臺灣臺北地方法院刑事判決 103年度訴字第452號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 過乃凱
選任辯護人 馮志剛律師
被 告 麥若威
上列被告等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起
公訴（103 年度偵字第1 號），本院判決如下：
主 文
過乃凱犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑叁年拾月，併科罰金新臺幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案改造手槍壹支（槍枝管制編號：一一○二一三一二六五號，含彈匣壹個）、口徑九釐米之制式子彈柒顆及未扣案改造手槍壹支均沒收之；又共同犯竊盜罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯恐嚇危害安全罪，處有期徒刑捌月。上開不得易科罰金之罪部分，應執行有期徒刑肆年貳月，併科罰金新臺幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案改造手槍壹支（槍枝管制編號：一一○二一三一二六五號，含彈匣壹個）、口徑九釐米之制式子彈柒顆及未扣案改造手槍壹支均沒收之。
麥若威共同犯竊盜罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、過乃凱明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝及具有殺傷力之子 彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，非經中央主 管機關許可，不得無故收受寄藏、持有，竟基於寄藏具殺傷 力槍枝、子彈之犯意，於民國99年至100 年間某不詳時間， 在臺北市信義區忠孝東路5 段之「明德春天百貨」1 樓，自 年籍不詳自稱「謝惠安」之男子處，收受具有殺傷力之改造 手槍2 支（其中1 支槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣 1 個；另支未據扣案，惟無證據證明係屬制式手槍，依罪疑 惟輕原則，應認係屬非制式之改造手槍）及具有殺傷力之制 式、非制式子彈16顆（其中包括過乃凱於後敘犯罪事實三案 發時地所擊發之子彈3 顆），另同時收受不具殺傷力之非制 式子彈12顆及無法擊發子彈而不具殺傷力之改造手槍1 支（ 槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1 個）後，即自斯時 起，未經許可寄藏上開具有殺傷力之槍、彈。
二、過乃凱後於101 年間與李百蓮共同經營位於臺北市○○區○ ○路000 號地下1 樓之「LOTUS 音樂餐廳」，嗣因過乃凱認 為李百蓮惡性排擠、霸佔其經營權利而心生不滿，欲持槍至 李百蓮另所經營位在臺北市○○區○○○路0 段00號地下1
樓之「鑫百爵鋼琴酒吧」開槍報復，然為隱匿身分，過乃凱 另行起意欲竊取他人機車，而與麥若威共同基於意圖為自己 不法之所有之犯意聯絡，推由麥若威竊取機車1 台供過乃凱 使用，嗣由麥若威再指示亦具有竊盜犯意聯絡之左世賢（其 所涉竊盜罪嫌部分，業經本院另案判決確定），於102 年11 月11日夜間6 時59分，由左世賢步行至臺北市○○區○○○ 路0 段000 號至157 號間，見路邊停放張少維持有使用之車 牌號碼000-000 號普通輕型機車1 台，而徒手竊取之，並將 上開機車騎至長安東路與建國南路口之高架橋下停放，並與 麥若威會合，再由麥若威通知過乃凱到場騎用。三、過乃凱又基於恐嚇及毀損之犯意，於102 年11月11日晚間某 時許，持前所寄藏具有殺傷力之槍枝1 把（未據扣案）及子 彈若干顆，自行前往長安東路與建國南路之高架橋下，騎乘 上開機車前往鑫百爵鋼琴酒吧，並於同日夜間8 時24分，駛 抵鑫百爵鋼琴酒吧，過乃凱進入該酒吧後，即以前開槍枝朝 酒吧天花板射擊2 發子彈，致酒吧舞池上方石棉隔板、舞池 後方木製隔板破損而不堪使用。嗣於過乃凱欲離去之際，在 該址聯外樓梯處，適有該酒吧員工黃崇仁因聽聞槍聲下樓查 看，2 人在樓梯通道擦身而過，過乃凱為阻止黃崇仁追捕， 而接續前恐嚇犯意及毀損之未必故意，持槍朝黃崇仁上方之 牆壁處射擊1 發子彈，致使該處牆壁破裂而生損壞，以此等 加害生命、身體、財產之方式，分別使李百蓮、黃崇仁心生 畏懼，致生危害於安全，並均足以生損害於李百蓮，過乃凱 則騎乘上開機車逃逸，並將上開機車棄置於臺北市○○路0 段00號前。嗣過乃凱為避免遭警查獲槍、彈，於同年月13日 某不詳時間，將前揭所收受寄藏之其餘槍彈移置在車牌號碼 000-000 號輕型機車置物箱內，並將該機車停放在臺北市○ ○區○○街00號前。嗣經李百蓮報警處理，經警調閱監視器 錄影畫面追查，循線查得過乃凱涉有重嫌，而於同年12月19 日下午3 時許，持本院所核發之搜索票，至臺北市○○區○ ○街00號前搜索車牌號碼00 0-000號輕型機車置物箱，並扣 得前開具有殺傷力之改造手槍1 支（槍枝管制編號： 0000000000號，含彈匣1 個）及具有殺傷力之制式、非制式 子彈13顆（另同時扣得不具殺傷力之非制式子彈12顆及無法 擊發子彈而不具殺傷力之改造手槍1 支，槍枝管制編號： 0000000000號，含彈匣1 個）。
四、案經李百蓮、黃崇仁訴由臺北市政府警察局中山分局報告臺 灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、本院下列所用於證明被告犯罪之供述證據，被告過乃凱、麥 若威及辯護人於言詞辯論終結前均未爭執其證據能力且同意 作為證據使用，且本院審酌上開證據製作時之情況，並無違 法不當之情事，亦無證明力明顯過低等瑕疵，認以之作為證 據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，均 得作為證據。
二、本院下列所引用卷內之非供述證據，並無證據證明係公務員 違背法定程序所取得，依同法第158 條之4 反面解釋，亦得 作為證據。
貳、事實認定之理由：
一、上開犯罪事實，業據被告過乃凱、麥若威於本院準備程序及 審理時坦承不諱（見本院卷第53頁反面、第114 頁），並與 告訴人李百蓮、黃崇仁於警詢時之指述（見臺灣臺北地方法 院檢察署103 年度偵字第1 號卷，下稱偵卷，卷㈠第119 頁 至第122 頁、第150 頁至第151 頁、卷㈡第221 頁至第221 頁反面）、被害人張少維於警詢時之陳述（見偵卷㈠第136 至第137 頁）、證人即被告友人楊橋樺於警詢時之陳述暨指 認犯罪嫌疑人紀錄表及其於檢察官訊問時之證述（見偵卷㈠ 第79頁至第88頁、第98頁、偵卷㈡第168 頁至第169 頁）互 核大致相符，並有臺北市政府警察局中山分局刑案扣押物品 目錄表、刑案現場勘查報告、監視錄影翻拍照片等件可佐（ 見偵卷㈠第175 、180 、偵卷㈡第1 頁至第25頁、第44頁至 第82頁、第83頁至第102 頁、第106 頁）。足見被告2 人前 揭任意性自白均有相當證據相佐，並與事實相符，堪以採信 為真。
二、又扣案子彈13顆，經檢察官函囑內政部警政署刑事警察局鑑 定，該局以試射法之鑑定方法鑑驗，鑑定結果認：送鑑子彈 其中10顆為口徑9mm 制式子彈，採樣3 顆試射，均可擊發， 認均具殺傷力；另1 顆為口徑0.45吋制式子彈，經試射，可 擊發，認具殺傷力；另2 顆分別為金屬彈殼組合直徑8.6 、 8.9mm 金屬彈頭之非制式子彈，經試射，均可擊發，認均具 殺傷力等情，有該局103 年1 月23日刑鑑字第0000000000號 鑑定書暨函附照片在卷可稽（見偵卷㈡第233 頁至第235 頁 反面）。而上開扣案槍枝（槍枝管制編號：0000000000號） 經本院囑託法務部調查局鑑定，該局以槍械動能測試法之鑑 定方法鑑驗，鑑定結果認：㈠送鑑槍枝係以仿BERETTA84 型 式之模擬槍枝，經換裝適用土造金屬槍管及圓柱形金屬撞針 改造而成，經模擬操作機械性能良好。㈡以適用子彈2 顆實 施射擊，測得發射彈頭單位面積動能為每平方公分65.432、 70.727焦耳，均超過每平方公分20焦耳。㈢送鑑槍枝射擊正
常，擊發後機械未生損害，而認具有殺傷力等情，有該局 103 年12月16日調科參字第00000000000 號槍彈鑑定書暨所 附照片在卷足參（見本院卷第40頁至第48頁）。再該扣案槍 枝，經本院於審理期日當庭勘驗，勘驗結果為扣案手槍全部 槍身均屬金屬材質，試拉滑套及按扣板機，功能均正常，槍 管暢通，外觀形式尚稱完整，沒有明顯缺損之處等情，有本 院104 年12月16日勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷第112 頁） ，核與前開鑑定結果相符，堪可認定上開扣案槍枝1 支及子 彈13顆均具有殺傷力無訛。
三、另因被告過乃凱持以前往「鑫百爵鋼琴酒吧」開槍示警之槍 枝未經扣案，本院為求調查該槍枝是否確實具有殺傷力，至 槍擊案發現場勘驗槍彈痕跡及射擊位置，並由鑑識人員採集 現場彈著位置之隔板送內政部警政署刑事警察局鑑定，經該 局以其他槍枝裝填金屬彈丸實際試射，鑑定結果認：推判可 造成現場隔板貫穿洞之槍枝發射彈丸之單位面積動能至少超 過每平方公分22焦耳以上等情，亦有卷附該局104 年11月6 日刑鑑字第0000000000號函暨函附照片可稽（見本院卷第86 頁至第89頁反面），參以前揭函末所載之殺傷力相關說明： 「一、殺傷力定義：依據司法院秘書長81年6 月11日秘台廳 ㈡字第06985 號函釋示：殺傷力的標準為在最具威力的適當 距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準。二、殺傷力 相關數據：㈠依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位 面積動能達20焦耳/ 平方公分，則足以穿入人體皮肉層。㈡ 內政部警政署刑事警察局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位 面積動能達24焦耳/ 平方公分，則足以穿入豬隻皮肉層」等 語觀之，被告過乃凱於案發時所使用之槍枝發射彈丸之單位 面積動能已逾部分科學實驗之結果，且依現場照片所示及本 院至現場勘驗所見，遭被告過乃凱持槍擊發彈著之「鑫百爵 鋼琴酒吧」舞池上方石棉隔板、後方木質隔板及樓梯間通道 牆壁處，均有明顯破損痕跡，此有卷附刑案現場照片可徵（ 見偵卷㈡第17頁、第19頁、第21頁），亦與前揭鑑定結果無 違，已足認該未扣案槍枝當具有殺傷力無誤。再查，被告過 乃凱於案發時用以擊發之子彈3 顆，既已能自槍枝內正常擊 發，並造成彈著處有明顯破損，兼衡前揭鑑定結果之意見， 亦可認定該3 顆子彈亦具有殺傷力一節，至為灼然。四、綜上所述，被告過乃凱上開寄藏具殺傷力之槍枝、子彈暨恐 嚇、毀損、竊盜等犯行，及被告麥若威之竊盜犯行，事證均 為明確，洵堪認定，俱應依法論科。
叁、論罪科刑之依據：
一、被告過乃凱部分：
㈠犯罪事實一部分：按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支 配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代 藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬 持有，不過，此之持有係受寄之當然結果。單純之「持有」 ，固不包括「寄藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其 保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法 律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有 」予以論罪（最高法院74年台上字第3400號判例意旨參照） 。是核被告過乃凱此部分所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例 第8 條第4 項之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及第 12條第4 項之未經許可寄藏子彈罪。檢察官認被告過乃凱此 部所為，係分別構成持有槍枝罪、持有子彈罪，尚有未洽， 惟依同條例第8 條第4 項、第12條第4 項規定，持有、寄藏 行為均列為同項規範，為選擇性構成要件，於被告之訴訟防 禦權尚不生影響，本院自毋庸變更其起訴法條。又按非法寄 藏槍砲彈藥刀械等違禁物，於最初即同時地寄藏之情形，如 客體種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令寄藏之 客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不 發生想像競合犯之問題；若係二不相同種類之客體（如同時 地收受手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯 。查被告過乃凱係同時、地取得上揭具殺傷力之改造手槍2 支及制式、非制式子彈16顆後同時寄藏之，揆諸上揭說明， 就數支槍枝及數顆子彈部分，分別成立寄藏其他可發射子彈 具殺傷力之槍枝罪及寄藏子彈等單純一罪，且係以一寄藏行 為觸犯前開二罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從 一重之非法寄藏其他可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。 ㈡犯罪事實二部分：按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直 接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別 邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙 於其為共同正犯之成立（最高法院77年台上字第2135號判例 可資參照）。是核被告過乃凱此部分所為，係犯刑法第320 條第1 項之竊盜罪，其就此部分犯行與被告麥若威、另案被 告左世賢間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。另按刑 法第321 條第1 項第4 款所稱結夥三人竊盜，應以在場共同 實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限，不包括同謀共同正 犯在內（最高法院76年台上字第7210號可供查照）。查本案 竊盜機車犯行，僅有另案被告左世賢一人在場下手實施，被 告過乃凱僅為同謀共同正犯，揆諸前揭說明，自不構成結夥 竊盜罪（後述被告麥若威涉犯竊盜犯行部分亦同），併此敘 明。
㈢犯罪事實三部分：核被告過乃凱此部分所為，分別係犯刑法 第305 條之恐嚇危安罪及同法第354 條毀損罪，被告過乃凱 雖於案發時持槍擊發3 次，然其係於密切接近之時、地實行 ，各行為之獨立性極為薄弱，可認被告過乃凱係基於單一犯 意決定，接續實行開槍擊發之舉動，以完成最終之恐嚇、毀 損目的，在法律意義上應論以接續之一行為，應僅各構成一 恐嚇危安罪及毀損罪。又被告過乃凱以一接續行為同時觸犯 上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重 之恐嚇危安罪處斷。至檢察官雖未於起訴書內論及被告過乃 凱係同時基於毀損犯意為此部分犯行，然就被告過乃凱所為 客觀之毀損行為、毀損之結果等節均經檢察官於起訴書犯罪 事實欄內記載明確，且於所犯法條欄內亦有記載被告過乃凱 涉犯毀損罪嫌等語，自可認此部分罪行屬檢察官提起公訴之 範圍，況此部份犯罪事實要與前揭經本院論罪之恐嚇危安罪 部分具有想像競合之裁判上一罪關係，已如前述，本院自應 併予審究，附此敘明。
㈣被告過乃凱所犯上開三罪，犯意各別，行為互殊，應分論併 罰。
二、核被告麥若威所為，係犯刑法第320 條第1 項之竊盜罪，其 就此部分犯行與被告過乃凱、另案被告左世賢間有犯意聯絡 及行為分擔，均為共同正犯。
三、爰以行為人之責任為基礎，並審酌㈠被告過乃凱前有因妨害 自由、違反商業登記法及偽造文書等案件經法院論罪科刑之 前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，素行 非佳，且為他人寄藏手槍、子彈對於社會治安、一般民眾人 身安全之潛在威脅甚大，故立法者乃對與槍砲有關之各類型 犯罪加以規範，以示肅清槍彈、維護社會治安之決心，甚且 被告過乃凱除漠視法令而寄藏之，復持槍彈外出犯案，犯罪 所生之危害甚高；然念及被告過乃凱終能坦承犯行，非無悔 悟之犯後態度，且本件犯行幸未造成人員傷亡，以及其自述 教育程度為臺北市立師專畢業之智識程度，現擔任咖啡店服 務人員、離婚、育有2 子等生活狀況（見本院卷第115 頁反 面、第118 頁）暨其自認遭告訴人李百蓮惡意霸佔「LOTUS 音樂餐廳」之經營權，且手段超乎常理，因極盡委屈而喪失 理智、一時糊塗之犯罪動機（見本院卷第118 頁反面）等一 切情狀；㈡被告麥若威僅應友人之所需，即率而竊取他人機 車，任意侵害他人之財產權，所為非是，惟念其前無經法院 論罪科刑之前案紀錄，素行非劣，復考量其犯後終能坦承犯 行，尚有悔意，雖未賠償被害人之損失，惟因該車已為警尋 獲歸還被害人，已稍彌補犯罪所生之損害，暨被告麥若威自
述教育程度為高中肄業之智識程度，未婚、無固定工作之生 活狀況（見本院卷第118 頁至118 頁反面）等一切情狀，分 別就被告2 人量處如主文所示之刑，併就被告過乃凱宣告有 期徒刑得易科罰金之部分（即竊盜罪）、被告麥若威宣告有 期徒刑部分暨被告過乃凱宣告罰金刑部分，分別諭知易科罰 金及易服勞役之折算標準。復本於罪責相當之要求，在外部 性及內部性界限範圍內，綜合斟酌被告過乃凱上開犯罪行為 之不法與罪責程度，及對其施以矯正之必要性，就被告過乃 凱經本院所宣告不得易科罰金之刑部分（即非法寄藏可發射 子彈具殺傷力之槍枝罪及恐嚇危安罪），定應執行刑如主文 所示。
四、沒收之說明：㈠扣案槍枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號：00 00000000號）1 支，經鑑驗屬改造手槍，可發射子彈而具有 殺傷力，自屬違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款之規定 ，為沒收之諭知。又被告過乃凱於案發時所使用之槍枝，未 據扣案，雖被告過乃凱自稱已棄置於碧潭橋下等語，惟此屬 被告過乃凱片面之詞，且未經警察機關起獲，又無證據證明 現已滅失，自仍應予諭知沒收。㈡扣案口徑9mm 制式子彈7 顆，經鑑驗認均屬可供擊發之子彈，而有殺傷力，均如前述 ，俱屬違禁物，爰均依上開規定宣告沒收之。㈢至另把扣案 槍枝（槍枝管制編號：0000000000號），經鑑驗認其機械功 能有瑕疵等因素，無法擊發子彈，有上開法務部調查局槍彈 鑑定書在卷可佐，自難認屬違禁物；另扣案子彈6 顆業經鑑 驗機關試射而不具殺傷力，經本院勘驗無誤，是該等物品於 本院裁判時已非違禁物；而被告過乃凱於案發時所用之子彈 3 顆，亦已因擊發而不再具殺傷力，爰均不為沒收之諭知； 至其餘扣案物，因均非違禁物，亦乏證據證明確與本案犯罪 有直接關連，是亦均不為沒收宣告，末此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第28條、第305 條、第320 條第1 項、第354 條、第55條、第41條第1 項前段、第42條第3 項前段、第38條第1 項第1 款、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官黃碧玉到庭執行職務
中 華 民 國 105 年 1 月 13 日
刑事第三庭 審判長法 官 李明益
法 官 黃翊哲
法 官 張耀宇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應
敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊盈茹
中 華 民 國 105 年 1 月 18 日