年度台上字第698號判 決意旨參照）。經查，被告就附表編號1、2所示之罪，雖辯 稱伊僅是轉讓，並非販賣云云，然就起訴犯罪事實之本身， 於偵查及本院審理時均自白屬實，符合毒品危害防制條例第 17條第2項之「於偵查及審判中均自白」要件，自得依該規 定減輕其刑。又同為販賣毒品，其犯罪情節未必完全相同， 或有大盤毒梟者，或僅為中、小盤，甚或僅止於吸毒者間互 通有無而賺取差價等情形，其販賣毒品之行為所造成危害社 會之程度自屬有異，毒品危害防制條例第4條關於此類犯罪 所設之法定最低本刑，不可謂不重。本件被告所犯販賣第二 級毒品罪行僅2次，所販賣之毒品重量又多為1公克，金額二 次合計亦僅為6千元（實際所得為5千元），是其犯罪所得獲 利亦非鉅，惡性顯然遠不如大量走私進口或長期、大量販賣 毒品之「大盤」、「中盤」毒梟，本院認為被告所犯上開販 賣第二級毒品犯行，縱依規定減刑後處以最低刑度仍嫌過重 ，實屬情輕法重，爰就被告所犯販賣第二級毒品罪部分，依 刑法第59條規定酌量減輕其刑。而刑有加重及減輕者，先加 後減。有二種以上之減輕者，先依較少之數減輕之。有二種 以上刑之加重或減輕者，遞加或遞減之，刑法第71條第1項 、第2項，第70條分別定有明文。被告同時有毒品危害防制 條例第17條第2項及刑法第59條之減輕事由，爰依法遞予減 輕其刑。爰審酌被告係從事餐飲業，薪水每月僅3萬餘元， 尚有80歲之老母與妻子有待扶養，而其學歷亦僅國中畢業， 教育及知識程度非高，且本件販賣之對象係屬於「同志圈」 內之同志，一般有基本情誼關係，尚非向不特定對象對外廣 為銷售，惡性較低，犯罪所得金額亦僅5千元；兼衡其犯罪 目的、手段、品行等一切情狀，量處如主文所示之刑（含從 刑），並定其應執行之刑。
㈡沒收：
本件扣案之搖頭丸2粒（MDMA，驗餘總淨重0.588公克）、甲 基安非他命1袋（驗餘淨重0.1308公克）經鑑定均為毒品危 害防制條例第2條第2項所規定之毒品，應依毒品危害防制條 例第18條第1項前段沒收銷燬之。又按毒品危害防制條例第 19條第1項規定，犯同條例第4條之罪者，其供犯罪所用或因 犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追
徵其價額或以其財產抵償之。惟仍須以該物屬於犯人者為限 ，始得沒收之（最高法院93年度台上字第5336號、96年度台 上第7069號判決意旨可資參照）；復按販毒所得財物，如能 認定確屬販毒所得款項，不以當場扣得者為限，且不問成本 若干，利潤多少，應全部諭知沒收。所稱因犯罪所得財物， 以實際所得為限，如無所得財物或尚未取得者，自無從宣告 沒收、追繳或諭知以財產抵償（最高法院101年度台上第438 9號判決意旨參照）。是本件扣案之電子磅秤1台、夾鍊袋1 批，經查為供被告供販賣毒品分裝、秤重使用之物，自應依 毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之。而被告與證人 陳幸男之安非他命1公克交易價格雖為3千元，惟證人陳幸男 實際上僅支付2千元，尚欠餘款1千元，而依卷內事證，尚無 法積極認定證人陳幸男業已支付該筆餘款，是被告此部分實 際所得即應只以2千元為限。從而被告於犯罪編號1、2所示 之犯罪所得合計為5千元，雖未扣案，亦仍應依上揭毒品危 害防制條例第19條第1項規定併沒收之，如全部或一部不能 沒收時，以其財產抵償之。另扣案之第三級毒品愷他命1袋 （驗餘淨重0.6205公克）、安非他命吸食器2組與本案之販 賣毒品罪名無關，應由檢察官另行依法處理；行動電話1支 （含SIM卡1張，門號0000000 000號），雖曾經扣案，然查 並無積極證據證明係專供被告販賣毒品使用，且業經承辦檢 察官於偵查中即已主動發還（參見偵字第7236號卷第50頁背 面），並無宣告沒收之必要，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第51條第5款，判決如主文。本案經檢察官郭盈君到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 1 月 7 日
刑事第九庭 審判長法 官 廖建瑜
法 官 解怡蕙
法 官 楊台清
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 周尚諭
中 華 民 國 105 年 1 月 7 日
附錄本判決論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表
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│編│行為時間│行為地點│對象│標的│ 罪名 │刑度│應沒收（或銷燬）之物 │
│號│ │ │ │ │ │ │ │
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│1 │104年2月│臺北市00│劉明│甲基│販賣第│有期│搖頭丸2粒（MDMA，驗餘 │
│ │11日晚 │區00路00│志 │安非│二級毒│徒刑│總淨重0.588公克）、甲 │
│ │間10時56│巷00弄0 │ │他命│品罪 │貳年│基安非他命1袋（驗餘淨 │
│ │分許 │號0樓 │ │1公 │ │ │重0.1308公克）、電子磅│
│ │ │ │ │克 │ │ │秤1台、夾鍊袋1批（及未│
│ │ │ │ │ │ │ │扣案之新台幣3千元。） │
│ │ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │
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│2 │104年3月│同上 │陳幸│同上│同上 │同上│（未扣案新台幣減縮為2 │
│ │4日凌晨1│ │男 │ │ │ │千元）餘同上 │
│ │時許 │ │ │ │ │ │ │
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│註：應執行有期徒刑部分為參年陸月。 │
│ │
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