臺灣臺北地方法院刑事判決 101年度訴字第597號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 何巧盈
選任辯護人 鄭懷君律師
李柏杉律師
被 告 孟天麟
選任辯護人 林延慶律師（扶助律師）
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101 年
度偵字第18951 號），本院判決如下：
主 文
何巧盈犯如附表一編號1 至5 「罪名及宣告刑」欄所示之罪，各處如附表一編號1 至5 「罪名及宣告刑」欄所示之主刑及從刑。應執行有期徒刑陸年，未扣案如附表二編號8 、9 所示之物與鄭翔懌連帶沒收，如全部或一部不能沒收，與鄭翔懌連帶追徵其價額。
何巧盈其餘被訴部分無罪。
孟天麟無罪。
事 實
一、何巧盈明知愷他命（俗稱K 他命）係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款列管之第三級毒品，依法不得販賣。其竟與 鄭翔懌（通緝中，所涉毒品危害防制條例案件另行審結）共 同基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意聯絡，由何巧盈 負責以附表一各編號「交易方式」欄所示方式，與附表一各 編號「交易對象」欄所示郭筱琪、孫毓婷、呂怡瑩等人接洽 或居間聯繫愷他命交易事宜，再由鄭翔懌負責備妥交易所需 之愷他命，並於附表一各該編號「交易時間」、「交易地點 」欄所示時、地，親自交付如附表一各編號「毒品數量及金 額」欄所示數量之愷他命予郭筱琪、孫毓婷、呂怡瑩等人， 並收取如各該欄所示之價金。渠等即以前述分工模式，共同 販賣愷他命共計5 次。嗣經警依本院核發之通訊監察書對鄭 翔懌、何巧盈所持用之手機門號0000000000、0000000000號 實施通訊監察，並於民國101 年9 月10日持本院核發之搜索 票至何巧盈、鄭翔懌位於臺北市○○區○○○路000 號10樓 之5 之住處實施搜索，扣得如附表二所示之物，始循線查獲 上情。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺北地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、審理範圍
一、按檢察官於第一審辯論終結前，發見有應不起訴或以不起訴
為適當之情形者，得撤回起訴。撤回起訴，應提出撤回書敍 述理由，刑事訴訟法第269 條定有明文。再刑事訴訟法並無 如民事訴訟法得「擴張或減縮應受判決事項之聲明」之規定 。如須追加起訴或撤回起訴，自應分別依刑事訴訟法第265 條或第269 條之規定為之；是就與已經起訴之案件無單一性 不可分關係之相牽連犯罪，應依起訴之程序以言詞或書面加 提獨立之新訴，不得於準備程序或審判期日，逕以擴張起訴 犯罪事實之請求代替訴之追加；另亦不得於準備程序或審判 期日以言詞為減縮起訴犯罪事實之請求代替撤回起訴，否則 ，其擴張或減縮之請求亦不生效力。又檢察官代表國家提起 公訴，依檢察一體原則，到庭實行公訴之檢察官如發現起訴 書認事用法有明顯錯誤，固得本於自己確信之法律見解，於 論告時變更起訴之法條，或另為其他適當之主張，惟其於法 院調查或審理時所為之論告或主張，究屬訴之追加、撤回或 變更範疇，抑或僅屬為起訴效力所及之他部事實之擴張、或 起訴事實之一部減縮，自應究明各該請求之性質而異其處理 方式。因而除撤回起訴，使該訴訟關係消滅，法院無從加以 裁判外，法院自不得僅就檢察官論告時所陳述或主張之事實 為裁判，而置原起訴事實於不顧，最高法院95年度台上字第 5401號判決、96年度台上字第726 號判決、99年度台上字第 4789號判決均同此旨。又按法院之審判，應以起訴之犯罪事 實為其範圍。起訴書原記載被告之犯罪事實，第一審實行公 訴之檢察官於審理中發現有誤，若該錯誤並不影響犯罪事實 之同一性，基於檢察一體，檢察官自得予以更正，第一審法 院則應依更正後之犯罪事實予以審理。至於檢察官更正前後 之犯罪事實是否具有同一性，則以其社會事實是否相同為判 斷之基準，若其社會事實關係相同，縱犯罪之時間、處所、 方法略有差異，對於犯罪事實之同一性並無影響，最高法院 101 年度台上字第1921、4382號判決意旨併參。二、經查，起訴書原記載略以：被告何巧盈、孟天麟與鄭翔懌、 鄭翔駿等4 人基於販賣第三級毒品之共同犯意聯絡，相互分 工以而販賣如起訴書附表所示之愷他命或神仙水，因認渠等 4 人均涉犯販賣第三級毒品犯行等語，惟於本院102 年2 月 21日準備程序時，公訴檢察官當庭以言詞並提出補充理由書 更正起訴書附表編號3 至13所示販賣毒品犯行之時間，依其 所提出更正後之附表編號3 至13所示（參見本院卷一第57頁 背面至58頁背面、第64至65頁），可見： 1.更正後之附表編號3 、6 至8 、11、12所示毒品交易之交易 行為人、時間、地點、對象及所販賣毒品之種類、數量、價 格均與原起訴書附表編號4 、7 至9 、11、12之記載相同（
即同本判決附表三編號3 、6 至8 、10、11所示），僅有部 分編號移列而已，就原起訴之犯罪事實並無更動。 2.另更正後之附表4 、5 、10所示各次毒品交易，雖其所記載 之確實交易時間與原起訴書附表編號5 、6 、10之記載略有 出入（詳參本判決附表三編號4 、5 、9 ），惟其餘關於販 賣日期、地點、行為人及所販賣毒品之種類、數量、價格之 記載，均與原起訴書附表編號5 、6 、10之記載相同，堪認 與原起訴之犯罪事實，其基本社會事實同一，公訴檢察官更 正起訴書附表記載販賣時間之誤差，尚不影響犯罪事實之同 一性，依上說明，公訴檢察官自得予以更正，本院亦應依更 正後之犯罪事實予以審理。
3.惟更正後之附表編號9 、13所示之毒品交易時間「101 年8 月11日6 時59分」、「101 年8 月20日15時28分」，未曾出 現於原起訴書附表，而原起訴書附表編號3 、13所示之毒品 交易時間「101 年8 月6 日6 時56分」、「101 年8 月17日 10時8 分」，亦未出現於更正後之附表內。換言之，公訴檢 察官此部分更正內容，實係將原起訴被告何巧盈、孟天麟與 鄭翔懌、鄭翔駿等4 人於「101 年8 月6 日6 時56分」、「 101 年8 月17日10時8 分」販賣毒品之事實，逕更易為渠等 4 人於「101 年8 月11日6 時59分」、「101 年8 月20日15 時28分」販賣毒品之事實。且依更異後犯罪事實發生時間先 後，重新編排附表，而將此更易後之2 次販賣毒品行為編列 為附表編號9 、13。然原起訴之毒品交易時間既分別為「10 1 年8 月6 日6 時56分」、「101 年8 月17日10時8 分」， 顯與更正後之「101 年8 月11日6 時59分」、「101 年8 月 20日15時28分」相差甚遠，且前開原起訴之交易毒品時間， 亦經檢察官於偵查中質以被告何巧盈及鄭翔懌、鄭翔駿、孟 天麟等人毒品交易之存否，堪認各該時間分別指涉不同之犯 罪事實，而與更正後之時間所指涉之毒品交易，顯難謂為同 一犯罪事實。是以更動後之犯罪事實（即更正之附表編號9 、13），實已不在起訴事實之同一性範圍內，依前揭說明， 公訴檢察官自不得以更正方式使該等犯罪事實發生訴訟繫屬 之效力，亦無從以更正方式使前開原起訴書附表編號3 、13 所示犯罪事實發生訴訟繫屬消滅之效力。檢察官未追加起訴 及撤回起訴之方式，而僅以更正之方式變更前開犯罪事實， 難認合法，從而本院基於不告不理、告即應理之原則，自仍 應依原起訴附表編號3至13所示犯罪事實為審理，至於更正 之附表編號9、13所示之犯罪事實，既未經合法起訴，而非 本院審理之範圍，本院自無從進行審理，合先敘明。三、檢察官復於同日準備程序中，以言詞及補充理由書更正原起
訴書附表編號17、18、21、31、33、41、49所示販賣毒品犯 行之時間（詳如本判決附表一編號2 、附表三編號16、17、 20、30、32、47所示），衡其所更正之內容，僅將原主張之 犯罪時間略為調整，或將各該犯罪時間「上午」、「下午」 有所誤載之部分予以更正（例如將起訴書附表編號17所示之 「21時18分」更正為「9 時18分」），是以該等更正內容均 核與起訴事實之同一性無礙，本院自得一併加以審酌。四、另起訴書雖於犯罪事實欄記載同案被告鄭翔駿、孟天麟均係 負責將愷他命外送至買家指定處所，而如起訴書附表所共同 販賣毒品等語，然起訴書附表編號51至53（即本判決附表一 編號3 至5 ）有關販賣愷他命予呂怡瑩之部分，行為人卻僅 記載「鄭翔懌、何巧盈」而已。可見起訴書就其附表編號51 至53所示犯行，究竟有無併同起訴鄭翔駿、孟天麟為共犯之 意，因前後記載略有不一而有所不明。惟公訴檢察官嗣於本 院102 年11月7 日審理時，業已陳明此部分販賣毒品之共犯 僅有鄭翔懌、何巧盈2 人（見本院卷一第163 頁背面），而 就前開不明之處加以釐清，足認公訴意旨就此部分犯行僅有 起訴鄭翔懌、何巧盈為共犯，並無指稱鄭翔駿、孟天麟亦有 涉犯此部分犯行之意，從而本院自當僅就前開部分為審究， 併附指明。
貳、有罪部分
一、證據能力部分：
㈠證人郭筱琪、孫毓婷、呂怡瑩偵查中之證述具有證據能力 按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 定有明文。本條項乃屬法律規定得為證據之傳聞例外，而該 條項之立法理由說明，係認現階段刑事訴訟法規定檢察官代 表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑 定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官 偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律 規定，不致違法取供，其可信性極高，是被告以外之人於偵 查中已具結而為證述，除反對該項供述具有證據能力之一方 ，已釋明「顯有不可信之情況」外，不得遽指該證人於偵查 中之陳述不具證據能力（最高法院101 年度台上字第5720號 判決意旨參照）。查證人郭筱琪、孫毓婷、呂怡瑩於偵查中 之證述，係經檢察官告以作證之義務及偽證罪責後，依法具 結後所為，此有證人結文3 紙在卷可參（見101 年度偵字第 18951 號卷〔下逕稱偵卷〕卷三第78、86、126 頁），被告 何巧盈及辯護人雖爭執此等證之證據能力，然並未對前開證 人等之證述有何顯不可信之情況加以釋明。且前開證人嗣於
本院審理時亦均到庭具結作證，接受被告何巧盈及辯護人之 對質詰問，核均無不當剝奪被告之對質詰問權或侵害其防禦 權之情形。是依上說明，證人郭筱琪、孫毓婷、呂怡瑩於偵 查中之證述，均認有證據能力。
㈡通訊監察譯文有證據能力
按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶 為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以 翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示， 此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。於 被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時 ，法院固應依刑事訴訟法第165 條之1 第2 項之規定，勘驗 該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是 否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符， 或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊 監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調 查必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當 事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其 所為之訴訟程序即無不合，最高法院97年度台上字第561 號 判決意旨可資參照。查本院以下判決援引之通訊監察譯文， 係依法官核發之通訊監察書監聽並轉譯所得，有本院核發之 101 年度聲監字第648 、888 號、101 年度聲監續字第609 號通訊監察書影本在卷可佐（見偵卷二第2 至8 頁背面、第 82至83頁背面），並經本院調取前開通訊監察案卷核閱無訛 ，合乎通訊保障及監察法所規範之法定要件，取證程序復未 見違法情事，檢察官、被告何巧盈及辯護人復就前開通訊監 察所取得之內容及衍生證據即譯文資料之真實性暨證據能力 亦未有何爭執，且前開通訊監察譯文並於本院審理時經合法 調查，則該等通訊監察譯文自均認有證據能力。 ㈢另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法 第159 條之5 定有明文。本案其餘所引用被告以外之人於審 判外之陳述，雖為傳聞證據，惟被告何巧盈及辯護人均無爭 執該等證據之證據能力（見本院卷一第81頁背面至87頁背面 、第116 頁），迄至本院言詞辯論終結前亦均未聲明異議， 本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明 力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事
訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力。 ㈣另本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據部分資料，並無 證據證明係公務員違背法定程序取得，且檢察官、被告何巧 盈及辯護人亦未於言詞辯論終結前表示無證據能力，自可作 為本件之證據。
㈤至證人郭筱琪、孫毓婷、呂怡瑩於警詢所為之證述，亦屬被 告以外之人於審判外所為陳述，雖辯護人於本院準備程序時 表示對此部分證據之證據能力並無意見，嗣另以書狀爭執前 開證據之證據能力（見本院卷一第116 頁），惟本院並未採 憑證人郭筱琪、孫毓婷、呂怡瑩等人於警詢之證述作為認定 被告犯罪事實之依據，即無論述此部分證據能力存否之必要 ，附此敘明。
二、事實認定部分：
㈠訊據被告何巧盈矢口否認有何與鄭翔懌共同販賣愷他命之犯 行，辯稱伊只是有接聽呂怡瑩的電話，有幫忙轉達，並沒有 販賣毒品云云（參見本院卷三第43頁背面）。其選任辯護人 亦辯護以：被告何巧盈雖有於附表一編號1 、2 所示時間接 聽郭筱琪、孫毓婷之來電，但係因被告何巧盈斯時與鄭翔懌 為同居男女朋友關係，而順手接聽鄭翔懌手機來電而已，並 無涉及販賣或幫助販賣毒品之犯行；又附表一編號3 、5 所 示時間，被告何巧盈雖有接聽呂怡瑩之來電並代呂怡瑩轉達 購買毒品之意予鄭翔懌知悉，惟此部分應僅係構成販賣毒品 之幫助犯；至於被告何巧盈與呂怡瑩雖於附表一編號4 所示 時間亦有聯繫，然亦無涉及販賣或幫助販賣毒品之犯行云云 。
㈡經查：
1.就附表一編號1 之部分，有下列證據可資佐證： ⑴證人郭筱琪於偵查中證稱：門號0000000000號是我在使用的 電話；我所持有（施用）之第三級毒品K 他命都是在101 年 8 月初以後，每次以新臺幣（下同）1500元代價，分別向何 巧盈（綽號巧巧）、鄭翔懌（綽號小毛）、鄭翔駿（綽號蟲 蟲）等3 人購買，購買4 公克之K 他命，交易地點都是林森 北路鄭翔懌住處。我都是以我前開門號打給門號0000000000 號與何巧盈、鄭翔懌、鄭翔駿聯絡；他們電話都互相使用， 我打電話過去買毒時要看當時是誰接的電話，他們3 人都有 接過我的電話，跟我聯繫買毒品的事，交貨也是他們3 人都 有跟我交貨過。我都是詢問他們在何處後，我直接到那裡找 他們購買K 他命毒品。101 年8 月6 日22時50分53秒，有完 成交易等語（見偵卷三第80至82頁）。其於本院審理時亦證 稱：（經辯護人提示通聯譯文）101 年8 月6 日18時22分21
秒之通話，使用門號0000000000號接聽之人是男或女，我沒 有印象，但後面交易拿毒品給我的人是男生；買毒品時，電 話中都是問對方在哪裡，然後約地點碰面，因為我都是買固 定數量、金錢的毒品，所以不需要在電話中多說，我撥打門 號0000000000號都是為了要購買毒品；我買毒品都是買4 公 克，1500元；（經檢察官提示通聯譯文）101 年8 月6 日18 時22分21秒到同日22時50分53秒的譯文，是在聯繫購買毒品 ，當天有完成交易拿到毒品等語（見本院卷三第4 頁背面至 第6 頁）。
⑵證人即同案被告鄭翔懌於偵查中亦證稱：臺北市○○區○○ ○路000 號10樓之5 房屋是我弟弟鄭翔駿出面承租，平常都 是我與何巧盈在住，門號0000000000號是我在使用。（經檢 察官提示前開門號與郭筱琪通聯譯文）通話內容都是我與郭 筱琪在交易毒品時的通話，何巧盈只是幫忙聽電話。101 年 8 月6 日下午6 時22分在我林森北路住處以1500元賣公3.6 克1 包K 他命給郭筱琪，由何巧盈接電話，我交貨等語（見 偵卷三第13至15頁、第19頁）。
⑶復有郭筱琪使用手機門號0000000000號於101 年8 月6 日18 時22分21秒，撥打手機門號0000000000號並由何巧盈接聽， 通話內容為：「郭筱琪：你有在忙嗎？何巧盈：沒有啊。郭 筱琪：你在家喔？何巧盈：對啊。郭筱琪：那我等一下到你 家樓下打給你。何巧盈：好。」之通訊監察譯文，及郭筱琪 於同日22時50分53秒再度撥打前開門號，並告知「我到了」 等語之通訊監察譯文在卷可參（見偵卷二第98頁、第100 頁 背面）
⑷佐以被告何巧盈於本院準備程序時自陳：我知道鄭翔懌有在 販賣第三級毒品等語，且對於伊確有接聽前開電話而與郭筱 琪聯繫，聽到郭筱琪電話中表示「我到了」，或「在家嗎」 ，便知悉是要來購買毒品，即轉知鄭翔懌等節亦不爭執（見 本院卷一第81頁、第88頁、第115 頁背面）。是綜合前開證 人郭筱琪、鄭翔懌之證述、被告何巧盈之部分自白及卷附通 訊監察譯文，足認被告何巧盈確有如附表一編號1 所示，於 接聽郭筱琪之來電後，經由郭筱琪詢問「你在家喔」並表示 要到被告何巧盈之住處等語，得知郭筱琪有意前來交易愷他 命，猶將此情告知同案被告鄭翔懌，俾鄭翔懌於附表一編號 1所示時、地與郭筱琪完成愷他命交易等情明確。又證人郭 筱琪雖證稱其是以1500元購買「4公克愷他命1包」，與證人 鄭翔懌證稱其所販賣之愷他命係「3.6公克1包」略有出入， 然衡以實際交易之愷他命數量為何，當以親自量取毒品分裝 交付之證人鄭翔懌最為清楚，況證人郭筱琪主觀上雖欲購買
4公克之愷他命，亦不能排除鄭翔懌為增加販毒利潤而僅實 際填裝3.6公克之愷他命即充當4公克之愷他命販售之可能， 是此部分毒品交易之數量應以證人鄭翔懌所證之「3.6公克1 包」較為可採。
⑸起訴書附表編號2 雖記載此部分販賣毒品時間為101 年8 月 6 日18時22分，然稽以上述通訊監察譯文可知，該時間係郭 筱琪撥打電話與被告何巧盈聯繫購買毒品之時間，俟郭筱琪 依約抵達交易地點「臺北市○○區○○○路000 號10樓之5 」即被告何巧盈與鄭翔懌斯時住處後，始與出面之鄭翔懌完 成交易，從而自應以其撥打電話表示其已抵達上開交易地點 之時間即同日22時50分53秒許做為實際交易時間。起訴書附 表編號2 此部記載，未盡精確，應予更正，併此指明。 2.就附表一編號2 之部分，有下列證據可資佐證： ⑴證人孫毓婷於偵查中證稱：門號0000000000號是我在使用的 電話；門號0000000000號是鄭翔懌（綽號小毛）使用的電話 ，有時是何巧盈代為接聽應答，101 年8 月11日4 時16分我 以上開門號打電話給鄭翔懌，想要購買K 他命，當時是接電 話與我應答的人是何巧盈，是用1300元買5 公克K 他命，在 鄭翔懌住處交貨等語（見偵卷三第74至75頁）。其於本院審 理時亦證稱：我施用K 他命的來源是打電話去給鄭翔懌，有 時候是男生接，有時是女生接電話，再過去被告林森北路住 處找他們，我去時有時被告何巧盈、鄭翔懌、鄭翔駿3 人都 會在，有時3 人不會都在。有時他們會將K 他命裝在夾鏈袋 ，放在鋁箔包空的飲料盒裡面交給我。我平常不會打電話給 被告何巧盈、鄭翔懌或鄭翔駿，只有要買K 他命才會打電話 給他們。我當時使用的電話是0000000000號。每次價格1 包 是1500至2000元，數量部分他們說1 包是5 公克。（經檢察 官提示通聯譯文）101 年8 月11日凌晨4 時16分25秒至凌晨 5 點1 分32秒之通話，我打電話過去要買K 他命，這通電話 是何巧盈接的，我過去拿K 他命時，交付毒品的是被告何巧 盈、鄭翔懌、鄭翔駿3 人其中1 人。101 年8 月10日晚上11 點56分51秒至101 年8 月11日凌晨5 點1 分32秒間，應該是 購買2 次K 他命，8 月11日凌晨12點46分31秒電話中叫他們 開門那次有買到1 次K 他命，8 月11日凌晨5 點1 分32秒我 說：「到了」，對方說：「好」，那次也買到1 次K 他命等 語（見本院卷一第196 頁背面、第197 頁背面至198 頁背面 ）。
⑵證人即同案被告鄭翔懌於偵查中亦證稱：101 年8 月11日晚 上4 時16分，地點在我林森北路住處，以1500元賣3.6 公克 1 包K 他命給孫毓婷，是何巧盈聯絡，我交貨等語（見偵卷
三第22頁）。
⑶並有孫毓婷使用手機門號0000000000號於101 年8 月11日4 時16分25秒，撥打手機門號0000000000號並由何巧盈接聽， 通話內容為：「孫毓婷：我們過去喔。何巧盈：好。」之通 訊監察譯文，及孫毓婷於同日5 時1 分32秒再度撥打前開門 號，並告知「到了」等語之通訊監察譯文在卷可參（見偵卷 一第163 頁背面）。
⑷佐以被告何巧盈於本院準備程序時自陳：我知道鄭翔懌有在 販賣第三級毒品等語，且對於伊確有接聽前開電話而與孫毓 婷聯繫乙節亦不爭執（見本院卷一第81頁、第115 頁背面） 。是綜合前開證人孫毓婷、鄭翔懌之證述、被告何巧盈之部 分自白及通訊監察譯文，足認被告何巧盈確有如附表一編號 2 所示接聽孫毓婷之來電，且因孫毓婷僅有為購買愷他命之 需求，方會聯繫被告何巧盈等人，是被告何巧盈接聽電話時 當已知悉孫毓婷有意前來購買愷他命，猶將此情告知同案被 告鄭翔懌，俾鄭翔懌於附表一編號2 所示時、地與孫毓婷完 成愷他命交易等情明確。又證人孫毓婷於偵查中先證稱其是 以1300元購買「5 公克愷他命1 包」，於本院審理時又稱證 稱所購買的愷他命「價格係1500至2000元，數量部分他們說 是5 公克1 包」，核與證人鄭翔懌證稱其所販賣之愷他命係 「3.6 公克1 包，1500元」略有出入，然衡以實際交易之愷 他命數量及金額為何，當以親自量取毒品分裝出售並收取價 金之證人鄭翔懌最為清楚，況證人孫毓婷主觀上雖欲購買5 公克之愷他命，亦不能排除鄭翔懌為增加販毒利潤而僅實際 填裝3.6 公克之愷他命即充當5 公克之愷他命販售之可能， 是此部分毒品交易之數量應以證人鄭翔懌所證之「3.6 公克 1 包，1500元」較為可採。
⑸起訴書附表編號41原誤載此部分販賣毒品時間為101 年8 月 11日16時16分，然嗣經公訴檢察先於本院102 年2 月21日準 備程序時當庭以言詞並提出補充理由書更正該時間為同日「 4 時16分」，復於本院103 年1 月16日審理時再度以言詞更 正確切交易時間為同日「5 時1 分32秒」左右（見本院卷一 第202 頁背面）。稽以上述通訊監察譯文可知，101 年8 月 11日4 時16分乃孫毓婷撥打電話與被告何巧盈聯繫購買毒品 之時間，俟孫毓婷依約抵達交易地點「臺北市○○區○○○ 路000 號10樓之5 」即被告何巧盈與鄭翔懌斯時住處後，始 與出面之鄭翔懌完成交易，從而自應以其撥打電話表示已抵 達上開交易地點之時間即同日5 時1 分32秒許做為實際交易 時間甚明。
3.附表一編號3至5之部分，有下列證據可資佐證：
⑴證人呂怡瑩於偵查中證稱：門號0000000000號是我在使用的 電話；我所施用之K 他命是向綽號巧巧的何巧盈電話購買後 ，由綽號小毛的鄭翔懌拿毒品給我，共買過3 次。購買方式 是以我手機門號0000000000號打給何巧盈手機門號00000000 00號。我與何巧盈是朋友。101 年7 月7 日15時39分24秒， 有完成交易，購買了1500元，重量約3 點多公克的K 他命， 7 月28日23時1 分18秒，有交易完成，購買了1500元，重量 約3 點多公克的K 他命，8 月7 日12時22分17秒，有交易成 功，購買了1500元，重量約3 點多公克的K 他命。3 次都是 綽號小毛的鄭翔懌拿毒品給我，我都是打電話給何巧盈說要 買K 他命。「送湯」就是指送K 他命等語（見偵卷三第123 至124 頁）。其於本院審理時亦證稱：我跟何巧盈是朋友， 我拜託何巧盈幫我找鄭翔懌拿K 他命，因為之前有跟何巧盈 聊天知道鄭翔懌有K 他命，我有打電話給何巧盈，請他幫我 找鄭翔懌買K 他命。（經辯護人提示通聯譯文）101 年7 月 7 日、7 月28日23時01分18秒、8 月7 日12時22分17秒這3 通電話是我跟何巧盈的對話。7 月7 日、8 月7 日電話中， 我說「送一碗湯」就是送K 他命的意思。這兩次都是鄭翔懌 送K 他命給我。我使用的門號是0000000000號。（經檢察官 提示通聯譯文）101 年8 月7 日12時22分17秒、13時11分01 秒、13時59分48秒這3 通電話都是跟何巧盈通話。我購買K 他命的來源是鄭翔懌，因為之前跟何巧盈聊天時他有說他男 朋友鄭翔懌那邊找得到K 他命。何巧盈是幫我轉達鄭翔懌我 要買K 他命的事情。我打電話給何巧盈，何巧盈都知道我是 要跟鄭翔懌購買K 他命。7 月28日那天情形我現在不記得， 但偵查中證述7 月28日那次鄭翔懌也有送Ｋ他命到我康定路 的家，有完成交易等語時並無說謊。萬華依琳家是我康定路 的住處，環河是我有段時間住在外面的環河北路的住處，詳 細地址不記得了。8 月7 日那次鄭翔懌的K 他命是送到我環 河北路的住處等語（見本院卷第159 頁背面至160 頁背面、 第161 頁至162 頁背面）。
⑵並參以卷附下列通訊監察譯文（見偵卷二第19頁、第52頁正 背面、第105 頁、偵卷三第105 至106 頁）： ①呂怡瑩使用手機門號0000000000號與被告何巧盈使用手機門 號0000000000號於101 年7 月7 日15時39分21秒之通話：「 呂怡瑩：巧巧幫我送一碗湯。何巧盈：在哪裡？呂怡瑩：在 萬華依琳（音譯）家。」
②被告何巧盈使用手機門號0000000000號與鄭翔懌使用手機門 號0000000000號於101 年7 月28日23時1 分3 秒之通話：「 鄭翔懌：打給瑩瑩說我快到了。何巧盈：好。」被告何巧盈
隨即於同日23時1 分18秒以前開門號與呂怡瑩前揭門號聯繫 ：「呂怡瑩：他出門了嗎？何巧盈：剛好要到了。」同日23 時9 分6 秒，被告何巧盈又與鄭翔懌以前開門號通話：「鄭 翔懌：你有打嗎？何巧盈：有啊。鄭翔懌：怎麼那麼久。何 巧盈：我再打。」隨後被告何巧盈即於同日23時10分2 秒再 撥打呂怡瑩前開門號通話：「何巧盈：到啦你下去。呂怡瑩 ：好。」
③呂怡瑩與被告何巧盈使用前開手機門號0000000000號於101 年8 月7 日12時22分17秒之通話：「呂怡瑩：可以幫我送一 碗湯嗎？何巧盈：在家嗎環河？呂怡瑩：環河」、同日13時 11分1 秒之通話：「呂怡瑩：你們出門了嗎？何巧盈：他剛 出門」。又參手機門號0000000000之持用人於同日13時48分 1 秒與不詳門號0000000000號通話時，曾自陳「（你是小毛 還是蟲蟲？）小毛」等語，可知當時該門號0000000000號乃 鄭翔懌所持用，而鄭翔懌復於同日13時59分13秒以該門號00 00000000號與被告何巧盈前開門號聯繫：「鄭翔懌：幫我跟 瑩瑩說我快到了。何巧盈：好。」被告何巧盈旋於同日13時 59分48秒與呂怡瑩以前開門號聯繫：「何巧盈：到囉。呂怡 瑩：好。」
⑷佐以被告何巧盈於本院準備程序時自陳：我知道鄭翔懌有在 販賣第三級毒品等語，且對於伊確有接聽前開電話而與呂怡 瑩聯繫，並於附表一編號3 、5 所示時間將呂怡瑩要購買愷 他命之訊息轉知予鄭翔懌等節亦不爭執（見本院卷一第81頁 、第88頁、第115 頁），可見被告何巧盈確有如附表一編號 3 、5 所示，於接聽呂怡瑩之來電後，經由呂怡瑩表示「送 一碗湯」等語，得知呂怡瑩有意購買愷他命，猶此情告知同 案被告鄭翔懌，俾鄭翔懌於附表一編號3 、5 所示時、地與 呂怡瑩完成愷他命交易等情明確。另參以證人呂怡瑩與何巧 盈為朋友關係，其乃透過何巧盈與鄭翔懌聯繫愷他命交易事 宜等節，業據證人呂怡瑩證述明確，已如前述，由此可知證 人呂怡瑩與鄭翔懌間僅為愷他命買家與賣家之關係，無何交 誼可言，基此可見鄭翔懌於附表一編號4 所示時間，如通訊 監察譯文所示前往呂怡瑩住處，且指示被告何巧盈轉知呂怡 瑩其即將抵達時，其目的顯係為與呂怡瑩當面完成毒品交易 甚明，且此情被告何巧盈亦斷無不知之理，此觀被告何巧盈 亦如前開通訊監察譯文所示，立即撥打電話通知證人呂怡瑩 下樓，而示意呂怡瑩至住處樓下與鄭翔懌完成毒品交易等情 可彰，從而被告何巧盈確有如附表一編號4 所示，為呂怡瑩 、鄭翔懌居間聯繫毒品交易事宜，以便鄭翔懌於附表一編號 4 所示時、地與呂怡瑩完成愷他命交易等情，亦甚明灼。又
證人呂怡瑩雖證稱其皆是以1500元購買「3 點多公克」的K 他命，而未能明確指證其所購買毒品之確切數量，惟參證人 鄭翔懌證稱其所販賣之愷他命「每包係3.6 公克」等語（見 偵卷三第14頁），可知鄭翔懌當時販售予呂怡瑩之愷他命重 量即應為3.6 公克無訛，是以附表一編號3 至5 所示各該販 賣愷他命情事，均堪認定。
⑸起訴書附表編號52、53雖記載各該販賣毒品時間為101 年7 月28日23時1 分18秒、同年8 月7 日12時22分17秒，然稽以 上述通訊監察譯文可知，該時間僅係呂怡瑩撥打電話與被告 何巧盈聯繫購買毒品或確認鄭翔懌交付毒品狀況之時間，俟 鄭翔懌依約前往「臺北市○○區○○路00巷0 ○0 號」、「 臺北市○○區○○○路0 段000 號2 樓」即呂怡瑩斯時之住 居所後，始與呂怡瑩完成交易，從而自應分別以鄭翔懌抵達 上開交易地點，並指示被告何巧盈通知呂怡瑩前來交易之時 間即101 年7 月28日23時10分2 秒、同年8 月7 日13時59分 48秒許做為實際交易時間。起訴書附表編號52、53此部分記 載，未盡精確，應予更正。又依證人呂怡瑩於101 年9 月11 日偵查時之居所為「臺北市○○區○○○路0 段000 號2 樓 」，有其該次訊問筆錄可佐（見偵卷三第123 頁），再稽之 其前開證稱：「8 月7 日那次鄭翔懌的K 他命是送到我環河 北路的住處」等語，亦可見其該次與鄭翔懌實際交易地點， 即為其上開環河南路之居所甚明，至於其所稱居於「環河北 路」云云，衡情當屬口誤而已，公訴意旨指稱本次交易係在 證人呂怡瑩康定路之住處完成交易，尚有誤會，應一併更正 ，均附此敘明。
4.按愷他命等毒品，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價 格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需 求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度， 以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機 動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各 種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異 ，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致 。因之販賣利得，除經被告坦承，或因帳冊記載致價量至臻 明確外，確實難以究其原委。然按一般民眾之普遍認知，毒 品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴且重 罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒 品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或於自 身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏之理，而平添 為警查獲之可能。從而，除確有反證足資認定係基於某種非 圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差
價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，致知過坦 承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。查 本件並無證據顯示被告何巧盈、鄭翔懌確係以同一價量委買 或轉售愷他命而未牟利，且被告何巧盈、鄭翔懌與附表一所 示交易對象間，亦均非有何至親情誼，交情僅係一般，苟被 告何巧盈、鄭翔懌等人於毒品交易中未蒙其利，豈有甘冒重 刑而以原價或低價販賣毒品之理；況參證人鄭翔懌於偵查中 所證：愷他命伊係以每公克200 元購買等語（見偵卷三第14 頁），據此換算3.6 公克之愷他命1 包成本約為720 元，然 被告何巧盈、鄭翔懌卻以1500元出售，堪認有牟利之情，甚 為顯然，是渠等主觀上確有販賣第三級毒品以營利之意圖， 自足認定。
㈢被告何巧盈雖否認有前開販賣第三級毒品情事，且其辯護人 亦以前開情詞為其辯護。然查：
⑴被告何巧盈前於準備程序中就郭筱琪電話中表示「我到了」 ，或「在家嗎」等語，其便知悉是要來購買毒品乙節並無爭 執，已如前述，可見被告何巧盈於接聽該等郭筱琪來電時， 即已知此通電話乃磋商毒品交易之電話。又參證人孫毓婷前 揭所證：我聯繫被告何巧盈、鄭翔懌之目的，均係為購買愷 他命等語，可見證人孫毓婷與被告何巧盈、鄭翔懌間，僅有