臺灣臺中地方法院民事判決 104年度簡上字第256號
上 訴 人 楊青洲
被上訴人 林松虎
訴訟代理人 吳淑芬律師(於民國105年1月15日終止委任)
上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國104年4
月21日本院臺中簡易庭103年度中簡字第2310號第一審簡易判決
提起上訴，本院於民國105年1月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人方面：
上訴人之主張及陳述除與原審判決記載相同者，茲予引用外 ，並補稱：
(一)本件乃上訴人與訴外人臺灣新光商業銀行股份有限公司( 下稱新光銀行)間履行契約事件，上訴人依民法寄託法律 關係為新光銀行保管14項機器，卻為次受寄人鷹陽保全股 份有限公司(下稱鷹陽公司)於民國(下同)97年4月14日以 行使留置權拍賣，新光銀行依民法第226條、第215條等規 定向上訴人請求損害賠償，而被上訴人受上訴人委任為訴 訟代理人，於臺灣高等法院100年度重上更(二)字第70號 履行契約事件(下稱系爭訴訟)之更審判決認定上訴人對鷹 陽公司之選任、指示有過失，應依民法第593條第2項規定 負責，遂判命上訴人應給付新光銀行新台幣(下同)1017萬 2330元及其遲延利息，並經確定在案。上訴人在原審依民 法債務不履行及侵權行為等法律關係請求被上訴人負損害 賠償責任，乃以被上訴人係有償受委任為訴訟代理人在系 爭訴訟與新光銀行協議：「鷹陽公司於97年4月14日由被 上訴人之訴訟代理人林松虎律師為見證人」之不實不爭執 事項為判斷，使上訴人受敗訴判決，且被上訴人明知上訴 人已支付新光銀行600萬元，與新光銀行請求金錢給付已 達抵銷適狀，卻在系爭訴訟未提出抵銷抗辯，致法院無從 斟酌而未於上訴人應給付金額扣抵，使上訴人受有損害， 故被上訴人應負債務不履行之損害賠償責任。
(二)原審法院為上訴人全部敗訴之判決，核其判決理由違背民 事訴訟法第222條第1項、第3項及第226條第3項等規定及 最高法院47年台上字第430號民事判例意旨，茲分別說明 如次：
1、被上訴人在系爭訴訟繫屬後始受上訴人委任為訴訟代理人 ，鷹陽公司於97年4月14日將保管之14項機器拍賣時，被
上訴人係受鷹陽公司委任到場擔任見證人，與上訴人無關 。且鷹陽公司拍賣時並未通知上訴人，上訴人亦未自行或 委任代理人到場，當時上訴人與新光銀行間亦無訴訟，故 被上訴人擔任拍賣之見證人，其身分並非上訴人之訴訟代 理人。詎被上訴人於系爭訴訟101年6月13日準備程序與新 光銀行協議不爭執事項第6點列記「鷹陽公司於97年4月14 日由被上訴人之訴訟代理人林松虎律師為見證人，上訴人 的職員李明華及代理人詹漢山有在現場，將系爭14項機器 設備拍賣予訴外人上銓企業有限公司。」等語，其中「鷹 陽公司於97年4月14日由被上訴人之訴訟代理人林松虎律 師為見證人」之記載與事實不符，原審判決認為記載該不 爭執事項時，被上訴人即上訴人之訴訟代理人，並非指被 上訴人擔任鷹陽公司見證人時為上訴人之訴訟代理人云云 ，其事實認定即有不憑證據之違法。又上開不爭執事項之 記載足以認定拍賣當時被上訴人為上訴人之訴訟代理人之 事實，並為系爭訴訟之判決基礎。又系爭訴訟之第一審判 決並不認為上訴人於鷹陽公司之選任、指示有過失，且認 為鷹陽公司為保全其債權而拍賣系爭機器之行為，並非基 於上訴人之指示為之，與上訴人無涉。故系爭訴訟認定上 訴人對於鷹陽公司之選任、指示有過失，乃因被上訴人在 審理過程將自己受鷹陽公司委任之見證行為與上訴人連結 為代理關係所致，足見原審判決此部分認定事實即有不憑 證據及違反經驗法則之情事。
2、原審判決在被上訴人抗辯意旨欄內並無被上訴人曾主張「 上訴人在系爭訴訟抗辯稱對新光銀行並無任何債務，自無 主張抵銷抗辯可言」之記載，且原審卷證資料亦未發見被 上訴人曾提出該防禦方法，但原審判決「法院之判斷」欄 卻記載上訴人在與新光銀行間之訴訟，主張其對新光銀行 並無任何債務存在為論據，自無主張抵銷可言，及被上訴 人在系爭訴訟更二審判決時主張對新光銀行並無債務存在 ，且不符抵銷要件，故未主張抵銷云云，顯然有對當事人 未提出之事實為斟酌論斷，有認作主張之違法。再被上訴 人明知上訴人曾交付新光銀行600萬元保證金之事實，倘 新光銀行受有損害即得於600萬元保證金扣抵，依最高法 院28年上字第1740號民事判例意旨，該600萬元之債權已 屆清償期，符合抵銷要件，被上訴人為執業律師不得諉為 不知，於系爭訴訟即有提出抵銷抗辯之義務。從而，被上 訴人在系爭訴訟既未提出抵銷抗辯，系爭訴訟更二審判決 縱令就上訴人與新光銀行間該600萬元保證金之權利義務 關係為如何之認定，對當事人間並無拘束力，亦無既判力
。原審判決卻援引系爭訴訟更二審判決論述，認定該600 萬元保證金尚未屆返還之清償期，與抵銷要件不合，縱令 被上訴人在系爭訴訟主張抵銷，亦為該法院所不採云云， 顯係將系爭訴訟未確定之事項認作事實，並就當事人未提 出之抗辯越俎預設結果，其認定事實違反論理法則。況依 最高法院58年台上字第1296號民事判例意旨，即使上訴人 得向新光銀行請求返還該筆600萬元保證金，仍不影響上 訴人對被上訴人之損害賠償請求權之行使，原審判決認為 上訴人不得請求被上訴人賠償，即與上開最高法院見解相 左，不足採信。
(三)系爭訴訟於101年6月13日準備程序與新光銀行協議不爭執 事項第6點列記「鷹陽公司於97年4月14日由被上訴人之訴 訟代理人林松虎律師為見證人，上訴人的職員李明華及代 理人詹漢山有在現場，將系爭14項機器設備拍賣予訴外人 上銓企業有限公司。」等語，其中「由被上訴人之訴訟代 理人林松虎律師為見證人，上訴人的職員李明華及代理人 詹漢山有在現場」，係在說明林松虎、詹漢山、李明華之 身分，而「林松虎」於拍賣時為上訴人之訴訟代理人。而 訴訟代理人亦為代理人，依民法第103條第1項、第2項規 定，「林松虎」當時「受」李明華、詹漢山2人反對拍賣 之意思表示，直接對「本人」即上訴人發生效力，但「代 理人」當時未阻止拍賣，反而擔任見證人，即屬「本人」 即上訴人曾協力、指示鷹陽公司為拍賣，故該更二審判決 認定「自難認被上訴人對鷹陽公司之選任、指示無過失」 ，乃法院以當事人協議簡化後之陳述內容為裁判依據，認 定事實適用法律之結果。但拍賣當時被上訴人並非上訴人 之訴訟代理人，兩造間無任何關係，故該不爭執事項之協 議記載並非事實，卻導致上訴人在系爭訴訟受敗訴判決。 是被上訴人受委任為訴訟事件，並未忠實搜求證據、探求 案情，維護當事人利益，顯然未盡善良管理人之注意義務 ，依律師法第23條及民法第544條第1項等規定，被上訴人 對於委任其代理訴訟之上訴人應負損害賠償責任。再被上 訴人在受任訴訟事件準備程序與訴訟對造為不實之不爭執 事項協議記載，乃違反依債之本旨給付之義務，亦屬以故 意或過失不法侵害上訴人之權利，其不法行為與上訴人之 損害間亦有因果關係，依民法第184條第1項規定，被上訴 人亦應負侵權行為損害賠償責任。又請求鈞院就上訴人主 張之債務不履行及侵權行為損害賠償請求權擇一為有利於 上訴人之判決。
(四)上訴人在系爭訴訟固抗辯對新光銀行無損害賠償之債務存
在，但主張抵銷亦屬消滅、妨礙新光銀行請求之方法，被 上訴人怠於行使抵銷權，顯然未盡善良管理人注意義務。 至於系爭訴訟更二審判決對於600萬元保證金之認定，係 背於訴訟上當事人處分權主義原則所為，不具有拘束當事 人之效力，不能作為被上訴人在本件訴訟之抗辯遁詞。況 主張抵銷抗辯與抵銷之成立本屬二事，在民事訴訟，被告 否認原告之請求併提出抵銷抗辯，本為法之所許，依最高 法院83年度台上字第1850號民事判例意旨，被告對於原告 之請求提出抵銷抗辯，祇需提出對原告具備抵銷要件之債 權即可，至於原告對被告主張抵銷之債權雖有爭執，仍不 影響被告抵銷權之行使，詎被上訴人抗辯稱既主張對新光 銀行無任何債務存在，不可能於訴訟中又主張抵銷云云， 乃事後卸責之詞。
(五)上訴聲明：1、原判決廢棄。2、上廢棄部分，被上訴人應 給付上訴人160萬元，及自103年11月7日起至清償日止按 年息百分之5計算之利息。
二、被上訴人方面：
被上訴人之主張及陳述除與原審判決記載相同者，茲予引用 外，並補稱：
(一)被上訴人確於97年4月14日受鷹陽公司委任擔任拍賣程序 之見證人，係屬客觀之事實，且為上訴人不爭執而列為不 爭執事項，故在系爭訴訟程序就此不爭執事項之記載即無 「不實」可言。況系爭訴訟不爭執事項第6點為上開記載 ，乃因上訴人與新光銀行間之訴訟已進行至更二審程序， 而被上訴人當時即為上訴人之訴訟代理人，故上開加註被 上訴人為上訴人之訴訟代理人，並非指被上訴人擔任鷹陽 公司見證人當時為上訴人之訴訟代理人，此觀系爭訴訟更 二審判決內容文義即明，原審判決復斟酌系爭訴訟更二審 判決文義再為解釋，自無疑義，故上訴人自行曲解判決文 義，即無理由。
(二)系爭訴訟更二審判決從未以被上訴人曾擔任鷹陽公司見證 人，其「身分」為上訴人之訴訟代理人而為上訴人敗訴之 判決，且該更二審判決認為上訴人對鷹陽公司之選任、指 示有過失，並非指被上訴人擔任鷹陽公司見證人時有何指 示或因被上訴人之指示造成上訴人之損失，此從該更二審 判決認定：「上訴人與新光銀行間之寄託契約並未終止， 上訴人仍負14項機器設備保管及返還責任，……上訴人並 無14項機器設備之保管費請求權，竟將不存在之對於新光 銀行之保管費請求權讓與鷹陽公司」外、另以「詎被上訴 人(即本件上訴人)不顧上訴人(即新光銀行)反對，任由鷹
陽公司一再向上訴人求償及逐步進行行使留置權拍賣計畫 ，甚至拍賣當日，被上訴人之訴訟代理人在場為見證人， 經上訴人派員當場阻止拍賣，仍執意為之，此經上訴人陳 述歷歷，並經證人徐建國、張棋龍證稱明確。」等語，可 見該更二審判決係依據新光銀行之陳述及證人徐建國、張 棋龍之證述，認定鷹陽公司進行拍賣當時，新光銀行確有 派員到場阻止拍賣，但鷹陽公司仍執意為之，造成14項機 器設備遭拍賣而無法返還新光銀行之結果，上訴人應負給 付不能之損害賠償責任，完全與被上訴人是否在場擔任見 證人無關，益證被上訴人當時係以何種「身分」擔任見證 人無涉。
(三)依最高法院53年度台上字第1445號民事裁判意旨：「所謂 見證人，乃係居於第3人地位，為契約成立之證明人，僅 在見證人名下簽章者，並非買賣契約之當事人，不因契約 成立負擔何種義務，與民法第118條所定承認之含義不相 同。」，是不論被上訴人當時僅在系爭訴訟擔任上訴人之 訴訟代理人，於所列不爭執項為客觀事實之描述而已，且 被上訴人在該拍賣程序係擔任客觀中立之見證人角色，此 與是否擔任上訴人之訴訟代理人無關。再上訴人雖主張系 爭訴訟之第一審判決並不認為上訴人對鷹陽公司之選任、 指示有過失云云。然系爭訴訟之第一審判決即臺灣臺北地 方法院98年度重訴字第18號民事判決，該判決已為系爭訴 訟更二審判決廢棄，其判決效力已不存在，上訴人再執為 主張之基礎，即嫌無憑。
(四)上訴人另以被上訴人在系爭訴訟審理時未就600萬元保證 金債權向新光銀行主張抵銷，致上訴人受敗訴判決云云。 惟債務之抵銷有一定之要件，必以雙方互負債務且均已屆 清償期為前提，但在系爭訴訟，上訴人對新光銀行請求損 害賠償之主張為「原告之訴駁回」之聲明，就新光銀行提 起第二審上訴之聲明亦為「上訴駁回」，在在均屬否認新 光銀行損害賠償請求權之存在，可見上訴人在系爭訴訟既 主張對新光銀行無任何債務存在為論據，自不可能在訴訟 中又主張抵銷。況該更二審判決亦認定：「有關600萬元 保證金部分，因系爭契約仍有效存在，被上訴人尚未完成 4項機器設備之拆除、運送及保管，返還條件尚未成就， 不在本件審究範圍。」等語，則原審判決認定依該更二審 判決認為上訴人與新光銀行間之契約仍有效存在，上訴人 當時確實尚未完成4項機器設備之拆除、運送及保管等義 務，600萬元保證金返還條件尚未成就，倘上訴人已完成 該項義務，自可向新光銀行請求返還600萬元保證金，上
訴人並無因系爭訴訟敗訴而受有不得請求返還600萬元保 證金之損害，上訴人猶據此再為爭執，委無可採。 (五)上訴人另主張系爭訴訟依最高法院28年上字第1740號民事 判例意旨，14項機器設備經鷹陽公司拍賣後，已確定不能 返還新光銀行，預期不確定事實之發生已不能，新光銀行 返還600萬元保證金債務之清償期已屆至云云。惟系爭訴 訟更二審判決認定「有關600萬元保證金部分，因系爭契 約仍有效存在，被上訴人尚未完成4項機器設備之拆除、 運送及保管，返還條件尚未成就，不在本件審究範圍。」 ，已為上訴人及新光銀行不爭執及列為不爭執事項第4點 ，故上訴人與新光銀行間之契約既仍有效存在，且非不能 履行，並無「事實之發生已不能」之情事，上訴人援引上 揭最高法院28年上字第1740號民事判例意旨在本件訴訟即 無適用之餘地。又上訴人援引最高法院58年台上字第1296 號民事判例意旨係以債權移轉情形對於損害賠償權利之認 定，與系爭訴訟之事實不同，亦無從援引適用。 (六)答辯聲明：如主文所示。
三、兩造不爭執事實：
(一)系爭訴訟事件於101年6月13日準備程序協議之不爭執事項 第6點記載：「鷹陽公司於97年2月22日寄發存證信函予上 訴人(新光銀行)，表示系爭14項機器設備現由其保管中； 鷹陽公司於97年2月27日寄發存證信函予上訴人，要求上 訴人須清償被上訴人(即本件上訴人)讓與其之上開保證金 債權600萬元及保管費424萬元；鷹陽公司於97年4月4日及 4月8日登報拍賣系爭14項機器設備；上訴人於97年4月11 日寄發存證信函予鷹陽公司，表明其無權拍賣該機器設備 ；鷹陽公司於97年4月14日由被上訴人之訴訟代理人林松 虎律師為見證人，上訴人的職員李明華及代理人詹漢山有 在現場，將系爭14項機器設備拍賣予訴外人上銓企業有限 公司。」等語。
(二)系爭訴訟更二審判決第19頁記載：「至有關600萬元保證 金部分，因系爭契約仍有效存在，被上訴人尚未完成4項 機器設備之拆除、運送及保管，返還條件尚未成就，不在 本件審究之範圍。」等語。
(三)被上訴人在系爭訴訟事件擔任上訴人之訴訟代理人，在該 事件言詞辯論終結前未曾對新光銀行之請求提出以600萬 元保證金債權為抵銷抗辯。
四、兩造爭執事項：
(一)系爭訴訟事件於101年6月13日準備程序協議之不爭執事項 第6點記載：「……，鷹陽公司於97年4月14日由被上訴人
訴訟代理人林松虎律師為見證人」部分，是否為上訴人在 系爭訴訟事件敗訴之原因？
(二)被上訴人在系爭訴訟事件未對新光銀行主張以600萬元保 證金債權為抵銷抗辯，上訴人是否因此受有損害(即該600 萬元保證金債權是否消滅而不得請求)？
(三)上訴人依民法第227條、第544條、律師法第25條等債務不 履行，及民法第184條第1項侵權行為法律關係請求被上訴 人賠償損害160萬元，有無理由？
五、法院之判斷：
(一)按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277條前段定有明文。而民事訴訟如係由 原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能 舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事 實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告 之請求(參見最高法院17年上字第917號民事判例意旨)。 又債務不履行之債務人之所以應負損害賠償責任，係以有 可歸責之事由存在為要件。若債權人已證明有債之關係存 在，並因債務人不履行債務而受有損害，即得請求債務人 負債務不履行責任。倘債務人抗辯損害之發生為不可歸責 於債務人之事由所致，自應由其負舉證責任，如未能舉證 證明，即不能免責(參見最高法院97年度台上字第1000號 民事裁判意旨)。是債務不履行固應由債務人舉證不可歸 責之事由存在始得免責，惟債權人應先證明有債之關係及 債務人確有債務不履行之事實存在，與債權人確因債務人 之債務不履行而受有損害者始足當之。另依民法第184條 第1項前段規定，侵權行為之成立，須行為人因故意過失 不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性， 並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權 行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負 舉證責任(參見最高法院100年度台上字第328號民事裁判 意旨)。據此，上訴人在原審依民法第227條、第544條、 律師法第25條債務不履行及民法第184條第1項侵權行為法 律關係請求被上訴人賠償所受損害，上訴人即應就兩造間 有債之關係及被上訴人確有債務不履行之事實存在，上訴 人確因被上訴人債務不履行而受有損害之事實，及被上訴 人確有成立侵權行為之要件等負舉證責任。倘上訴人無法 舉證以實其說，法院即無從為有利於上訴人之認定。 (二)上訴人在原審起訴主張其與新光銀行間就系爭訴訟事件委 任被上訴人為訴訟代理人，經臺灣高等法院以系爭訴訟更 二審判決命上訴人應給付新光銀行1017萬2330元及法定遲
延利息，上訴人不服提起第三審上訴，再經最高法院駁回 上訴而告確定之事實，已據其提出於與96年12月7日與新 光銀行日簽訂契約書、上訴人於96年12月7日向新光銀行 出具同意書、上訴人與鷹陽公司於96年12月8日簽訂承攬 及寄託契約書、臺灣臺北地方法院98年度重訴字第18號民 事判決、臺灣高等法院系爭訴訟更二審判決及最高法院 103年度台上字第1188號民事判決等影本各在卷為憑，核 屬相符，亦為被上訴人不爭執，且經原審法院依職權調閱 系爭訴訟事件歷審卷宗查明無誤，上訴人此部分主張堪認 為真實。
(三)查民法第184條第1項前段規定：「因故意或過失，不法侵 害他人之權利者，負損害賠償責任。」，而損害賠償之債 ，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間， 有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債 ，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存 在(參見最高法院48年台上字第481號民事判例意旨)。又 民法第227條規定：「因可歸責於債務人之事由，致為不 完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定 行使其權利(第1項)。因不完全給付而生前項以外之損害 者，債權人並得請求賠償(第2項)。」，民法第544條規定 ：「受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為 所生之損害，對於委任人應負賠償之責。」，律師法第23 條規定：「律師於接受當事人之委託、法院之指定或政府 機關之囑託辦理法律事務後，應探究案情，搜求證據。」 ，律師法第25條亦規定：「律師如因懈怠或疏忽，致委託 人受損害者，應負賠償之責。」。上訴人主張被上訴人在 系爭訴訟事件受委任為訴訟代理人應負賠償責任，無非係 以被上訴人於系爭訴訟事件101年6月13日準備程序與對造 即新光銀行協議之不爭執事項第6點記載：「鷹陽公司於 97年2月22日寄發存證信函予上訴人(新光銀行)，表示系 爭14項機器設備現由其保管中；鷹陽公司於97年2月27日 寄發存證信函予上訴人，要求上訴人須清償被上訴人(即 本件上訴人)讓與其之上開保證金債權600萬元及保管費 424萬元；鷹陽公司於97年4月4日及4月8日登報拍賣系爭 14項機器設備；上訴人於97年4月11日寄發存證信函予鷹 陽公司，表明其無權拍賣該機器設備；鷹陽公司於97年4 月14日由被上訴人之訴訟代理人林松虎律師為見證人，上 訴人的職員李明華及代理人詹漢山有在現場，將系爭14項 機器設備拍賣予訴外人上銓企業有限公司。」乙節，認為 其中記載：「……，鷹陽公司於97年4月14日由被上訴人
之訴訟代理人林松虎律師為見證人」部分與事實不符，致 上訴人在系爭訴訟受敗訴判決而受有損害云云。惟為被上 訴人所否認，並以上情抗辯。本院認為被上訴人既實際上 曾於97年4月14日受鷹陽公司委任擔任拍賣程序之見證人 ，而被上訴人事後在系爭訴訟受上訴人委任為訴訟代理人 ，並於101年6月13日準備程序參與爭執事項及不爭執事項 之爭點整理，上揭文字僅單純表明被上訴人於系爭訴訟 101年6月13日準備程序期日當時具有上訴人訴訟代理人身 分而已，並非指被上訴人於97年4月14日當時為上訴人之 訴訟代理人，否則上訴人及新光銀行間於97年4月14日當 時並無任何訴訟繫屬法院(按上訴人與新光銀行間請求履 行契約事件即系爭訴訟，係新光銀行於97年7月20日具狀 向臺灣臺北地方法院起訴，此有原審法院調閱該院98年度 重訴字第18號即97年度移調字第1294號、97年度審重訴字 第36號民事卷宗查明無誤)，被上訴人自不可能為上訴人 之訴訟代理人，系爭訴訟承審法官及對造當事人即新光銀 行在協議上揭不爭執事項時亦不可能不知上情而同意為如 此文字之記載，是上揭不爭執事項第6點之記載應符合鷹 陽公司於97年4月14日拍賣系爭14項機器設備時之情形， 在客觀上即與事實相符，應無上訴人主張不實之情事可言 。況依系爭訴訟更二審判決認定上訴人應對新光銀行負損 害賠償責任，其理由係以上訴人與新光銀行間就已拆卸之 系爭14項機器設備及未拆卸之4項機器設備之寄託契約仍 然有效存在，上訴人解除契約不生效力，而鷹陽公司僅受 上訴人委任負責系爭14項機器設備之保全工作，上訴人將 系爭14項機器設備之保管費請求權讓與鷹陽公司部分亦不 生效力，鷹陽公司即不得對系爭14項機器設備行使留置權 求償，上訴人卻任由鷹陽公司拍賣系爭14項機器設備，甚 至新光銀行人員到場阻止拍賣，鷹陽公司仍執意拍賣，遂 認為上訴人對鷹陽公司之選任、指示有過失，而應對新光 銀行負給付不能之損害賠償責任等情(參見系爭訴訟更二 審判決第10頁至第16頁，即原審卷第71頁至第75頁)，並 未指摘被上訴人當時擔任鷹陽公司拍賣程序之見證人有何 指示或因其指示之過失而造成上訴人之損失，尤其上訴人 亦未舉證證明被上訴人於擔任鷹陽公司拍賣程序見證人時 有何指示及因其指示之過失致前開更二審判決認定為上訴 人敗訴之主要理由。況上訴人縱令因系爭訴訟更二審判決 應對新光銀行負給付不能之損害賠償責任而受有損害，但 因上揭損害之發生乃因上訴人對鷹陽公司之選任、指示有 過失所致，要與被上訴人無涉，參酌前揭最高法院48年台
上字第481號民事判例意旨，應認上訴人所受損害與被上 訴人之行為間欠缺相當因果關係，即無成立民法侵權行為 或債務不履行之餘地。是上訴人不察上情，猶依民法第 184條第1項、第227條、第544條及律師法第23條、第25條 等規定請求被上訴人賠償所受損害160萬元，即嫌無憑。 (四)另民法第334條第1項規定：「二人互負債務，而其給付種 類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務 ，互為抵銷。」，而債務之抵銷，以雙方當事人互負債務 為必須具備之要件，若一方並未對他方負有債務，則根本 上即無抵銷之可言(參見最高法院18年上字第1709號民事 判例意旨)。上訴人雖主張被上訴人在系爭訴訟受委任為 訴訟代理人，明知上訴人對新光銀行有600萬元保證金債 權存在，被上訴人在系爭訴訟審理時怠於行使抵銷權，未 盡善良管理人注意義務，致上訴人無法以該筆600萬元保 證金債權與新光銀行請求金額相互抵銷，而受有損害云云 。然為被上訴人所否認，並以上情抗辯。本院認為依前揭 民法第334條第1項規定，債務之抵銷具有一定之條件，須 必以雙方當事人間互負債務，給付種類相同，均已屆清償 期為前提。而上訴人與新光銀行在系爭訴訟審理過程，上 訴人自始皆主張對新光銀行不負損害賠償責任，即無任何 債務存在為主要之攻擊防禦方法，則依前揭最高法院18年 上字第1709號民事判例意旨，上訴人在系爭訴訟審理過程 即不宜提出抵銷抗辯，否則與其上開主要攻擊防禦方法不 免發生矛盾之情事。又系爭訴訟更二審判決第19頁記載： 「至有關600萬元保證金部分，因系爭契約仍有效存在， 被上訴人尚未完成4項機器設備之拆除、運送及保管，返 還條件尚未成就，不在本件審究之範圍。」等語，足認上 訴人與新光銀行間之寄託契約仍然有效存在，上訴人當時 復尚未依約完成其中4項機器設備之拆除、運送及保管等 義務，上訴人對新光銀行之系爭600萬元保證金債權返還 條件尚未成就，即系爭600萬元保證金債權之清償期尚未 屆至，新光銀行當時自不負應返還600萬元保證金予上訴 人之義務，此與前揭民法第334條第1項規定須「債務均屆 清償期」始得主張抵銷之要件不符，縱令被上訴人在系爭 訴訟審理時提出抵銷抗辯，亦於法不合，應為審理法院所 不採，故被上訴人在系爭訴訟審理過程有無提出抵銷抗辯 ，根本對系爭訴訟更二審判決之終局認定不生影響。況依 前述，倘上訴人依約履行其餘4項機器設備之拆除、運送 及保管等義務後，自得向新光銀行請求返還系爭600萬元 保證金，即系爭600萬元保證金債權仍然存在，並不因被
上訴人未在系爭訴訟審理時提出抵銷抗辯，致該600萬元 保證金債權即歸於消滅。再上訴人在系爭訴訟更二審判決 敗訴之主要理由已如前揭五之(三)所述，與被上訴人是否 提出抵銷抗辯顯然無關，尤其上訴人迄至本件言詞辯論終 結前並未提出積極證據證明對新光銀行之系爭600萬元保 證金債權，已因被上訴人未及時在系爭訴訟審理時提出抵 銷抗辯，致系爭600萬元保證金債權之請求權已不得行使 而歸於消滅，依「無損害即無賠償」之法理，上訴人就系 爭600萬元保證金債權既仍有效存在，要無因被上訴人未 提出抵銷抗辯而受有損害可言。上訴人猶以被上訴人未在 系爭訴訟審理時以系爭600萬元保證金債權與新光銀行請 求賠償金額為抵銷抗辯，致上訴人在系爭訴訟受敗訴之判 決為由，而依民法第184條第1項、第227條、第544條及律 師法第23條、第25條等規定請求被上訴人賠償所受損害 160萬元，尚屬無據。
六、綜上所述，被上訴人在系爭訴訟受上訴人委任為訴訟代理人 ，即使系爭訴訟更二審判決認定上訴人對鷹陽公司之選任、 指示有過失，對新光銀行應負給付不能之損害賠償責任，而 為上訴人敗訴之判決，惟此與被上訴人在系爭訴訟審理時於 101年6月13日準備程序與對造即新光銀行協議之不爭執事項 第6點記載：「……，鷹陽公司於97年4月14日由被上訴人之 訴訟代理人林松虎律師為見證人，……。」，及被上訴人未 就上訴人對新光銀行之600萬元保證金債權提出抵銷抗辯， 全然無涉。詎上訴人認為上揭不爭執事項第6點之記載為不 實，及被上訴人未在系爭訴訟審理時提出抵銷抗辯等，皆為 上訴人在系爭訴訟更二審判決敗訴之原因云云，顯然對系爭 訴訟更二審判決理由之解讀錯誤所致，故上訴人以被上訴人 執行律師職務懈怠，未忠實搜求證據，維護當事人權利，顯 然未盡善良管理人義務，同時亦屬過失不法侵害權利，致上 訴人受有損害，而依民法第184條第1項、第227條、第544條 及律師法第23條、第25條等規定請求被上訴人賠償所受損害 160萬元，及自103年11月7日起至清償日止按年息百分之5計 算之利息，即嫌無據，不應准許。原審判決基於同一法律上 理由而為上訴人敗訴之判決，並駁回假執行之聲請，尚無違 誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由， 應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據資料 ，核與本件判決所得心證及結果均不生影響，毋庸逐一論述 ，附此敘明。
八、結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項
、第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 105 年 1 月 29 日
民事第四庭 審判長法 官 王金洲
法 官 楊忠城
法 官 林金灶
上正本證明與原本無異。
如不服本判決，僅得於收受本判決正本送達後20日內，以適用法規顯有錯誤為理由，向本院提起第三審上訴狀(均須按他造當事人之人數附繕本及繳納第三審上訴裁判費)，經本院許可後始可上訴第三審，前項許可以原判決所涉及法律見解具有原則上重要性者為限。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀，具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文件影本。
中 華 民 國 105 年 1 月 29 日
書記官 張峻偉
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