臺灣臺中地方法院民事判決 103年度勞訴字第114號
原 告 黃姵慈
訴訟代理人 莊婷聿律師
被 告 中國人壽保險股份有限公司
法定代理人 王銘陽
訴訟代理人 蘇維國
馮俊堯
陳膺旭
上列當事人間請求給付資遣費等事件，原告聲請對被告發支付命
令（103年度司促字第22747號），因被告對支付命令提出異議，
而以支付命令之聲請視為起訴，再經本院於民國104年11月27日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新台幣伍拾陸萬伍仟零伍拾肆元，及其中捌萬玖仟柒佰捌拾參元部分，自民國一０三年四月二十五日起；參拾壹萬柒仟貳佰參拾壹元部分，自民國一０三年五月二十五日起；壹拾伍萬捌仟零肆拾元部分，自民國一０四年一月二十九日起，均至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
被告應將新台幣壹拾參萬陸仟參佰壹拾貳元儲存於勞工保險局設立之原告退休金個人專戶。
被告應開立非自願離職證明書予原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔百分之二十五，餘由被告負擔。本判決第一項、第二項於原告以新台幣貳拾參萬參仟元為被告供擔保，得為假執行；但被告如以新台幣柒拾萬壹仟參佰陸拾陸元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實與理由
壹、程序事項：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明、不甚礙 被告之防禦及訴訟之終結者，原告得將原訴變更或追加他訴 ，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款、第7款分別定有 明文。
二、經查，本件原告聲請支付命令時係聲明請求：「被告應給付 原告新臺幣(下同)788827元」，原因事實為被告未給付其15 日之預告工資22781元、資遣費396116元及未足額提撥勞工 退休金369930元。嗣於本院審理時，多次為聲明之變更，最 後於本院言詞辯論時，變更聲明為：「1.被告應給付原告 684793元，及自103年4月24日起至清償日止，按年利率5%計
算之利息。2.被告應將251992元存入原告退休金個人專戶。 3.被告應開立並交付非自願離職證明書予原告。4.原告願供 擔保，請准宣告假執行」（見本院卷二第178頁反面、第194 頁）。核原告聲請支付命令時，雖僅請求被告給付預告工資 、資遣費及未足額退休金，於本院審理時始追加請求失業給 付補償、最低工資短缺差額等，其追加之訴與起訴時之主張 屬不同訴訟標的，且請求金額亦有擴張；惟均為原告任職於 被告公司期間所生債務，請求之原因事實係屬相同，前後訴 訟資料可茲援用不礙於訴訟終結，且亦不甚妨礙被告之防禦 ，揆諸首揭法條，應認原告追加訴訟與擴張聲明係屬合法， 核先敘明。
貳、實體事項：
一、原告主張：
㈠原告自90年3月22日起受任於訴外人保誠人壽保險股份有限 公司(下稱保誠人壽公司)，從事保險業務推展之工作，俟於 98年2月20日，被告公司收購保誠人壽公司，並留用原告為 被告公司員工，兩造於98年間簽署聘僱契約書，原告繼續為 被告公司服勞務，推展保險業務，並擔任業務主管，從事保 險業務員招募、管理、輔導以及推展保險業務等工作，原告 需受被告之工作指示與績效考核，並約定競業禁止條款，如 違反工作規則被告得予終止勞動契約，原告對被告公司具有 人格從屬性、經濟從屬性與組織從屬性，兩造間確屬勞動關 係，應適用勞動基準法（下簡稱勞基法）與相關勞工法令之 規定。
㈡詎料，被告於103年4月10日竟發函通知原告，以原告未通過 「業務承覽手冊」之承攬業務人員業績評量表為由，預告於 103年4月24日起終止與原告間之勞動關係，然被告片面終止 勞動契約不合法，兩造勞動關係應仍存在，縱認被告係依勞 基法第11條第5款原告無法勝任工作為終止原因，亦應屬非 自願離職，被告應給付原告下列金額：
1.資遣費420911元：被告係因企業併購法之規定收購保誠人壽 公司之保險業務部門，故原告於保誠人壽公司任職期間之年 資應併與計算，原告適用勞動基準法之資遣費基數為4又1/3 、適用勞工退休金條例之資遣費基數為5，而被告最後6個月 給付原告之薪資分別為80839元、19407元、26124元、 111833元、28090元、23026元，平均工資應為48150元〔計 算式：（80839元＋19407元＋26124元＋111833元＋28090元 ＋23026元)÷6＝48150元]，故被告應給付原告資遣費 420911元。
2.失業保險給付173844元：原告平均薪資為48150元已如上述
，依據勞工保險條例投保薪資分級表，原告每月投保薪資額 應為43900元，因原告尚需扶養母親，如被告發給原告非自 願離職證明書，原告得依就業保險法第16條第1項前段及第 19條之1規定，向勞工保險局領取失業補助173844元（計算 式：43900元×60％×1.1×6月＝173844元），因被告拒絕 發給，使原告受有損害，應為損害賠償。
㈢未足基本工資之短缺差額65963元：被告於原告任職期間如 附表一所示月份，未依勞基法之規定給付原告最低基本薪資 ，總計共為65963元，被告應補償原告。
㈣未足額提撥之退休金251992元；原告任職期間，被告每月應 提撥薪資之6%至原告設於勞工保險局之個人退休金專戶，自 95年5月起至98年8月間，被告應提撥115680元，98年9月起 至103年4月止，被告應提撥197520元，故被告應提撥總額應 為355416元(計算式：115680元＋197520元＝313200元)，扣 除被告已提撥之金額61208元，應補足251992元(計算式： 313200元－61208元＝251992元)至原告退休金專戶。 ㈤預告工資24075元；被告於103年4月24日片面終止勞動契約 ，原告任職年資為13年，被告應於30日前預告，然被告預告 期間僅為15日，尚有15日之預告工資未給付，原告離職前六 個月之平均每日工資為1605元〔計算式：（80839元＋19407 元＋26124元＋111833元＋28090元＋23026元)÷180日＝ 1605元，元以下四捨五入]，被告應給付原告24075元之預告 工資（1605元×15日＝24075元）。 ㈥綜上，兩造間之契約關係屬勞動契約，被告依勞基法應給付 原告上開金額，總計684793元（計算式：420911元＋173844 元＋65963元＋24075元＝684793元），及將原告任職期間短 缺提撥之勞工退休金251992元補足至原告之勞工退休金專戶 。爰依兩造之勞動契約、勞基法提起本件訴訟，並聲明：1. 被告應給付原告684793元，及自103年4月24日起至清償日止 ，按年利率5%計算之利息，按年利率5%計算之利息。2.被告 應將251992元存入原告退休金個人專戶。3.被告應開立並交 付非自願離職證明書予原告。4.請准供擔保准予宣告假執行 。
二、被告方面：
㈠原告於98年6月20日，於被告公司同時簽署「業務主管聘僱 契約」與「業務人員承攬契約」，原告擔任被告公司之業務 主管雖屬部分工時制之僱傭契約，然兩造業於102年1月底時 即合意終止業務主管聘僱契約，僅保留原告擔任被告公司保 險業務員之承攬關係，自不適用勞基法及相關勞工法令之規 定。而原告擔任保險業務員之工作，與被告公司不具經濟上
、人格上之從屬性，原告獲取之報酬係依其招攬之保險及服 務保戶之績效而定，無固定上班時間，亦無需接受被告公司 指示，原告需完成保險之招攬、促成保險契約之締結並收取 保費後，始得向被告公司請求報酬，是該報酬之性質屬原告 完成一定成果之對價，而非原告單純提供勞務之對價；縱使 原告已提供勞務招攬保險，惟未促成保險契約之締結亦無法 領取報酬。是兩造間於103年4月間時已無僱傭關係，原告請 求被告給付資遣費、預告工資、失業給付損害賠償均無理由 。
㈡縱認兩造間有僱傭關係，原告主張自90年3月22日起算年資 顯有違誤，因被告公司於98年6月間僅收購保誠人壽公司之 壽險業務，而非與該公司合併，保誠人壽公司之法人資格未 消滅，自不適用企業併購法第16條、勞動基準法第20條、第 57條之相關規定。況原告自保誠人壽公司離職時，該公司已 結算原告任職期間之工作年資，並給付離職金103680元，原 告請求98年6月之前之年資併與計算實無理由。 ㈢縱認兩造間屬勞動契約，原告下列請求金額亦有違誤 1.資遣費及預告工資部分：原告離職前6個月之期間應為102年 11月至第103年4月，而原告於102年12月間之所得中，其中 22498元係屬績效獎金，即年終獎金之性質，並非經常性給 予，不應列為平均工資之計算基礎，故其平均月薪應為 40929元[計算式：(28090元＋89335元＋26124元＋4290元＋ 80839元＋16896元)÷6＝40929元]，平均日薪則為1364元( 計算式：40929元÷30日＝1364元)，故依此計算之資遣費應 為99196 元、預告工資應為20460元(計算式：1364元×15日 ＝20460 元)。
2.勞退金部分：原告得請求被告提撥之退休金，起訖時間應自 98 年6月起算至103年4月，扣除被告已提撥之金額，差額為 129878元，而非原告主張之294208元。 3.失業給付部分：原告之平均薪資既為40929元，依據勞工保 險條例之投保薪資級距應為42000元，又原告雖主張扶養母 親而請求加給失業保險給付，惟依據就業保險法第19條之1 第2項規定，受扶養之眷屬指受被保險人扶養之無工作收入 之配偶、未成年子女或身心障礙子女，而不包含父母，故原 告如得請求失業保險給付，亦僅得請求151200元(計算式： 42000元×60%×6月＝151200元) 。 ㈣並聲明：1.原告之訴及假執行之聲請均駁回。2.請准供擔保 免為假執行。
三、不爭執事項
㈠原告於98年6月20日與被告簽訂「業務主管聘僱契約書」、
「業務人員承攬契約書」各1份，99年1月1日復簽立「業務 主管聘僱契約書」、「業務人員承攬契約書」，形式真正不 爭執。
㈡原告自90年3月22日受任於訴外人保誠人壽公司，被告於98 年間與保誠人壽公司簽訂營業承買合約，並於98年6月16日 經行政院金融監督管理委員會以金管保理字第09802552211 號函，許可被告與保誠人壽公司依企業併購法第27條及公司 法第185條為主要部分業務移轉。
㈢兩造簽立之業務主管聘僱契約書屬僱傭契約，有勞基法之適 用。
㈣98年至99年12月，最低基本工資為每月17280元；100年1月 至12月，基本薪資為17880元；101年至102年3月，基本薪資 為18780元；102年4月迄今，基本工資為19047元。 ㈤被告於103年4月10日通知原告，因原告未通過業務承攬手冊 之承攬業務人員業績評量標準，將於同年月24日終止與原告 間之「業務人員承攬契約書」。
四、本院判斷：
被告自98年6月19日，受保誠人壽公司主要業務移轉，兩造 於98年6月20日、99年1月1日均簽立「業務主管聘僱契約書 」、「業務人員承攬契約書」，迄103年4月10日，被告公司 通知原告自103年4月24日起終止契約關係等情，有「業務主 管聘僱契約書」、「業務人員承攬契約書」、行政院金融監 督管理委員會金管保理字第09802552211號函，被告出具之 業務聯繫通知函在卷為據（見本院卷一第13頁至第23頁、第 82頁、第115頁至第124頁、卷二第13頁至第18頁反面），且 為兩造所不爭執，堪信為真。本件原告主張兩造間屬勞動關 係，應有勞基法之適用，被告未依勞基法給付足額之資遣費 、預告公司及基本工資，且拒絕發給非自願離職證明書，使 其受有無法領取失業給付之損害，以及未足額提撥勞工退休 金，使原告受有損害等語，被告則以上情置辯。是本件爭點 厥為；㈠兩造間之勞務契約是否適用勞基法及相關勞動法令 之規定？㈡兩造間終止勞動關係之原因為何？原告請求被告 開立非自願離職證明書，有無理由？㈢原告於保誠人壽公司 任職之年資，被告是否應依勞動基準法第20條、企業併購法 第16條第3項予以承認？原告之任職年資為何？㈣原告請求 被告給付任職期間不足基本工資之差額65963元有無理由？ ㈤原告請求被告給付資遣費449400元有無理由?㈥原告請求 被告賠償失業給付173844元有無理由？㈦原告請求被告提撥 251992元之差額至勞工退休金專戶有無理由？㈧原告請求被 告給付24075元預告工資有無理由？茲分敘如下：
㈠兩造間勞務契約是否適用勞動基準法及相關勞動法令之規定 ？
1.按民法上之僱傭、承攬及委任契約，雖同屬以勞務供給為內 容之契約，惟僱傭契約僅以提供勞務本身為唯一目的，且受 僱人服勞務須聽從僱用人指示，有如機械，對於服勞務之方 法毫無自由裁量之餘地，與僱用之一方具有使用從屬及指揮 監督關係；承攬係以完成勞務並發生結果為目的，著重於自 主性之服勞務，承攬人倘未完成承攬之工作，即無報酬請求 權；委任則依委任人指示，由受任人本於自己之裁量或決策 而服勞務，主要側重於一定事務之處理。承攬人及受任人之 供給勞務，均不過係達成契約目的之手段而已，該兩者之法 律性質與僱傭契約，尚屬有間。而依勞基法第2條第1、2、3 、6款規定意旨，勞工係指受雇主僱用從事工作，以獲得如 工資、薪金、計時或計件之經常性給與之給付者，然由當事 人之一方提供勞動力，而由他方支付報酬之勞務給付契約型 態多端（如委任、僱傭、承攬等），勞基法雖未具體界定適 用勞基法之勞動關係之標準，惟從上開規定之文義而言，與 民法所規定之「僱傭」一致，二者並均以「為僱用之一方服 勞務」為目的，且民法之僱傭契約於88年修正時，亦本於社 會政策、保護受僱人權益之精神而增訂民法第483條之1、第 487條之1，亦證僱傭契約社會化之現象，更與勞基法之立法 目的一致，故二者應可為相同之解釋，亦即適用勞基法之勞 動契約，係指當事人之一方在他方指揮監督之下提供勞務， 而由他方給付報酬之契約。
2.再按學理上亦有提出認定屬於勞動契約之勞工，具有下列特 徵：①人格上之從屬性；②親自履行，不得使用代理人；③ 經濟上之從屬性；④納入雇方生產組織體系，並與同僚間居 於分工合作狀態之見解（最高法院81年度台上字第347號判 決參照）。易言之，僱傭係受僱人為僱用人服勞務之契約， 僱傭之目的，僅在受僱人單純提供勞務，有如機械，對於服 勞務之方法毫無自由裁量之餘地（最高法院83年度台上字第 1018號判決參照）。是判斷員工與公司間之勞務契約是否係 屬僱傭關係，有無勞基法之適用，實應從契約之實質關係（ 勞務給付內容、性質、目的、是否有獨立裁量權限、勞雇關 係從屬性程度等）觀之，而非單純以契約名稱論斷（最高法 院90年度台上字第1795號判決參照），以期符合勞雇雙方訂 約之真意及履約之實情，並保障勞工之權益。
3.本件原告為被告公司從事保險業務招攬工作，乃為勞務供給 之契約類型，然兩造間契約屬性如何，仍須綜觀契約實質內 容，審酌兩造從屬關係之緊密程度、原告實施勞務之方式、
時間及地點、勞務本身之作用、提供勞務與報酬之對價性等 因素，予以認定，而不應逕以契約名稱認定。原告主張其與 被告簽訂之業務人員承攬契約性質為僱傭契約，擔任保險業 務員職務時，與被告間具有人格、組織、經濟上之從屬性， 故為僱傭關係等情，為被告所否認，並表示本件業務人員契 約屬於承攬契約，業務主管則採雙合約制，業務經理為委任 關係等語。經查：
⑴本件業務人員承攬契約書第三條就工作內容約定；乙方（即 原告）應以善良管理人之注意義務，親自為甲方（即被告） 所指定之保險商品招攬業務，乙方應將客戶所簽署之要保書 （含相關文件）及首期保險費交付甲方，經甲方同意承保， 且於契撤期間屆滿後保險契約無撤銷或自始無效等情形，始 為承攬工作之完成；同條第八款約定「對乙方所招攬並與甲 方訂立保險契約之客戶，提供甲方或客戶所要求之保險契約 相關服務」、第九款「其他經甲方指定辦理之事項」。系爭 契約第四條第一項約定承攬報酬應按甲方所公布之計算之， 乙方完成第三條第一項之承攬工作後，得按當時之「各險種 初年度承攬報酬及續年度服務津貼表」請求甲方給付初年度 承攬報酬、續年度服務津貼，被告公司於推出保險商品時， 會於網路上公告該商品之佣金比例，例如被告公司104年1月 26日起推出之「中國人壽福利年年利率變動型終身保險」， 初年度承攬報酬為實收保費之3％、續年度服務津貼則為實 收保費1％。兩造並於契約第八條第二項第三款約定：原告 之業績未達業務人員業績標準時，被告公司得終止契約，原 告不得以任何理由向甲方請求補償或賠償。被告公司因此另 制訂「業務承攬手冊」，規定業務人員之業績評量基準與方 式為每年分四個評量期，每季評量一次，以業績及新契約件 數、繼續率為評量項目，如未達到當期業績標準，得終止契 約（見本院卷一第120頁反面至第122頁、卷二第19頁至第22 頁、第72頁）。足認原告任職於被告公司期間，其勞務內容 除招攬保險契約外，尚包括保險契約成立後，提供被告公司 與要保人間所需之各項服務，以及經被告公司指示辦理之事 項，故原告之勞務內容並非僅為招攬保險契約而已，尚包括 由被告公司所指示之各項事宜；且原告之勞務給付對價悉依 被告公司單方決定計算方式與基準，原告就其勞務對價毫無 訂立價格或議價權利，此與承攬人就承攬報酬，乃依其專業 水準、技術或服務品質具有一定程度之價格決定權實屬有間 。再被告公司對於原告之勞務給付亦具有評量權限，原告需 定期接受被告公司之審核評量，業績未達到被告公司制訂之 標準時，勞務關係即可由被告公司片面終止。基此，堪信被
告公司對原告之勞務給付內容、給付對價以及給付品質均有 控制權，如原告之勞務結果未符合被告公司預期可獲取之經 濟利益，被告即得終止勞務關係，亦證原告係納入被告公司 之商業體系內為被告公司擴展經濟利潤，且原告實無與被告 公司立於平等協商勞務契約內容之權利與地位，而具有人格 及經濟上之從屬性。
⑵又由被告公司所訂立，亦屬兩造勞務契約一部分之「業務人 員招攬行銷作業細則」第二條，則就關於招攬準則之事項， 詳細規定保險業務員即原告銷售商品時應提供予保險客戶之 資訊，包括同條第五至第七款規定業務員應依商品種類，提 供客戶有關商品特色、保障範圍、給付項目、保費停繳及墊 繳、除外不保事項、費用及其他扣除、解約的不利影響、帳 戶價值調整、投資風險、繳費方式期間、撤銷契約權利等資 訊；以及就各種不同險種，如投資型保險、分紅保險商品， 業務人員應向客戶解釋之詳細項目，業務員不得向客戶提供 投資建議或對投資展望表示意見、第十四款規定業務人員未 經公司書面同意，不得以任何方式使用公司名稱或企業識別 之全部或一部，或刊登、發表或散佈任何廣告或訊息，並於 兩造簽定之業務人員契約第三條四項約定：「如因乙方招攬 保險業務導致爭議（包括但不限於招攬不實、未經授權代填 保險相關文件、契撤是否生效等），甲方得視情形通知乙方 暫時停止處理招攬保險業務及服務客戶等承攬工作」等情， 有業務人員承攬契約書、業務人員招攬行銷作業細則附卷為 憑（見本院卷一第120頁反面至第122頁、第123頁反面）。 顯見原告招攬各項險種時應向客戶介紹之內容、方式，已由 被告公司詳細規定，原告用以說明保險商品之文宣資料原則 上應由被告公司製作提供，若原告自行製作使用，尚須取得 被告公司之書面同意，是原告用以執行勞務之生財工具，亦 由被告提供，且原告若於招攬保險時與客戶發生爭議，縱保 險契約尚未成立，被告對原告仍有懲戒權，得停止原告之招 攬工作。堪認被告對於原告所服之勞務內容具有監督控制權 ，原告僅得以被告許可之方式招攬固定之保險商品，其就勞 務內容所具有之自主權限僅止於推薦商品組合，然該自主性 仍受被告公司前開招攬行銷作業規範之限制。基此，難認原 告得依自身之專業能力、自主決策裁量提供勞務之方式，此 與承攬契約器重承攬人之專業能力，定作人對之實難具有管 理控制權有間，依兩造勞務契約之實質關係，包含勞務給付 內容、性質、目的、是否有獨立裁量權限、勞雇關係從屬性 程度等綜合判斷，應認原告係在被告指揮監督下，為被告服 勞務而受有報酬，不具有工作上的獨立性，反而具有相當之
人格上、經濟上、組織上之從屬性。揆之上情，縱原告有獨 立執行保險招攬業務之權限，但均受被告管理監督之限制及 招攬保險種類之指示，應認其有上下從屬之指揮監督關係， 此與被告抗辯之承攬人只需於約定之時間完成一個或數個特 定工作，性質上不同，準此，本件應認兩造間之契約屬僱傭 關係而有勞基法之適用。
4.被告雖辯以原告無須於被告指定之時間、地點工作，可自行 決定招攬保險之對象，故不具有人格之從屬性，且原告應親 自履行招攬行為及相關權利義務，均因主管機關頒佈保險業 招攬及核保理賠辦法、保險業務員管理規則而定，非因兩造 間勞動契約之內容始有招攬行為、方式之規範云云。然審酌 被告為拓展其保險商品之銷售範圍與對象，本無須就原告之 招攬對象、招攬時間、地點預先設定，任何有意願投保被告 公司保險商品者，均得為原告之招攬對象；且原告得於招攬 對象許可之時間、地點從事招攬行為，此乃兩造勞動契約之 契約目的，亦為兩造締結勞動契約時所得預見，故被告就原 告之勞動行為所為管理、監督之方式，本非限制原告之締約 對象、以及原告提供勞務之時間、地點，而係以每季評估原 告之業績達成率以決定是否繼續勞動關係，以及若原告招攬 行為發生糾紛爭議即停止招攬權限之事後監督，為其監督管 理之方式，準此，被告以原告無固定上班時間、地點為由， 主張對原告之勞務無控制管理權限，尚難為據。至原告領取 之薪資雖非固定月薪，然原告工作內容受被告監督及管理業 如上述，而不具獨立工作之性質，故兩造間勞務契約非屬承 攬性質，縱勞動契約約定以原告招攬成功之保險契約件數計 算薪資，此亦屬工資計算之約定，尚難遽認原告領取之勞務 對價即為承攬報酬，併此敘明。
5.被告復辯以原告需於被告公司接受教育訓練、僅得招攬被告 公司之保險商品，以及就招攬內容之控制等情，均係主管機 關對保險業務員訂有「保險業務員管理規則」之規範所致， 並引用金融監督管理委員會於102年1月23日金管保壽字第 10202543170號函文「保險業務員管理規則第3條第2項之規 定係為釐清該管理規則係在規範業務員之招攬行為；同管理 規則第14條第1項係為避免保險公司與所屬業務員間權利義 務不對等之情形，屬強化保險公司對保險業務員招攬行為之 管理，保險業務員與所屬公司勞務契約屬性之認定，仍應依 個案客觀事實為之」為據。惟查，被告就原告之招攬工作乃 訂立顯較「保險業務員管理規則」更為周密與嚴謹之準則規 定，且納入兩造之勞務契約之內，例如被告公司規定業務員 應如何介紹保險商品，應向客戶傳遞之資訊內容為何，且不
得向客戶提供投資建議或對投資展望表示意見等節，業於被 告公司制訂之「業務人員招攬行銷作業細則」規定明確（見 本院卷一第123頁反面），而「業務員管理規則」僅係著重 於保險業務員不得以非法之方式招攬保險，例如不得威脅、 利誘、誇大不實、擾亂金融秩序等，可見被告公司制訂之「 業務人員行銷作業細則」係超出「保險業務員管理規則」之 規範範圍，就被告轄下之保險業務員所為招攬行為內容、服 務方式為應為之規定，其對保險業務員招攬行為之控制，性 質上與工作規則相近。況金融監督管理委員會之上開函文亦 認應以具體個案契約內容認定業務員與保險公司間之勞務契 約屬性，而非單以「保險業務員管理規則」之內容決定，本 件依上開說明，原告就其勞務提供之方式、勞務對價之議定 以及勞務品質之認定，實係從屬於被告之監督管理，難認其 有何獨立裁量之權限，堪信兩造間之勞務關係為勞動契約， 而應適用勞基法及相關勞動法令之規定，被告上開所辯，尚 無足採。
㈡兩造終止勞動契約之原因為何？原告請求被告開立非自願離 職證明書，有無理由？
1.按就業保險法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠 、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞動基準法第11 條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職者 ，就業保險法第11條第3項定有明文。又勞動基準法第11條 第5款規定雇主因勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，得 預告終止勞動契約。又按當事人主張之事實，究竟該當於發 生何項法律關係，乃屬法官依據法律獨立審判職責之法律適 用問題，不受當事人主張或陳述之拘束，最高法院102年度 台上1685號裁判可資參照。
2.經查，被告公司於103年4月10日以業務聯繫通知函，告知原 告未通過業務承攬手冊之承攬業務人員業績評量標準，自同 年月24日終止與原告之契約關係，並提出原告於103年1月至 3月之業績查詢單、業務承攬手冊關於業務人員評量標準為 據（見本院卷一第126頁、卷二第21頁反面、65頁），徵諸 被告所訂之承攬業務人員評量標準，乃就所屬保險業務員每 三個月應達成之業績標準訂立明確規則，業務員需達成評量 標準所訂之業績額度始為勝任工作，而本件被告公司係以原 告於103年1至3月間之業績不良，無法勝任保險業務員之工 作而終止契約，堪信被告終止勞動契約之依據乃勞基法第11 條第5款，從而，依據就業保險法上開規定，被告自應出具 非自願離職同意書，原告請求應認有據，應予准許。 3.被告公司雖抗辯本件係依據兩造之承攬契約所明訂之終止條
件，然原告擔任保險業務員之職務時，係受被告公司管理監 督之勞工業如上述，而法律關係之認定係屬法院職權，自不 受當事人主張之拘束，是兩造間之勞務關係既為勞動契約， 被告以原告未達業績標準終止勞動契約，顯係認為原告所招 攬之保險契約數量不足，無法勝任保險業務員之工作，其終 止兩造勞動契約之依據應為勞基法第11條第5款，被告上開 所辯尚無足採。
4.又被告抗辯兩造係合意終止本件勞動契約云云，並提出原告 簽署之業務員終止契約申請書為據，然由被告提出之上揭業 務聯繫通知函內容可知，乃被告單方通知原告終止契約關係 ，無由原告表示同意與否之餘地；原告雖未爭執被告違法終 止契約，而同意兩造之勞動關係自103年4月24日起消滅並填 寫終止契約申請書，惟該申請書之內容主要為直屬主管與業 務人員之離職移交清點，以確認原告有無欠款、有無繳回登 錄證、送金單、保單等，且為被告單方製作之制式書面內容 ，此有該申請書附卷足憑（見本院卷一第127頁），尚難以 該申請書遽認係原告主動申請離職、或合意終止本件勞動契 約，被告前開所辯，難謂有據。
㈢原告於保誠人壽公司任職之年資，被告是否應依勞基法第20 條、企業併購法第16條第3項予以承認（合併計算）？ 1.按勞工工作年資以服務同一事業者為限，但受同一雇主調動 之工作年資，及依第20條規定應由新雇主繼續予以承認之年 資，應予併計；事業單位改組或轉讓時，除新舊雇主商定留 用之勞工外，其餘勞工應依第16條規定期間預告終止契約， 並應依第17條規定發給勞工資遣費，其留用勞工之工作年資 ，應由新雇主繼續予以承認；勞基法第57條、第20條分別定 有明文。又企業併購法第16條第3項規定：留用勞工於併購 前在消滅公司、讓與公司或被分割公司之工作年資，併購後 存續公司、新設公司或受讓公司應予以承認，此乃企業併購 法之總則規定，適用於企業合併、收購分割之情形。是依勞 基法第20條之規定，事業單位改組或轉讓時，除新舊雇主商 定留用之勞工外，其餘勞工應依第16條規定期間預告終止契 約，並應依第17條規定發給勞工資遣費。其留用勞工之工作 年資，應由新雇主繼續予以承認。其所稱之勞工留用，係指 原企業雇用之勞動契約上之雇方因改組或轉讓而有法人人格 變更或商號所有人變更之情事，致有更新勞動契約上之勞雇 主體之必要，惟為沿續勞工之勞動基準法上工作年資權益， 乃使新設之雇用企業承擔對於留用勞工之年資承認義務。 2.經查，本件被告依據企業併購法第27條、公司法第185條規 定，收購保誠人壽主要部分之業務，原告於併購後經被告留
用之事實，兩造既不爭執，揆諸前開說明，原告任職於保誠 人壽之年資，應與其於被告公司工作之年資，合併計算。又 查，原告自90年3月22日起任職於保誠人壽公司，有被告公 司網頁顯示之個人基本資料在卷為憑（見本院卷一第70頁） ，是原告任職被告公司之年資，應自90年3月22日起至被告 於103年4月24日終止契約關係止，原告此部分主張，應屬有 據。被告雖辯以保誠人壽公司未因被告公司收購而消滅，不 適用勞基法第20條之規定云云，然原告原受雇於保誠人壽公 司，經被告公司收購保誠人壽公司主要營業後，原告與保誠 人壽公司終止勞動關係，另與被告公司簽定本件勞動契約， 堪認原告為被告公司所留用之保誠人壽公司員工，該勞雇契 約之雇用主體已發生變更，而變更之原因為保誠人壽公司依 企業併購法、公司法上揭規定轉讓其營業與被告公司所致， 故自有適用企業併購法第16條第3項、勞基法第20條之規定 ，新雇主即被告公司應承認留用勞工之工作年資之情形。 ㈣原告請求被告給付任職期間不足基本工資之差額65963元有 無理由？
1.按工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資，前項基本 工資，由中央主管機關擬訂後報請行政院核定之，勞動基準 法第21條規定甚明。又按，勞基法施行細則第12條規定，採 計件工資之勞工所得基本工資，以每日工作8小時之生產額 或工作量換算之。準此，按件計酬之勞工如每日工作時間不 少於8小時者，其每月工資即不得低於基本工資。蓋勞基法 規定勞動條件最低標準之目的，係為保障勞工權益，加強勞 雇關係，促進社會與經濟發展，雇主與勞工所訂勞動條件， 不得低於本法所定之最低標準。是勞動契約之工資雖由勞雇 雙方議定之，但不得低於基本工資。而工資額度之議定、調 整、計算及給付之日期與方法，原則須由勞雇雙方合意定之 。勞動基準法第1條、第21條第1項及其施行細則第7條第3款 分別定有明文。職是，除勞動條件必須經勞雇雙方合意為之 ，始得合法成立外，勞雇雙方於勞動契約存續期間，所合意 調整後之勞工每月薪資所得不得低於基本工資，否則勢必違 反不得低於基本工資之強制規範，導致該約定當然無效，是 勞方自不受該無效約定之拘束。末按，所謂部分工時勞工， 係指所定工作時間，較該事業單位內之全部時間工作勞工（ 下稱「全時勞工」）工作時間（通常為法定工作時間或事業 單位所定之工作時間），有相當程度縮短之勞工，其縮短之 時數，由勞雇雙方協商議定之，又僱用部分工時勞工，勞動 契約宜以書面訂定，其勞動條件及勞動契約形式，應與全時 勞工相同，並應明確告知部分工時勞工其權益，勞動部發布
之「僱用部分時間工作勞工應行注意事項」第3條、第5條第 1項可資參照。
2.原告主張任職期間，被告有如附表一所示月份給付之工資未 達基本薪資，被告則以102年1月之前原告擔任被告公司之業 務主管，屬於部分工時之勞動契約、102年1月至103年4月則 為業務人員，與被告僅簽訂承攬契約，業務津貼屬承攬報酬 而非工資等語置辯。經查，兩造間所簽訂保險業務員勞務契 約之性質屬於勞動契約業如上述，而兩造間關於保險業務員 勞務契約之報酬，係按月依原告所招攬之保險契約為基準結 算，並於次月15日後給付，此有被告制訂之業務人員招攬行 銷作業細則第4條第1項可憑（見本院卷一第124頁），可見 兩造間約定勞務報酬之計算方式，係以原告招攬成功之契約 件數為依據，被告則按月發放薪資。然原告既受被告僱用招 攬保險，其以被告公司名義向第三人所為之招攬行為，縱未 招攬成功亦屬受被告指揮監督之勞務提供，且原告每月需達 成一定之業務量始得繼續受被告僱用，業如上述，則兩造雖 未約定原告擔任保險業務員之每月工時為何，然亦無證據證 明原告每日擔任保險業務員之工作時間僅為部分工時或未達 每日8小時，且兩造於保險業務員之勞務契約內，亦無書面 約定僅為部分工時或每日工作時少於8小時，是被告主張原
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