臺灣臺中地方法院民事判決 104年度訴字第2085號
原 告 元大商業銀行股份有限公司
法定代理人 范志強
訴訟代理人 林育輝
參加訴訟人 京城商業銀行股份有限公司
法定代理人 戴誠志
訴訟代理人 蔡宜璋
被 告 陳高淑貞
訴訟代理人 陳盈壽律師
上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國104年12月21日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
本院一０三年度司執字第九三七四Ｏ號強制執行事件，於民國一百零四年六月三十日製作之分配表，其中次序三所列被告陳高淑貞之執行費分配金額新臺幣叁萬壹仟叁佰肆拾捌元、次序十九所列被告陳高淑貞之第二順位抵押權分配金額新臺幣叁佰玖拾壹萬捌仟肆佰捌拾貳元，均應予以剔除。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
壹、程序事項：
按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起 見，於該訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第58條第1項 定有明文。又民事訴訟法第58條第1項所稱有法律上利害關 係之第三人，係指第三人在私法或公法上之法律關係或權利 義務，將因其所輔助之當事人受敗訴判決有致其直接或間接 影響之不利益，倘該當事人獲勝訴判決，即可免受不利益之 情形而言，且不問其敗訴判決之內容為主文之諭示或理由之 判斷，祇須其有致該第三人受不利益之影響者，均應認其有 輔助參加訴訟之利益而涵攝在內，以避免裁判歧異及紛爭擴 大或顯在化（最高法院97年度台抗字第414號裁定意旨參照 ）。查本件參加人京城商業銀行股份有限公司（下稱京城銀 行）係併案聲請強制執行(本院103年度司執二字第127697號 、104年度司執二字第24224號)之普通債權債權人，倘本件 原告受勝訴判決，亦即被告陳高淑貞就系爭分配表上所載優 先受償之金額應予剔除，將影響參加人就強制執行可分配受 償之金額，業經本院調取前揭強制執行事件全卷核閱無訛， 足認參加人對於本件訴訟有法律上之利害關係，是參加人為 輔助原告而聲請參加訴訟，尚非於法不合，併此敘明。貳、實體部分
一、原告主張：
㈠、原告與訴外人即債務人于祥麒間清償債務強制執行事件，前 經本院以103年度司執字第93740號受理（下稱系爭執行事件 ），並就于祥麒所有之台中市○區○○路○段000巷0號建物 （建號3956）及台中市北區錦村段307-1、308-4、310-6、 310-16、310-4地號土地（下稱系爭不動產）拍定，已於104 年6月30日作成分配表，並定期於104年7月28日10時實施分 配。被告為系爭不動產之第二順位抵押權人，抵押債權新台 幣（下同）400萬元，前於104年3月13日具狀聲明參與分配 行使抵押權，惟該抵押權擔保之債權即附表所示之本票債權 （下稱系爭本票債權）請求權已於99年3月1日因時效而消滅 ，其後被告未於5年間實行抵押權（即104年3月1日），依民 法第880條規定，其抵押權消滅。因債務人于祥麒怠於行使 時效抗辯，原告為保全債權，自得依民第242條規定，代位 行使等語。並聲明：如主文第1項所載。
㈡、對被告抗辯之陳述：
1.被告陳高淑貞所陳其與于漢江之金錢往來均為現金交易，而 於93年12月會算後，得知雙方借款總額為400萬元，然被告 未能提出其與于漢江之金錢往來紀錄，雙方如何會算債務金 額？被告與于漢江間之債權是否真實存在，應由主張抵押債 權存在之被告負舉證責任。
⒉被告陳高淑貞所陳其於96年2月間，因于漢江無法按月支付 利息又無法清償本金，雙方協商之後，于漢江經于祥麒同意 ，將于祥麒所有系爭不動產設定第二順位抵押權予被告，以 擔保借款本金，另系爭不動產之租金收入改由被告收取，充 作利息，然實際上被告於95年10月31日即與承租人楊國東訂 立契約，與被告前揭所述96年2月間之時間不符。又租約中 約定：「每期貳個月份，現金應於每期1日前繳付，無論任 何理由不得拖延或拒納。」，則與被告提出以證明給付租金 之存摺存提資料不符（其內並無承租期間95年11月1日至96 年10月31日之匯款紀錄，房租收(付)款明細欄亦無收租紀錄 ；96年10月31日至99年10月30日承租期間內之匯款紀錄，匯 款人則為第三人楊志中、普安禮儀公司、普安禮儀社楊國東 ，匯款時間與租約所載「每期貳個月份，現金應於每期1日 前繳付亦不吻合），難認有以租金抵充利息之實，即無被告 辯稱因承認而中斷時效問題。
⒊被告陳高淑貞與于祥麒所設定的最高限額抵押權400萬元， 係於96年3月12日登記，其與債務人于祥麒之債務發生日係 早於最高限額抵押權登記日，參照被告與于祥麒間抵押權設 定契約書記載，因被告陳高淑貞與債務人于祥麒並未特別將 過去已發生之債權約定納入系爭最高限額抵押權之擔保範圍
，故在系爭最高限額抵押權之擔保範圍內，實無任何債權存 在。
⒋消滅時效部分，被告雖曾於96年3月12日向鈞院聲請本票裁 定(本票上法院戳章註記)，惟本票裁定並無中斷時效之效力 ；依民法第130條規定，持票人對於已取得執行名義之本票 ，須於本票裁定確定後6個月內開始強制執行或聲請強制執 行，始能保持時效中斷之效力，否則即視為不中斷。被告陳 高淑貞僅對債務人于祥麒取得本票裁定，而未聲請強制執行 以中斷時效，被告陳高淑貞所持由債務人于祥麒簽發之系爭 本票債權即未因時效中斷而消滅。
二、參加人之陳述：援用原告所為主張及陳述，另本院104年度 中簡字第1767號案件，業經提起上訴在案。三、被告則以：
㈠、被告與債務人于祥麒之父于漢江為朋友關係，90年間，于漢 江經常向被告調錢週轉，均以現金交付；詎於93年12月間， 于漢江經營古董生意不善，在外積欠多筆債務，被告為確保 債權，要求其還款，經會算後于漢江所借款項總額為400萬 元，因于漢江無法清償，乃提供其子即債務人于祥麒所簽發 如附表所示本票作為擔保，約定若未清償，每月應付利息2 萬元，故系爭本票面額合計500萬元，其中多出100萬元為利 息之擔保。嗣於96年2月間，于漢江無法按月支付本息，經 協商後，于漢江經于祥麒同意，於96年3月12日以于祥麒所 有系爭不動產為被告設定第二順位抵押權，以擔保借款本金 ，並以系爭不動產之租金收入改由被告收取，充作利息，且 由被告與承租人即訴外人楊國東重新簽訂租約，被告迄今仍 在收取利息，可認債務人于祥麒承認其所簽署系爭本票債務 ，依民法第129條第1項第2款規定，本票債務之消滅時效因 債務人承認而中斷，至今時效仍未完成，原告主張系爭本票 債權及抵押權時效均已完成，即有誤會，其依民法第242條 主張代位行使權利，亦無依據。
㈡、又原告所提分配表異議之訴之執行程序（即系爭執行事件） ，前經其他債權人京城銀行以相類似理由提出分配表異議之 訴，已遭本院以104年度中簡字第1767號判決駁回在案。並 聲明：原告之訴駁回。
四、本院之判斷：
㈠、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金 額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀 ，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得 向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議 之訴。強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段分別定有
明文。查原告與債務人于祥麒間清償債務強制執行事件，前 經本院104年度司執二字第24352號強制執行事件受理，並併 入103年度司執二字第93740號執行案件參與分配（即系爭執 行事件），於104年6月30日作成分配表並定於同年7月28日 10時分配，原告已於104年7月22日(分配期日前一日之前)， 具狀對上揭分配表所列被告之債權聲明異議，並向本院民事 執行處提出起訴證明，業經調閱系爭執行事件卷宗核閱屬實 。是原告提起本件分配表異議之訴，程序上合於前揭強制執 行法規定，合先敍明。
㈡、又被告前於104年3月13日以其對于祥麒所有系爭不動產有第 二順位最高限額抵押權400萬元為由（以下稱系爭第二順位 抵押權），聲請對系爭執行事件參與分配，本院於同年6月 30日作成分配表，將被告參與分配之執行費31,348元列入次 序3優先分配，將被告系爭第二順位抵押權列入次序19，優 先分配3,918,482元，除經本院依職權調卷系爭執行事件全 卷核閱屬實外，並有系爭執行事件執行金額分配表、被告聲 請參與分配聲請狀、系爭本票、他項權利證明書及抵押權設 定契約書等影本在卷可佐（詳本院卷第9至21頁），足堪認 定。原告以系爭第二順位抵押權未特別將系爭本票債權納入 抵押權擔保範圍，自非抵押權效力所及，且所擔保之系爭本 票債權已罹於時效，因被告未於時效完成後5年間實行抵押 權，其抵押權消滅，而于祥麒怠於主張時效抗辯，原告自得 代位于祥麒向被告主張時效抗辯等語；被告則以系爭本票債 權為系爭第二順位抵押權擔保之債權，請求權時效因于祥麒 之承認而中斷，至今時效仍未完成為辯。故本件爭執者為： ⑴系爭本票債權是否為系爭第二順位抵押權擔保之範圍；⑵ 系爭本票債權請求權是否因罹於時效而消滅；⑶系爭執行事 件執行金額分配表所列次序3、19之分配金額，是否應予剔 除。
㈢、按「稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產 為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最 高限額內設定之抵押權。最高限額抵押權所擔保之債權，以 由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限。 」，民法第888條之1第1項、第2項定有明文。前揭規定，係 於96年3月28日由總統令公布修正，該新修正公布之民法第 881條之1於公布後6個月（即96年9月28日）施行，而系爭第 二順位抵押權於96年3月12日設定登記，係在前開條文施行 之前，惟上開法條既經修正公布，縱尚未施行，依民法第1 條之規定，仍得以之為「法理」，而應適用該修正公布之規 定（最高法院98年度台抗字第911號、102年度台上字第154
號民事裁判參照）。又在96年3月28日民法物權編修正並增 訂最高限額抵押權之相關規定前，最高限額抵押權所擔保之 債權，仍以一定範圍內之法律關係所發生之債權為限，並未 當然包括債務人與抵押權人間所有法律關係所發生之一切債 務（最高法院90年台上字第1164號、95年台上字第2802號裁 判參照）。所謂最高限額之抵押契約，固係指所有人提供抵 押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生 及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。而於設定抵 押權時已存在之債權，必須於抵押權設定契約訂明為其擔保 範圍，始為抵押權效力所及；最高限額之抵押契約固得將現 在已發生及將來可能發生之債權約定為擔保債權。惟抵押契 約約定有存續期間者，訂立契約之目的，顯在擔保存續期間 內所發生之債權，則應以存續期間所發生之債權，始為抵押 權效力所及（最高法院民事88年度台上字第594號、88年台 上字第1879號裁判要旨參照）。依卷附系爭第二順位抵押權 設定契約書記載（見本院卷20至21頁），「擔保權利總金額 ：最高限額新臺幣肆佰萬元正」、「債務清償日期：不定期 限」、「權利存續期限：不定期限」，並未將已存在之系爭 本票債權特別約定為系爭第二順位抵押權所擔保之債權，亦 未記載該最高限額抵押權係從屬於某一特定範圍之法律關係 ，所擔保之債權顯無從特定。揆諸前揭說明，系爭本票債權 是否為系爭第二順位抵押權所擔保之範圍，即非無疑。㈣、次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277條前段定有明文。系爭第二順位抵押權 設定契約書未約定擔保已發生之系爭本票債權，而被告主張 係擔保系爭本票債權，然為原告所否認，依前揭說明，原告 自應就系爭本票債權為系爭第二順位抵押權所擔保之範圍， 負舉證責任。被告雖以前詞置辯，並提出房屋租賃契約書2 件、被告存摺存提紀錄節本等影本為證(見本院卷第42至60 頁）。惟：
⑴觀之于祥麒簽發之系爭本票，發票日分別為94年1月5日（如 附表編號1）、94年3月1日（如附表編號2），發票日既有先 後，依正常簽發情形，附表編號1之本票應屬先為簽發，繼 而簽發附表編號2之本票，然而附表編號1之本票號碼（即 WG0000000號）竟排列在附表編號2（即WG0000000號）之後 ，顯與常情迥異；又系爭本票之面額合計500萬元，如其中 100萬元為利息，且均為確定之數額，既為擔保該已發生之 系爭本票債權而設定抵押權，何以係設定系爭第二順位最高 限額抵押權，金額400萬元，而非設定普通抵押權。復于祥 麒前曾提供臺中市○村段00000地號土地及同段2826建號之
不動產供被告於95年11月20日設定普通抵押權，該抵押權設 定契約書記載「債務清償日期：99年12月31日限」、「權利 存續期限：95年11月1日起至99年12月31日止」，並經被告 於參與分配聲請狀提出前揭普通抵押權之他項權利證明書及 抵押權設定契約書為證（詳本院卷第89至91頁），以前揭普 通抵押權設定之日期及設定契約書之記載觀之，系爭本票債 權與前揭普通抵押權之設定所存之密切關係顯較系爭第二順 位抵押權為深。
⑵即使被告提出其與第三人楊國東訂立之房屋租賃契約書、被 告臺中銀行存摺存提紀錄為證，然而至多僅能證明被告曾與 楊國東就系爭不動產訂立租賃契約，難以證明系爭本票債權 為系爭第二順位抵押權所擔保之債權。何況，依承租期間95 年11月1日至96年10月31日之租賃契約書言，契約記載每月 租金1萬5千元，每二個月應於每期1日前繳付，則繳付之日 期應為95年11月1日、96年1月1日、96年3月1日、96年5月1 日、96年7月1日、96年9月1日，每次繳付3萬元，除第一期 已記載於契約書「房租收、付款明細欄」外，未見被告提出 其他各期之收取租金記錄；依承租期間96年10月31日至99年 10月30日之租賃契約書言，租金及繳付方式均同前，繳付之 日期應為96年11月1日、97年1月1日、97年3月1日、97年5月 1日、97年7月1日、97年9月1日，依此類推，且每次應付租 金3萬元，經核對被告臺中銀行存摺存提紀錄，97年2月、4 月、5月雖有楊志中、普安禮儀公司之匯款紀錄，惟匯款時 間均與應付時間不符，匯款金額亦非3萬元，除難以證明楊 國東係為支付租金而匯款外，亦難證明系爭本票債權為系爭 第二順位抵押權之擔保債權。
⑶再以證人楊國東到庭證述：96年至97年，于祥麒說欠被告錢 ，所以以後要用房租抵債，房租由被告收取，也重新訂立租 賃契約，租金由1萬5千元降到1萬2千元，一個月或兩個月付 一次，現在還在租，有時開支票有時付現金，有時我兒子楊 志中付，也是開支票付，付租金日期被告給我們方便，有時 被告打電話來才付，現在的租約到108年，匯款次數很少， 大部分是開支票或付現金，但不會以我經營之普安禮儀公司 匯款，有時扣除匯費30元祇匯29,970元，沒有匯過2萬4千元 情形等語（見本院卷第90至91頁）以觀，除與被告所提前揭 存摺存提紀錄顯示楊志中曾多次匯款、普安禮儀公司或禮儀 社曾經匯款、曾有匯款金額2萬4千元情形不合外，亦與證人 楊國東於系爭執行事件103年12月19日執行現場所述系爭執 行標的無書面租賃契約，亦無租期及確定租金約定等語有異 （詳本院卷第92至93頁），顯見被告與楊國東就系爭不動產
有無訂立租賃契約，實非無疑，惟與系爭本票債權是否為系 爭第二順位抵押權之擔保債權一節，並無關聯。 ⑷綜上所述，被告未能舉證證明系爭本票債權乃系爭第二順位 抵押權所擔保之債權，自難信其此部分主張為真實。既被告 未能就此部分舉證證明之，則系爭本票債權請求權是否因罹 於時效而消滅，即無究明之必要。
㈤、按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己 之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限， 民法第242條定有明文。此項代位權行使之範圍，就同法第 243條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利 之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假 扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴 訟等，債權人皆得代位行使（最高法院69年台抗字第240號 判例要旨參照）。經查原告與被告均為系爭執行事件之債權 人，第三人于祥麒為系爭執行事件之債務人，足見原告與被 代行者于祥麒間有債權債務關係存在。于祥麒若有怠於行使 其權利之情事，原告為保全其債權，自得以自己之名義，行 使其權利。本件被告據以參與分配之系爭第二順位抵押權所 擔保之本票債權既不存在，原告並已於分配期日前之104年7 月22日以此為理由具狀向系爭執行事件聲明異議，然系爭執 行事件仍據以作成分配表，並通知于祥麒，于祥麒對於系爭 本票債權非屬系爭第二順位抵押權之擔保範圍，並未積極行 使其抗辯權，顯係怠於行使權利，原告代位于祥麒行使其拒 絕給付之抗辯權，自屬合於法律規定。
㈥、綜上所述，系爭本票債權並非系爭第二順位抵押權所擔保之 債權，且經原告代位執行債務人于祥麒行使抗辯權拒絕給付 ，被告自不得據以受分配拍賣于祥麒所有系爭不動產之拍定 款項。系爭執行事件於104年6月30日製作之強制執行金額分 配表依據被告聲請參與分配之系爭第二順位抵押權所為之分 配，其中分配次序3、19即有違誤，應予剔除。從而，原告 提起分配表異議之訴，請求將系爭分配表中，被告依據前揭 抵押權所受分配次序3，執行費31,348元、次序19，第二順 位抵押權3,918,482元，均應予以剔除，為有理由，應予准 許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與本件判決 結論無影響，爰不一一論述，附此說明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條，判決如主文。中 華 民 國 105 年 1 月 4 日
民事第五庭 法 官 李蓓
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。附表：
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│編號│發票人│發票日 │票面金額│到期日 │受款人 │票號 │
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│ 1 │于祥麒│94年1月5日│200萬元 │96年3月1日│陳高淑貞│WG0000000 │
├──┼───┼─────┼────┼─────┼────┼─────┤
│ 2 │于祥麒│94年3月1日│300萬元 │96年3月1日│陳高淑貞│WG0000000 │
└──┴───┴─────┴────┴─────┴────┴─────┘
中 華 民 國 105 年 1 月 4 日
書記官 許瓊文
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