給付工程款
臺灣臺中地方法院(民事),建字,103年度,52號
TCDV,103,建,52,20160108,2

臺灣臺中地方法院民事判決　103年度建字第52號
原　　　告
即反訴被告　凱傑石材有限公司
法定代理人　黃文生
訴訟代理人　鄭勵堅律師
被　　　告
即反訴原告　順昇營造有限公司
法定代理人　王敏
訴訟代理人　廖健智律師
上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國104年12月10日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣壹仟壹佰陸拾伍萬捌仟肆佰零參元，及自民國103年3月6日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔四分之一；餘由原告負擔。本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣參佰捌拾捌萬陸仟元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣壹仟壹佰陸拾伍萬捌仟肆佰零參元，為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同 意者；擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事 訴訟法第255條第1項第1款、第3款分別定有明文。本件原告 提起本件訴訟原聲明為：「⒈被告應給付原告新臺幣（以下 ）4677萬4669元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年 息百分之五計算之利息。⒉被告應於『當代MOMA』工地之『 外牆石材工程』及『浴廁/梯廳石材工程』移交公寓大廈管 理委員會驗收完成之日起6個月內，給付原告482萬6425元。 」等語。嗣於本院審理中，原告除撤回前揭聲明⒉部分之請 求，並另減縮前開聲明⒈部分之請求金額為「4572萬1081元 」，且被告對原告前開撤回及減縮分別表示同意（見本院民 國103年8月7日言詞辯論筆錄第2頁及103年9月18日言詞辯論 筆錄第1頁），而有關原告前開所為減縮部分，核與上開規 定相符，應予准許，先予敘明。
二、次按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，就非專 屬他法院管轄，且與本訴之標的及其防禦方法相牽連，並得



行同種訴訟程序之事件，對於原告及就訴訟標的必須合一確 定之人提起反訴。民事訴訟法第259條、第260條第1項、第2 項分別定有明文。查本件被告於103年12月30日具狀提起反 訴，核其反訴之訴訟標的與本訴之防禦方法均係基於本訴原 告提出之順昇營造有限公司工程合約書即當代MOMA「外牆石 材工程」（即原證1）、「浴廁/梯廳石材工程」（原證4） 之契約關係而來，故原告之本訴與被告之反訴間所主張之法 律關係間具有牽連關係甚明，依上開說明，則被告提起反訴 自屬合法，應予准許，併予敘明。
乙、實體方面：
壹、本訴部分：
一、原告起訴主張：
㈠緣原告公司前承作被告公司多件石材工程，均經清點驗收無 誤，惟被告公司竟未依約給付工程款，迄今已累積4572萬10 81元之款項未給付，詳述如下：
⒈被告公司就「當代MOMA」工地之「外牆石材工程」及「浴 廁/梯廳石材工程」，早應依約給付原告公司4187萬1698 元。
①「當代MOMA」工地之「外牆石材工程」部分：被告公司 應依約於101年4月22日前給付原告公司340萬0604元， 並應於102年4月22日前給付454萬6200元，合計794萬 6804元。
⑴因兩造就「當代MOMA」工地前訂有「外牆石材工程」 合約書（即原證1），依該合約書工程範圍：第5條載 明「本工程…以實際施作之數量面積丈量計價之。」 等語，又依該合約書約定事項：第37條明載「被告公 司有權追加減工程…，新工項依市價經雙方協定同意 後給價，…」等語。再依該合約書付款辦法第2條規 定「依被告公司請款規定25日前至工地辦理請款，於 次月17~22日放款至公司領款」等語。
⑵原告公司前已就實際施作數量中之3095萬8309元，開 立發票向被告公司請款，其中保留款為309萬5830元 ，原告公司前同意折讓24萬4816元，而被告公司卻僅 給付2421萬7059元，則尚有340萬0604元被告公司應 於101年4月22日前給付，但卻未給付（原告公司就此 係於101年3月11日開立發票請款，詳原證2）。（計 算式：30,958,309－3,095,830（保留款）－244,816 （折讓款）－24,217,059（已付款）＝3,400,604） 。
⑶另此工程尚有已實際施作之合約內工項及被告公司追



加之工項計505萬1333元之款項，此款項已經被告公 司人員於102年3月11日簽認（詳原證3），其中保留 款為50萬5133元，則被告公司自應於102年4月22日前 給付454萬6200元。
⑷本工程已經驗收清點無誤，被告公司早應給付原告公 司794萬6804元（即3,400,604＋4,546,200＝7,946,8 04）。
⑸請求權基礎：依據兩造間之當代MOMA外牆石材工程合 約書第5條及第37條（詳原證1）。
②「當代MOMA」工地之「浴廁/梯廳石材工程」部分：被 告公司應依約於102年1月22日前給付原告公司3130萬38 54元，並應於102年2月22日前給付233萬3267元，合計 3363萬7121元。
⑴蓋兩造就「當代MOMA」工地又另訂有「浴廁/梯廳石 材工程」合約書（即原證4），依該合約書第4條工程 總價第2項約定「本工程總價除註明以總價計算者外 ，並應於竣工後就估驗之實做數量，按報價單內所附 單價計算，如有增減工程概於結算時一併計算」等語 ，並於該合約書第5條付款辦法第2項約定「請款及付 款時間：每月十七日至二十二日為付款日，…，請於 每月25日前攜帶全額發票至工地計價請款。」等語（ 詳原證4）。
⑵原告公司前已就其實際施作數量中之3774萬3779元部 分，開立發票向被告公司請款，且其中保留款為96萬 6210元，及原告公司前同意折讓77萬7957元，但被告 公司卻僅給付469萬5758元，則尚有3130萬3854元被 告公司應於102年1月22日前給付予原告，卻仍未給付 （原告公司就此部分分別於101年6月20日、101年9月 18日、101年12月18日開立發票請款，詳原證5）（計 算式：37,743,779－966,210（保留款）－777,957（ 折讓款）－4,695,758（已付款）＝31,303,854）。 ⑶另此項工程尚有已實際施作之工項，前經被告公司人 員於102年1月18日簽認為294萬7543元（詳原證6）， 其後原告公司同意減為259萬2519元（詳原證7），而 其中保留款為259,252元，則被告公司自應於102年2 月22日前給付233萬3267元（即計算式：2592519－25 9252＝2333267）。
⑷本工程亦經被告公司人員驗收清點無誤，被告公司早 應給付原告公司3363萬7121元（即31,303,854＋2,33 3,267＝33,637,121）。




⑸請求權基礎：原證4之當代MOMA浴廁/梯廳石材工程合 約書第4條。
③另「當代MOMA」工地被告公司又追加工項合計42萬3811 元（即136,038＋213,270＋42,857＋31,646＝423,811 ），此款項已經被告公司人員於102年12月21日簽認（ 詳原證8），且前開金額除13萬6038元部分，被告已於 103年3月24日給付外，其餘28萬7773元（即423,811－1 36,038＝287,773）被告公司自應於103年1月22日前給 付，合計上開①②③均已屆清償期之款項為4187萬1698 元（即7,946,804＋33,637,121＋287,773＝41,871,698 ）。
⒉被告公司就「御天地」工地之「外牆/室內石材工程」及 「梯廳石材工程」部分，應依約給付原告公司253萬1383元 ：
①因兩造就「御天地」工地訂有「外牆/室內石材工程」 及「梯廳石材工程」合約書，該合約書第4條工程總價 第2項均約定「本工程總價除註明以總價計算者外，並 應於竣工後就估驗之實做數量，按報價單內所附單價計 算，如有增減工程概於結算時一併計算」等語，並約定 於原告公司請款後，每月25日結算一次，被告公司應「 每月十七日至二十二日為付款日」等語。（詳原證9、1 0）
②就原告公司實際施作之數量，前經被告公司人員於102 年7月31日簽認尚未給付部分者，如下：
⑴就原告公司於101年10月20日開立金額114萬6580元發 票部分，因原告公司同意折讓1萬9110元，故被告公 司應於101年11月22日前給付112萬7470元（即114658 0－19110＝1127470）。（詳原證12） ⑵就原告公司於102年5月12、16日開立金額共5萬3166 元發票部分，被告公司應於102年6月22日前給付。（ 詳原證13）
⑶未開發票之「外牆」款項219萬7323元部分，原告公 司前同意減少2萬1993元，被告公司應於102年8月22 日前給付217萬5330元（即2197323－21993＝2175330 ）。
⑷未開發票之「修繕追加」款項8萬0623元部分，原告 公司前同意減少7052元，被告公司應於102年8月22 日前給付7萬3571元（即80623－7052＝73571）。 ③此工程亦經被告公司人員驗收清點無誤，上開款項均已 屆清償期，被告公司卻僅再給付89萬8154元，自應依約



給付原告公司253萬1383元。（即1,127,470＋53,166＋ 2,175,330＋73,571－898,154＝2,531,383）。 ④請求權基礎：原證11之御天地外牆/室內石材工程合約 書第4條、原證12之御天地梯廳石材工程合約書第4條。 ⒊被告公司就「楓華」工地之「外牆/室內石材工程」，尚 應依約給付原告公司130萬元：
①兩造就「楓華」工地訂有「外牆/室內石材工程」合約 書，合約書第4條工程總價第2項約定「本工程總價除註 明以總價計算者外，並應於竣工後就估驗之實做數量， 按報價單內所附單價計算，如有增減工程蓋於結算時一 併計算」，並約定於原告公司請款後，每月25日結算一 次，被告公司應「每月17日至22日為付款日」等語，並 約定「保留款10%期票60天（於交屋完成移交管委會驗 收完成後6個月退）」等語（詳原證14）
②原告公司前已就其實際施作之數量，開立發票向被告公 司請款共1154萬2912元（詳原證15）。經被告公司陸續 以土地銀行台中分行之支票給付共997萬4736元，又原 告公司同意折讓26萬8176元，雙方同意以130萬元為該 工程之保留款，而該工程早已於102年7月間移交該社區 管委會驗收完成，被告公司自應於103年1月22日前給付 原告公司130萬元。
③請求權基礎：原證17之楓華外牆/室內石材工程合約書 第4條。
⒋被告公司就「巴黎第六區」工地之「梯廳及浴廁石材工程 」，尚應依約給付原告公司1萬8000元：
①兩造就「巴黎第六區」工地訂有「梯廳及浴廁石材工程 」合約書，合約書第4條工程總價第2項約定「本工程總 價除註明以總價計算者外，並應於竣工後就估驗之實做 數量，按報價單內所附單價計算，如有增減工程蓋於結 算時一併計算」等語，並約定於原告公司請款後，每月 25日結算一次，被告公司應「每月17日至22日為付款日 」，並「保留款10%」、「保留款為驗收完成三個月後 支付9%，交屋驗收完成後支付1%」等語。（詳原證16） ②本工程結算之工程款如合約書第4條工程總價第1項約定 為180萬元，而就其中保留款10%中之1%即1萬8000元， 因該工程早已於102年7月間交屋驗收完成，被告公司自 應給付原告公司1萬8000元。
③請求權基礎：原證19之巴黎第六區梯廳及浴廁石材工程 合約書第4條。
⒌以上合計被告公司已屆清償期之工程款項為4572萬1081元



〔即41,871,698＋2,531,383＋1,300,000＋18,000＝45,7 21,081﹞。
㈡綜上所述，原告公司勞心謬力達成如雙方合約記載之被告公 司諸多要求，施工內容均經清點驗收無誤，詎料，被告公司 竟無正當理由逕行苛扣原告公司數千萬元工程款，爰依兩造 間工程契約關係提起本件訴訟。並聲明：⒈被告應給付原告 4572萬10841元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年 息百分之五計算之利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行。二、對被告抗辯之陳述：
㈠「當代MOMA」工地之「外牆石材工程」部分： ⒈「當代MOMA」工地之「外牆石材工程」其逾期日數至多為 16日。
①被告公司主張應於101年5月13日完工，而遲至同年6月5 日始完工，故逾期23日。
②惟依原證17被告公司函所附101年5月9日工務會議記錄 清楚記載「RF鋼構石材5/20完成。」、「東西向3F以下 石材5/16完成」等語，顯見「當代MOMA」工地之「外牆 石材工程」最後應完成之日期為101年5月20日，計算至 同年6月5日，則逾期僅為16日。
③被告固主張原證17上開記載並無將工期展延之意，然而 原證17上開記載方式，核與被告於被證1中前指示應於 101年4月10日完成之記載方式即「4/10南面石材完成。 」等語，並無不同，均毫無保留，故由原證17當可證明 「外牆石材工程」最後應完成之日期為101年5月20日， 此並有證人廖盛田（即原告公司副理）104年4月14日到 庭證稱：「上開第一項『RF鋼構石材5/20完成。』係指 順昇營造有限公司（指被告）所建當代MOMA大樓頂樓的 RF鋼構大樓外部面貼石材一工要於101年5月20日完成」 等語可參。
⒉「當代MOMA」工地「外牆石材工程」之逾期，不可歸責於 原告公司：
①查被告公司「當代MOMA」工地外牆鷹架於101年5月18日 仍未拆除完成（原證32），而拆除鷹架的過程中，如證 人廖盛田到庭證稱「101年6月份拆除鷹架時，石材被拆 鷹架所撞破，所以我們要重新再出料，從大陸訂料回來 重新更換，所以時間有延宕。」等語，原告公司並於10 1年6月1日即告知被告公司「還有很多石材，都被拆鷹 架的砸破，且石材都要重新裁切更換（即重新下單~等 候更換）。工地要拆除鷹架，所以會耽誤延後。」等語 （原證19），嗣經原告公司下單，迅即於101年6月5日



到貨更換完成（原證33）。
②而被告公司固稱原告被打破之石材並非被告公司人員所 為，然而拆鷹架之人員既為被告公司所聘請，則因其行 為導致「外牆石材工程」之逾期，自不可歸責於原告。 ③復依證人廖盛田證稱，可知「外牆石材工程」尚有因柱 腳防水未完成施作，致原告公司無法施工之情形，「外 牆石材工程」之逾期，顯不可歸責於原告公司。 ㈡「當代MOMA」工地之「浴廁/梯廳石材工程」部分： ⒈「當代MOMA」工地之「浴廁/梯廳石材工程」其逾期日數 至多為64日。
①被告公司前於103年4月30日答辯狀第5頁中記載：「兩 造『當代MOMA』工地之『浴廁/梯廳石材工程』約定總 價為9000萬元，並明定需於101年4月15日以前完成施作 ，惟原告遲至101年10月13日完成」，嗣於103年8月4日 答辯(二)狀中改以：「『當代MOMA』工地『浴廁/梯廳 石材工程』原告應於101年4月15日完成，卻遲至同年12 月18日尚未能完成，逾期天數達246天」。 ②惟「浴廁/梯廳石材工程」應完工之時間已經被告公司 展延至101年8月10日。
⑴依原證17被告公司函所附101年7月17日工地會議記錄 表清楚記載「1.甲、乙棟10F以下（含10F）浴廁石材 工程（含主浴、次浴、公浴）由凱傑施作，於101年8 月5日施作完成」、「3.梯廳乙棟框、地坪8/10施作 完成整棟工程」、「4.梯廳甲棟框、地坪8/10施作完 成(3~8樓層)」、「13.以上協定完成工期務必如期完 成逾期則依約『1/100之總工程款』罰款」、「⒕本 期7月底款項依指示順延到8/5放款」。
⑵依上開會議記載可知，被告公司將完工時間改定於10 1年8月10日，方才會同意給付至101年7月底之款項。 ⑶被告固又主張原證17上開記載並無將工期展延之意， 然而原證17上開記載方式，核與被告於被證1中指示 完成日期之記載方式即「4/10南面石材完成。」等語 ，並無不同，均毫無保留，由原證17當可證明「浴廁 /梯廳石材工程」應完工之時間已經被告公司展延至 101年8月10日，此並有證人廖盛田到庭證述可參。 ③另「浴廁/梯廳石材工程」實際完工之時間，被告公司 已於訴訟中自認為101年10月13日。
⑴被告公司前於103年4月30日答辯狀第5頁中已自認「 浴廁/梯廳石材工程」實際完工之時間為101年10月13 日等語，依最高法院26年上字第805號判例之旨，被



告自應受其拘束。且原告公司於101年9月中早已完成 浴廁石材工程（原證25），其後至101年10月13日僅 係再進行石材美容及矽利康收邊之工作（被證2）。 ⑵而按民事訴訟法第279條第3項規定，本件被告固主張 以被證5即101年12月18日工務會議記錄撤銷前揭自認 ，惟該次會議紀錄所載情形係被告公司於101年12月 14日告知原告公司住戶變更浴廁設計，原告即已重新 下單石材（原證31），方才會於101年12月18日工務 會議紀錄記載「缺抬面材料於12/18下午到貨」等語 ，且其上並記載「若延宕工程進度，影響交屋時程， 導致客戶貨款利率問題，概由凱捷全額負責」等語， 可知當時並未延宕工程進度，影響交屋時程，亦非逾 期，被告固又否認原證31之真實，然而卻未證明被證 5所示101年12月18日工務會議記錄所載缺料情形為何 ，自不足採。
④故「當代MOMA」工地之「浴廁/梯廳石材工程」其逾期 日數至多為自101年8月10日起算至101年10月13日止， 共64日。
⒉「當代MOMA」工地「浴廁/梯廳石材工程」之逾期，不可 歸責於原告公司。
①被告公司就此，固然以原證17第9頁所示被告所發之工 作連絡單及被證4（即101年8月28日工務會議記錄）、 被證5（即101年12月18日工務會議記錄）、被證6（即 101年7月24日工務會議記錄）主張係因原告公司石材缺 料造成延誤。
②惟查，上開內容均為被告公司片面主張，原告公司否認 之，且原證17第9頁之101年7月25日被告所發工作聯絡 單及被證6之101年7月24日工務會議紀錄均係發生在「 浴廁/梯廳石材工程」應完工之101年8月10日前，自不 能證明101年8月10日後係因原告公司石材缺料造成延誤 ，實則，「浴廁/梯廳石材工程」應完工之時間雖經被 告公司展延至101年8月10日，然而：
⑴浴廁部分：被告公司雖「承諾7月份可供施作，但現 場到8/23泥作、防水施作才完成」（原證23），原告 公司無法施作，此並有證人廖盛田證述可參；又於9 月上旬因配合現場改管，打除重做石材（原證24）， 原告公司仍於101年9月中完成浴廁石材工程（原證25 ），其後至101年10月13日僅係再進行石材美容及矽 利康收邊之工作（被證2）。
⑵梯廳部分：被告公司進行消防管修改，至101年8月21



日始完成，改管同樣造成原告公司無法施作，此亦有 證人廖盛田證述可參。
③另就被告公司所提被證4之101年8月28日工務會議紀錄 ，本件縱有其上所載「乙棟梯廳4、18F及其他樓層缺料 於9/1全棟完成」等語，其因原告公司缺料所造成之延 誤日數亦僅101年8月28日至同年9月1日共4日。而就被 證5，係被告公司主張原告公司遲至101年12月18日始完 成「浴廁/梯廳石材工程」，惟被告公司前於103年4月3 0日答辯狀中已自認「浴廁/梯廳石材工程」實際完工之 時間為101年10月13日，自應受其拘束，且該次會議紀 錄所載情形係被告公司於101年12月14日告知原告公司 住戶變更浴廁設計，原告即已重新下單石材（原證31， 並參104年4月14日證人廖盛田之證述），方才會於101 年12月18日工務會議紀錄記載「缺抬面材料於12/18下 午到貨」，自不可歸責於原告，且由其上記載「若延宕 工程進度，影響交屋時程，導致客戶貨款利率問題，概 由凱捷全額負責」，可知當時並未延宕工程進度，影響 交屋時程，被告固又否認原證31之真實，然而卻未證明 被證5會議記錄所載缺料情形為何，自不足採。至於被 告公司又再主張依被證9，檯面材料於101年11月27日仍 處於缺料狀態，且至101年12月18日仍未進場，惟查， 被證9所載3組檯面材料，原告公司早於101年11月30日 即進場施作（詳原證34），且與被證5所載檯面根本不 同，被告公司未詳加說明被證9所載缺料情形為何，即 胡亂與被證5所載兜湊，並不足採。
④就被告公司前於103年4月30日答辯狀中自認之「浴廁/ 梯廳石材工程」實際完工時問101年10月13日，被告公 司無非提出被證5、9表示於此之後檯面缺料未施作，然 就此應向鈞院說明，浴廁檯面石材依序須待浴廁中浴櫃 、臉盆等配件施作完成後，方才可以施作，否則原告公 司無法丈量貼合，然而在101年9、10月間浴櫃、臉盆等 配件被告公司其他承包商根本尚未開始施作，原告公司 自亦未能施作檯面石材，而因原告公司其他項目之石材 均已施作完成，被告公司才會於原證25簽認原告公司於 9月中完工，於原證17、答辯狀中亦均以101年10月13日 為原告公司完工時間，詎料，被告公司訴訟中竟然更易 前詞，改稱原告公司遲至101年12月18日方才完工，然 而依被證9所示，水電承包商稱「10F以下上崁式臉盆安 裝11/30完成」等語，而依101年12月8日工務會議紀錄 （詳原證35）所載「甲乙棟10樓以下浴廁配件待，馬桶



，浴缸定位12月12日完成」等語，原告確實配合被告公 司其他承包商完成櫃面石材，期間縱有缺料亦未影響被 告公司進度（詳被證5）。被告公司原所指之完工時間 為101年10月13日，其後為101年12月18日，相差2個月 以上，若確有如此嚴重之遲延，殊難想像被告公司竟於 原證25簽認驗收完工，且於103年1月20日發函（詳原證 17）表示將扣違約金時，甚至於本件訴訟中被告第一次 出具答辯狀時均未主張，足見被告稱原告公司逾期至 101年12月18日云云，顯與事實不符。
㈢就有關「當代MOMA」外牆石材工程合約書工程範圍第8點、 「當代MOMA」浴廁/梯廳石材工程合約書第6條第3款之違約 罰款計算約定，陳述如下：
⒈「當代MOMA」外牆石材工程合約書工程範圍第8點、「當 代MOMA」浴廁/梯廳石材工程合約書第6條第3款之違約罰 款計算約定，係以實際施作之請款金額計算。查被告公司 於103年1月20日發函原告公司時，就「當代MOMA」工地之 「外牆石材工程」、「浴廁/梯廳石材工程」違約金計算 ，均採實際施作之工程款視為合約金額，而以「外牆石材 工程」實際施作金額3095萬8309元計算每日應罰工程款2% 即61萬9166.18元，以「浴廁/梯廳石材工程」實際施作金 額3774萬3779元計算每日應罰工程款1%即37萬7437.79元 （詳原證17），此方符合兩造合約之約定，自應以此計算 。
⒉就「當代MOMA」工地之「外牆石材工程」、「浴廁/梯廳 石材工程」合約中所約定之逾期違約金係賠償性違約金， 而有民法第514條第1項所規定一年短期消滅時效之適用。 ①依最高法院100年度台上字第532號判決意旨，承攬契約 中所約定之逾期違約金，若屬於賠償性違約金，性質上 係作為損害賠償總額之預定，而應有民法第514條第1項 所規定一年短期消滅時效之適用。
②查「當代MOMA」工地「外牆石材工程」合約書，工程範 圍第8點約定之「依工地人員指示期限內完成，未依規 定則每逾壹日，罰總工程款2/100」，以及「當代MOMA 」工地「浴廁/梯廳石材工程」合約書第6點工程期限 （三）逾期罰款約定之「乙方如未於約定期限內完工， 每延誤一天違約金按工程總價百分之一給付甲方。」， 均表示按日計付違約金，參酌前揭司法實務見解，應解 為係違約所生損害賠償總額之預定，而有民法第514條 第1項所規定一年短期消滅時效之適用。
③至於，兩造間約定之違約金，係依違約之日數而與日俱



增，固屬懲罰性違約金，惟被告所引用之最高法院96年 度台上字第576號民事判決意旨，然該最高法院判決係 基於該租賃契約係約定「滯納金」，而滯納金通常係對 違反公法上金錢給付義務之懲罰，方才認為該約定為懲 罰性質，被告主張顯然曲解最高法院意旨，其陳述自不 足採憑。
⒊「當代MOMA」工地之「外牆石材工程」、「浴廁/梯廳石 材工程」若有逾期違約金之發生，顯然過高而應予酌減。 ①「外牆石材工程」部分：於「當代MOMA」工地之「外牆 石材工程」中，縱於被告公司主張之101年5月13日完工 期限以後，原告公司多數工程均已陸續完成，本件縱應 處原告公司違約金，原告公司已一部履行，自應減少被 告公司可主張之數額。
②「浴廁/梯廳石材工程」部分：在「當代MOMA」工地之 「浴廁/梯廳石材工程」中，延遲係肇因於被告公司其 他協力廠商，非可歸責於原告，自原告公司可進場後， 亦勉力陸續完成，於101年9月間實已完工，縱應處原告 公司違約金，亦應按比例減少被告公司可主張之數額， 本件被告公司主張之違約金委實過高，亦請鈞院明鑒。 ③本件「當代MOMA」工地「外牆石材工程」合約書約定之 違約金比例為每日總工程款百分之2，「當代MOMA」工 地「浴廁/梯廳石材工程」合約書則為工程總價百分之1 ，且均無上限，相較於行政院公共工程委員會工程採購 契約範本，係以每日千分之1至千分之3計算，又定有上 限（原證29），故本件關於違約金之約定，顯然過高。 ④末查，「當代MOMA」建案，採預售屋模式銷售，早已銷 售完畢，本件縱有可歸責於原告公司之事由導致石材工 程延誤，惟並未影響「當代MOMA」建案之交屋，被告公 司顯然並無任何損失，卻苛扣原告公司大筆違約金，實 有未當。而被告固主張因工程遲延，徒增另謀廠商施作 之風險、營運成本耗費及利息損失，卻完全未提出證據 證明，純屬空言不足採信，就「當代MOMA」工地之「外 牆石材工程」、「浴廁/梯廳石材工程」部分，若有逾 期違約金之發生，亦懇請鈞院予以酌減。
㈣又當代MOMA「浴廁/梯廳石材工程」是以總工程款9000萬元 計算每日應罰工程款1%，則合約逾期違約金之規定是否因符 合民法第247條之1第2、4款之規定而無效： ⒈本件原證4「浴廁/梯廳石材工程」合約書，為被告所提供 ，係依照被告預定用於石材工程契約之條款而訂定之合約 書，原證4合約書則約定總工程款9000萬元，然原告所得



請領之工程款，依原證4合約書第4條工程總價第2項約定 「本工程總價除註明以總價計算者外，並應於竣工後就估 驗之實做數量，按報價單內所附單價計算，如有增減工程 蓋於結算時一併計算」等語，即依約為實作實算，而本件 原告所實際施作之金額不及合約約定之總工程款9000萬元 的一半。
⒉是以若「浴廁/梯廳石材工程」係以總工程款為9000萬元 計算每日應罰工程款1%，相較於原告所得請領之工程款， 顯然加重原告之責任，且對於原告有重大之不利益，而顯 失公平，當已符合民法第247條之1第2、4款之規定而無效 。
㈤對於原告本件請求之工程款4572萬1081元，被告以當代MOMA 「外牆石材工程」合約書工程範圍第8點、當代MOMA「浴廁/ 梯廳石材工程」合約書第6條第3款約定，分別以1564萬元、 2億2140萬元之違約罰款主張抵銷，應無理由： ⒈承上所述，被告向原告公司請求違約金並無理由，其主張 可供抵銷之違約金數額，亦不足採。
⒉本件原告請求之工程款4572萬1081元，其中有160萬5773 元，並不適於抵銷。
①查「當代MOMA」工地之「外牆石材工程」，原告已於10 1年6月5日完工，「浴廁/梯廳石材工程」原告亦已於10 1年10月13日完工，該二工程若有逾期違約金之發生， 前者，被告最遲應於102年6月5日前向原告起訴請求， 後者，被告最遲應於102年10月13日前向原告起訴請求 ，惟本件經原告於103年2月20日起訴請求工程款後，被 告遲至103年12月30日始以提起反訴方式向原告請求違 約金，顯均已罹於時效而消滅。
②按民法第337條規定「債之請求權雖經時效而消滅，如 在時效未完成前，其債務已適於抵銷者，亦得為抵銷。 」，而本件原告請求之工程款4572萬1081元，有以下部 分係於「當代MOMA」工地之「外牆石材工程」及「浴廁 /梯廳石材工程」違約金之時效均已完成後，其清償期 始屆至：
⑴「當代MOMA」工地被告公司追加工項中28萬7773元（ 即213270＋42857＋31646＝287773），因此款項業經 被告公司人員於102年12月21日簽認（詳原證8第2～4 頁），則被告公司應於103年1月22日前給付。 ⑵「楓華」工地之保留款130萬元，該工程於102年7月 間移交管委會驗收完成，被告公司應於103年1月22日 前給付原告公司。




⑶「巴黎第六區」工地之保留款1萬8000元，該工程於 103年5月6日移交管委會驗收完成（詳卷附德鑫巴黎 第六區社區管理委員會103年7月16日函），被告公司 應於103年6月22日前給付原告公司。
③上開款項合計160萬5773元（即287773＋1300000＋1800 0＝1605773），皆不適於抵銷，被告主張行使抵銷權自 無理由。
三、被告則以：
㈠原告就「當代MOMA」工地之「外牆石材工程」逾期完工23天 ，並應負遲延責任：
⒈兩造「當代MOMA」工地之「外牆石材工程」原訂於101年4 月10日完成施作，此係兩造於101年3月8日工務會議達成 之共識，並有原告「凱傑黃文生」書立於當日之工務會議 記錄上（詳被證1）。惟因當時外牆施工界面之問題，是 被告曾同意將系爭工程應完工日期，展延至101年5月13日 。孰料，原告遲至同年6月5日始完工，故逾期天數總計為 23天（指101.5.13至101.6.5之日數）。 ⒉另原告提出原證17中之101年5月9日工務會議記錄，係被 告因見工程進度嚴重落後，故與原告進行協調並促使原告 如何儘速加緊施工以減少遲延之損害，並無免除原告遲延