臺灣臺北地方法院刑事判決 104年度簡上字第67號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 蔡炳煌
杜慶珍
選任辯護人 王博鑫律師（法律扶助律師）
上列上訴人因被告等詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院103年度
簡字第3488號，中華民國104年2月26日第一審判決（聲請簡易判
決處刑案號：臺灣臺北地方法院檢察署103年度偵字第17493號、
103年度偵字第17494號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
蔡炳煌、杜慶珍均犯共同詐欺取財罪，各處有期徒刑陸月，均併科罰金新臺幣壹萬伍仟元，有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、
㈠蔡炳煌、杜慶珍及真實姓名年籍不詳，自稱為「金偉忠」（ 「金偉忠」對蔡炳煌自稱為「金偉忠」；對杜慶珍則自稱為 「鍾老闆」）之成年男子，基於意圖為自己不法所有之共同 犯意聯絡，先由蔡炳煌、杜慶珍於民國100年8月15日向不知 情的劉來好承租位於臺北市○○區○○路0段000號13樓之6 係新觀念商務中心所有之處所，並設立煌勝企業社，負責人 則由蔡炳煌擔任。設立既成，即由「金偉忠」本前述共同詐 欺犯意，而為下述行為。
㈡「金偉忠」於100年8月間，向位於大陸地區浙江省寧波市經 營寧波富實國際貿易有限公司，從事進出口貿易之孫冠球， 以「Banglaa.kim@gmail.com」電子郵件信箱，傳送電子郵 件，並謊稱在臺灣經營廢塑料之昇及機能材料，可提供PLAS TIC SCRAP ABS管出口，及傳送PLASTIC SCRAP ABS本色紗管 樣品照片給孫冠球查看。「金偉忠」復陸續以前開電子郵件 信箱、QQ帳號0000000000、00-00000000（申登人鄒政忠） 、00000000（申登人新觀念商務中心）、0000000000（申登 人黃麒修）、0000000000（申登人黃惠琪）聯繫出售上開廢 塑料事宜（無證據認為鄒政忠、黃麒修、黃惠琪與蔡炳煌等 人為共犯）。孫冠球因「金偉忠」之詐術陷於錯誤而同意購 買廢塑料。
㈢「金偉忠」見孫冠球已陷於錯誤，即於100年9月5日，掃瞄 由其代表煌勝企業社簽署一份英文確認銷售單予孫冠球。內 載出售二貨櫃廢塑料PLASTIC SCRAP ABS，總價金美金63,36 0元，訂單確定後於孫冠球付款至蔡炳煌帳戶後（華南商業
銀行北三重分行，帳號為000000000000號），「金偉忠」則 將二貨櫃運送至大陸地區上海市交給孫冠球。孫冠球不疑有 他，完成上開英文確認銷售單買方之簽署後，分別於100年9 月7日電匯美金25,344元、37,528元（共計美金62,872元） 至蔡炳煌前開帳戶。
㈣嗣於100年10月13日，孫冠球在大陸地區上海市開櫃檢查時 ，發現僅表面小部分PLASTIC SCRAP ABS本色紗管，其餘超 過90%均屬垃圾，孫冠球寄發電子郵件要求說明，卻無人回 應，始知受騙。
二、案經孫冠球訴經臺灣臺北地方法院檢察官檢察官偵查並聲請 簡易判決處刑。
理 由
壹、證據能力
一、供述證據
本件被告杜慶珍爭執蔡炳煌警詢、偵查中供述之證據能力（ 見本院卷㈡第40頁），茲說明如下：
㈠蔡炳煌警詢中之供述：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。次按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察 調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較 可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證 據，同法第159條之2亦有規定。證人即共同被告蔡炳煌於警 詢中雖為供述，然其供述內容並未涉及到被告杜慶珍犯罪之 內容，僅供稱身分證曾遺失過，且未曾申請煌勝企業社之設 立云云（見臺灣臺北地方法院102年度發查字第3828號卷【 下稱102年度發查字第3828號卷】第5頁）。是其所述雖與審 理中不符（見後述），但因其警詢中所述亦難為證明被告杜 慶珍犯罪事實存否所必要，依前述說明，自難認有證據能力 。
㈡蔡炳煌偵查中之供述：
⒈按刑事訴訟法第159條之1第2項規定：被告以外之人於偵查 中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證 據。已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原 則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其 得為證據。是被告如未主張並釋明顯有不可信之情況時，檢 察官自無須再就無該例外情形為舉證，法院亦無庸在判決中 為無益之說明。換言之，法院僅在被告主張並釋明有「不可 信之情況」時，始應就有無該例外情形，為調查審認。又上 開規定，考其立法意旨，係以刑事訴訟法規定檢察官代表國
家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人 之職權，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取 得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可 信性極高，為兼顧理論與實務，爰於第159條之1第2項明定 被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據（參考刑事訴訟法第159條之1立法理 由）。
⒉本件蔡炳煌於偵查中之供述（見臺灣臺北地方法院檢察署10 3年度他字第4410號卷【下稱103年度他字第4410號卷】第15 頁），對被告杜慶珍而言，固屬審判外之陳述。然蔡炳煌係 於檢察官面前陳述，且被告杜慶珍亦同在場供述，供述情節 與蔡炳煌所述相同（102年度發查字第3828號卷），被告杜 慶珍及其辯護人復不爭執被告杜慶珍自己歷次供述之證據能 力（見本院卷㈡第78頁），足認蔡炳黃偵查中之供述，並無 顯有不可信之情形；徵諸被告杜慶珍及其辯護人，未另釋明 有何顯不可信之情形，當認蔡炳煌偵查中之供述，有證據能 力。
㈢卷內其餘供述證據部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文 ；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論 終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第 1、2項亦定有明文。本件被告2人、辯護人及檢察官，除被 告杜慶珍對蔡炳煌前述供述證據之證據能力有所爭執，已說 明如前外；於本院準備程序及審理程序時，提示其餘審判外 陳述之內容並告以要旨，經渠等到庭表示意見，均表示對證 據能力無意見（見本院卷㈡第37、第76-78頁）。本院審酌 上開被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由 陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事 實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能 力。
二、非供述證據部分：至本院以下所引用非供述證據部分，並無 證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第 158 條之4 反面解釋，即具證據能力。
貳、得心證之理由
一、訊據被告2人，對於確有於100年8月15日，與自稱「金偉忠
」之成年男子向不知情的劉來好承租位於臺北市○○區○○ 路0段000號13樓之6係新觀念商務中心所有之處所，並設立 煌勝企業社，負責人則由蔡炳煌擔任一情，固予承認，惟矢 口否認有何共同詐欺之情。被告蔡炳煌辯稱並不認識「金偉 忠」，也不知道「金偉忠」詐騙告訴人孫冠球之情；被告杜 慶珍辯稱只是陪同蔡炳煌介紹「金偉忠」而已，並未參與犯 行云云。查本件被告2人，有於100年8月15日，與自稱「金 偉忠」之成年男子向不知情的劉來好承租位於臺北市○○區 ○○路0段000號13樓之6係新觀念商務中心所有之處所，並 設立煌勝企業社，負責人則由蔡炳煌擔任一情，業據證人劉 來好供述明確（見102年度發查字第3828號卷第10頁），並 有煌勝企業社商業登記案卷全卷在卷可稽，被告2人對此亦 予承認（分見本院卷㈡第25-26頁、第36-37頁），此情已足 認定。從而，本件所應審酌者，即為：㈠告訴人是否確實有 遭到「金偉忠」詐欺；㈡若有，被告2人是否為該詐欺行為 之共犯。茲分述如下。
二、告訴人有無遭到「金偉忠」詐欺部分：
㈠告訴人係位於大陸地區浙江省寧波市經營寧波富實國際貿易 有限公司，從事進出口貿易之人。於100年8月間，其接獲自 稱「金偉忠」之人，以「Banglaa.kim@gmail.com」電子郵 件信箱，傳送電子郵件，並稱在臺灣經營廢塑料之昇及機能 材料，可提供PLASTICS CRAP ABS管出口，及傳送PLASTIC SCRAP ABS本色紗管樣品照片給告訴人查看。「金偉忠」 並陸續以前開電子郵件信箱、QQ帳號0000000000、00-00000 000（申登人鄒政忠）、00000000（申登人新觀念商務中心 ）、0000000000（申登人黃麒修）、0000000000（申登人黃 惠琪）聯繫出售上開廢塑料事宜。告訴人因「金偉忠」之行 為，而同意購買廢塑料。「金偉忠」並於100年9月5日，掃 瞄由其代表煌勝企業社簽署一份英文確認銷售單予孫冠球。 內載出售二個貨櫃廢塑料PLASTIC SCRAP ABS，總價金美金 63,360元，訂單確定後於告訴人付款至蔡炳煌帳戶後（華南 商業銀行北三重分行，帳號為000000000000號），「金偉忠 」則將二貨櫃運送至大陸地區上海市交給告訴人。告訴人並 完成上開英文確認銷售單買方之簽署後，分別於100年9月7 日電匯美金25,344元、37,528元（共計美金62,872元）至被 告蔡炳煌前開帳戶等情，有告訴人與「金偉忠」往來電子郵 件、匯款單2紙在卷可稽（見臺灣臺北地方法院檢察署102年 度他字第10854號卷【下稱102年度他字第10854號卷】第11 -29頁），此情已足認定。
㈡告訴人於與「金偉忠」完成前揭交易後，於100年10月13日
，在大陸地區上海市開櫃檢查時，發現僅表面小部分PLASTI C SCRAP ABS本色紗管，其餘超過90%均屬垃圾，告訴人寄發 電子郵件要求說明，卻無人回應一情，同有基隆關轄區之桃 園分關出口報單1份、告訴人於100年10月13日寄予「金偉忠 」之電子郵件、照片等在卷足憑（見102年度他字第10854號 卷第30-50頁），此情同足認定。
㈢以「金偉忠」先向告訴人謊稱可提供PLASTIC SCRAP ABS管 出口，並於告訴人匯款後，竟寄送僅表面小部分PLASTIC SCRAP ABS本色紗管，其餘超過90%均屬垃圾，且之後「金偉 忠」即消失匿跡，不再與告訴人聯絡觀之，「金偉忠」顯係 施用詐術，使告訴人陷於錯誤並交付財物。是告訴人確有遭 到「金偉忠」詐欺，此情已足認定。
三、被告2人是否是詐欺行為共犯部分：
本件告訴人確有遭到「金偉忠」詐欺一情，已如前述。次所 應審酌者，即為被告2人是否為「金偉忠」詐欺行為之共犯 。經查：
㈠被告杜慶珍於原審中，已自承檢察官聲請簡易判決處刑書所 載之事實為真（見本院103年度簡字第3488號卷第23頁背面 ）。其於本院準備程序中，亦自承有跟被告蔡炳煌及自稱「 鍾老闆」之人一起租房子，鍾老闆有請其吃飯，也有給其2 千元坐車回家；被告蔡炳煌並不認識「鍾老闆」，是透過其 介紹才認識；蔡炳煌開戶時，是1名女會計陪同開戶；臺北 市○○區○○路0段000號13樓之6的煌勝企業社，是其與被 告蔡炳煌、「鍾老闆」一同至現場承租，但錢是「鍾老闆」 拿出來的；其知道「鍾老闆」自己不租房子，卻找其與被告 蔡炳煌承租房子，可能是要做壞事等語（見本院卷㈠第73頁 背面）。其已自承有介紹被告蔡炳煌給「鍾老闆」認識，並 進而租屋及開戶，也有獲得報酬。
㈡被告蔡炳煌於偵查中自承當時有應被告杜慶珍朋友之介紹， 而開設煌勝企業社（見103年度他字第4410號卷第15頁）。 於本院審理中亦供稱有與被告杜慶珍承租前揭煌勝企業社； 其亦有開設華南商業銀行北三重分行，帳號為000000000000 號之帳戶供「金偉忠」使用等語。其亦自承有經由被告杜慶 珍而去租屋及開設帳戶。
㈢證人劉來好證稱被告蔡炳煌有來承租前揭煌勝企業社；當時 一位自稱「杜先生」之人有陪同，且有留下0000000000號的 行動電話。
㈣由前述證據可知，被告2人在不知道所陪同之人之真實身分 之情形下，竟答應由被告蔡炳煌出面承租前揭煌勝企業社並 且開設前揭華南商業銀行北三重分行，帳號為000000000000
號之帳戶供「金偉忠」使用。被告杜慶珍復自承帶同被告蔡 炳煌租房子時，有從自稱「鍾老闆」之人處，得到請吃飯及 2千元的好處；且有認知「鍾老闆」自己不租房子，卻找其 與被告蔡炳煌承租房子，可能是要做壞事等語。均足認被告 2人確與自稱「金偉忠」（或被告杜慶珍所述之「鍾老闆， 由前開被告2人所述，當認「鍾老闆」與「金偉忠」為同人 ）之人間，有犯意聯絡及行為分擔，此情已足認定。 ㈤至被告蔡炳煌於本院經分離審判程序後，以證人身分作證時 ，固辯稱不認識被告杜慶珍，當時是「金偉忠」要其去租房 子云云（見本院卷㈡第71-73頁。然蔡炳煌前於偵查中已供 稱當時是杜慶珍介紹朋友來的等語（見103年度他字第4410 號卷第15頁）；與杜慶珍同日偵查中供稱當時是其帶蔡炳煌 承租煌勝企業社等情相符（見103年度他字第4410號卷第14 -15頁）。足認蔡炳煌於本院審理中供述不認識杜慶珍，本 件是其與「金偉忠」2人的關係云云，並不足採，亦不足為 有利於被告杜慶珍之認定。
㈥另被告杜慶珍於本院經分離審判程序後，以證人身分作證時 ，固證稱僅介紹蔡炳煌與「鍾老闆」認識，其他事情並不清 楚云云（見本院卷㈡第73-76頁）。然有關被告蔡炳煌如何 與自稱「金偉忠」之人有犯意聯絡一情，已論述如前，杜慶 珍證述其不知介紹蔡炳煌給「鍾老闆」之後之情，並不足為 有利於被告蔡炳煌之認定。
㈦綜上，被告2人確屬詐欺行為之共犯，此情已足認定，渠等 所辯並不足採。
四、綜上所述，本件事證明確，被告2人犯行堪以認定。五、駁回調查證據聲請部分：按當事人、代理人、辯護人或輔佐 人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之； 待證事實已臻明瞭無再調查之必要者，應認為不必要，刑事 訴訟法第163條之2第1項、第2項第3款分別定有明文。本件 檢察官請求傳喚證人孫冠球、劉來好及黃國棟（見本院卷㈡ 第37頁背面），然本件事證已明，是依前述說明，無再予調 查必要。
參、論罪科刑及撤銷改判之理由
一、論罪部分：
㈠新舊法比較：
被告2人於行為後，刑法第339條業於103年6月18日修正，並 增訂第339條之4，且均自103年6月20日開始施行。修正前刑 法第339條第1項、第2項、第3項分別規定「意圖為自己或第 三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者， 處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。」
、「以前項方法得財產上不法利益或使第三人得之者，亦同 。」、「前二項之未遂犯罰之。」；修正後刑法第339條則 規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本 人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或 併科50萬元以下罰金。」、「以前項方法得財產上不法之利 益或使第三人得之者，亦同。」、「前二項之未遂犯罰之。 」；增訂之刑法第339條之4第1項、第2項則規定：「犯第33 9條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒 刑，得併科100萬元以下罰金：一、冒用政府機關或公務員 名義犯之。二、3人以上共同犯之。三、以廣播電視、電子 通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之 。」、「前項之未遂犯罰之。」，經比較新舊法律之結果， 苟適用修正前刑法第339條、刑法施行法第1條第1項及第2項 前段之規定，法定刑為5年以下有期徒刑、拘役或科或併科 新臺幣3萬元以下罰金，倘適用修正後刑法第339條之4規定 ，法定刑則為1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下 同）100萬元以下罰金，是修正後之新法無較有利於被告之 情形，自應適用被告2人行為時即修正前刑法第339條之規定 論處。
㈡核被告2人所為，均係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取 財罪。被告2人與自稱「金偉忠」之成年人間，就上開犯行 ，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
二、科刑及撤銷改判部分：
㈠本件原審於審酌一切情事後，對被告2人予以論罪科刑，固 非無見。惟查：
⒈原審於論罪科刑時，認定被告2人係與「金偉忠」共犯（見 原審判決第2頁）；於事實欄中並引用檢察官聲請簡易判決 處刑書之記載。然檢察官聲請簡易判決處刑書事實欄中，雖 稱「鄒政忠、黃惠琪、黃麒修等3人另為不起訴處分」，然 卻將該鄒政忠、黃惠琪、黃麒修等3人，認與被告2人及「金 偉忠」間，有犯意聯絡（見檢察官聲請簡易判決處刑書第4 頁）。是原審經引用檢察官聲請簡易判決之結果，係同認鄒 政忠、黃惠琪、黃麒修等3人，與被告2人及「金偉忠」間均 屬共犯。其事實及理由間，顯有認定不一之情，尚有未洽。 ⒉本件告訴人遭詐騙之金額，係共計美金62,872元，已如前述 。原審認定告訴人遭詐騙金額，僅為美金25,344元，而漏列 美金37,528元，同有未洽。
⒊綜上，本件檢察官以原審漏列告訴人遭詐騙金額之美金37,5 28元，提起上訴，為有理由，應由本院撤銷原判決，並自行 改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌告訴人遭詐騙之金額非少， 迄今被告2人未與告訴人和解、所為無疑漠視對他人財產利 益之保護，並使大陸地區之商務人士於臺灣所享之對外貿易 商譽足生負面評價，兼衡以被告2人素行、犯後態度、智識 程度、其等於本案之犯罪角色及分工狀況等一切情狀，分別 量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金及易服勞役之 折算標準，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第28條、第41條第1項前段、第42條第3項，（修正前）刑法第339條第1項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。本案經檢察官林淑玲到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 1 月 19 日
刑事第十五庭審判長法 官 吳冠霆
法 官 石珉千
法 官 郭 嘉
上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官 高菁菁
中 華 民 國 105 年 1 月 19 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前中華民國刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。