臺灣臺中地方法院刑事判決 104年度訴字第807號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 黃郁芬
選任辯護人 蘇文俊律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
4年度偵字第12320號、104年度偵字第14412號、104年度毒偵字
第1536號），本院判決如下：
主 文
黃郁芬犯如附表所示之各罪，各處如附表主文欄所示之刑。又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月；扣案第一級毒品海洛因壹包（驗餘淨重零點貳玖陸公克），沒收銷燬之。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑捌年拾月；扣案第一級毒品海洛因壹包（驗餘淨重零點貳玖陸公克），沒收銷燬之。
犯罪事實
一、黃郁芬曾因違反毒品危害防制條例案件，經本院以96年度訴 字第315號判決判處有期徒刑7月、3月確定，經減刑為有期 徒刑3月15日、1月15日，應執行有期徒刑4月確定（下稱第1 案）。其另因竊盜、恐嚇案件，經臺灣南投地方法院以97年 度易字第596號判決判處有期徒刑6月、6月確定；復因違反 毒品危害防制條例案件，經臺灣南投地方法院以97年度審訴 字第83號判決判處有期徒刑7月確定；又因違反毒品危害防 制條例案件，經本院以97年度訴字第4308號判決判處有期徒 刑7月、4月確定；再因違反毒品危害防制條例案件，經本院 以97年度訴字第4839號判決判處有期徒刑8月、5月確定。上 開案件經本以98年度聲字第5312號裁定應執行有期徒刑2年7 月確定（下稱第2案）。上開第1案與第2案接續執行後，於 民國99年7月9日縮短刑期假釋，於100年8月8日，假釋期滿 未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論。詎仍不知悔改，明 知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一 級毒品，依法不得持有、販賣，因見販賣毒品有利可圖，竟 為下列犯行：
(一)黃郁芬與李炯曄（所為販賣第一級毒品犯行，由臺灣臺中地 方法院檢察署檢察官偵辦中）為男女朋友關係，其等與王士 昕（所為販賣第一級毒品犯行，由本院另行審理）共同基於 販賣第一級毒品海洛因牟取利潤之犯意，利用李炯曄所提供 插置行動電話門號0000000000號（下稱販毒門號）SIM卡之 行動電話1具，充作與欲購毒者之聯絡工具，先由黃郁芬以 販毒門號與如附表編號1所示之欲購毒者電話聯絡約定交易 後，將李炯曄所提供海洛因交由王士昕攜往約定地點交付購
毒者並收取價金完成交易，而於如附表編號1所示之交易時 間、地點，販賣第一級毒品海洛因予如附表編號1所示之購 毒者（詳細之交易時間、地點、交易數量、交易金額詳如附 表編號1所示），所得價金則繳回予李炯曄。
(二)黃郁芬與李炯曄、王士昕共同基於販賣第一級毒品海洛因牟 取利潤之犯意，利用插置販毒門號SIM卡之行動電話1具，充 作與欲購毒者之聯絡工具，先由李炯曄、黃郁芬以販毒門號 與如附表編號2所示之欲購毒者電話聯絡約定交易後，黃郁 芬、王士昕即將李炯曄所提供海洛因共同攜往約定地點交付 購毒者並收取價金完成交易，而於如附表編號2所示之交易 時間、地點，販賣第一級毒品海洛因予如附表編號2所示之 購毒者（詳細之交易時間、地點、交易數量、交易金額詳如 附表編號2所示），所得價金則繳回予李炯曄。(三)黃郁芬與李炯曄共同基於販賣第一級毒品海洛因牟取利潤之 犯意，利用插置販毒門號SIM卡之行動電話1具，充作與欲購 毒者之聯絡工具，由黃郁芬以販毒門號與如附表編號3所示 之欲購毒者電話聯絡約定交易後，黃郁芬即將李炯曄所提供 海洛因攜往約定地點交付購毒者完成交易（價金賒欠），而 於如附表編號3所示之交易時間、地點，販賣第一級毒品海 洛因予如附表編號3所示之購毒者（詳細之交易時間、地點 、交易數量、交易金額詳如附表編號3所示）。二、黃郁芬前因施用毒品案件，經臺灣南投地方法院裁定送觀察 、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於95年3月24日執行 完畢釋放，並由臺灣南投地方法院檢察署檢察官以95年度毒 偵字第380號為不起訴處分確定，惟其於上開觀察、勒戒執 行完畢釋放後5年內之95年間，復因施用毒品案件，經本院 以96年度訴字第315號判決判處有期徒刑7月、3月確定，經 減刑為有期徒刑3月15日、1月15日，應執行有期徒刑4月確 定。詎其仍基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於10 4年5月9日14許，在其臺中市○區○○○路000號5樓503室居 所，以玻璃球盛裝甲基安非他命燒烤之方式，施用甲基安非 他命1次。另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於104年5 月10日20時許，在上址，以針筒注射方式，施用海洛因1次 。
三、嗣檢察官指揮員警對販毒門號執行通訊監察，員警並於104 年5月10日22時45分許，搜索黃郁芬所使用之自小客車，扣 得本案犯罪無關之空氣槍1把；於同日23時許，搜索黃郁芬 之臺中市○區○○○路000號5樓503室居處，扣得黃郁芬施 用剩餘之海洛因1包（驗餘淨重0.296公克）、李炯曄所有供 黃郁芬施用甲基安非他命所用之玻璃球1個及與本案犯罪無
關之甲基安非他命6包、愷他命2包、含四氫大麻酚與微量愷 他命煙草1罐、安非他命吸食器2具、分裝袋7只、電子磅秤1 具、SA MSUNG廠牌行動電話1具（含門號0000000000號SIM卡 1張）、SAMSUNG廠牌行動電話1具（含門號0000000000號SIM 卡1張）、SAMSUNG廠牌行動電話1具、G-PLUS廠牌行動電話1 具、TaiwanMobile廠牌行動電話1具、SONY廠牌行動電話1具 （含無效SIM卡1張）、NOKIA廠牌行動電話1具、BENQ廠牌行 動電話1具，而查悉上情。
四、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺中地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人 之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據， 以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防 ，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵 查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀之刑事訴訟法第 245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚 被告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「 如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於 檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在 場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以 外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情 況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文 義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問 證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰 問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權， 並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證 人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證 人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問 之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而 得作為判斷之依據，此有最高法院97年度台上字第405號判 決意旨可參。是依上開說明可知，在偵查中訊問證人，被告 或其辯護人對該證人雖未行使反對詰問權，依刑事訴訟法第 159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力 之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據 ，亦即，得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之 陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證 據，但非為無證據能力（亦有最高法院96年度台上字第4365
號、96年度台上字第3923號判決、97年度台上字第356號判 決意旨可參）。經查，本案證人林棋鋒、蘇中毅、廖宜忠於 檢察官偵查中具結證述之內容（見臺灣臺中地方法院檢察署 104年度偵字第12320號卷二《下稱偵卷二》第24至26頁、第 42至43頁、第121至第123頁），被告黃郁芬及其辯護人並未 釋明有何顯不可信之情況，且亦查無顯有不可信之情況，且 經被告及其辯護人於本院準備程序時不爭執其證據能力（見 本院卷第111頁），其意即等同於認為證人林棋鋒、蘇中毅 、廖宜忠於偵查中之證述，並無顯有不可信之情形存在。另 再經本院於審理時將上開證人之偵訊筆錄逐一提示予被告及 其辯護人閱覽並告以要旨，則證人林棋鋒、蘇中毅、廖宜忠 於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據 。
二、次按除法律另有規定者外，不問何人，於他人之案件，有為 證人之義務，而證人除未滿十六歲或因精神障礙，不解具結 意義及效果者外，應命具結；又證人或鑑定人依法應具結而 未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法 第178條之1、第186條第1項、第158條之3分別定有明文。又 刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或 自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各 別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對於其他共同被 告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，又 被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之 情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明 文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之 人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階 段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依 法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具 結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之 陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度 極高。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除 反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信 之情況」之理由外，不宜即遽指該證人於偵查中之陳述不具 證據能力。查共同被告王士昕於偵查中以證人身分具結後之 證述（見臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第12320號卷 三《下稱偵卷三》第102至103頁），被告及其辯護人均未曾 提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，亦未釋明上開證述 有顯不可信之情況，依前述說明，共同被告王士昕於偵查中 以證人身分具結後之證述，自具有證據能力。
三、次按刑事訴訟法第159條之4規定，除前三條（指同法第159
條之1至第159條之3）之情形外，下列文書亦得為證據：(一 )除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、 證明文書。(二)除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業 務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。(三) 除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書 。查販毒門號之遠傳電信申租人資料1紙（申租人為陳昱鑫 ，見臺中市政府警察局刑事警察大隊中市警刑二字第000000 0000號卷《下稱警卷》第16頁）、證人林棋鋒持用之行動電 話門號0000000000號中華行動3G申租人資料1份（申租人為 證人林棋鋒，見臺灣臺中地方法院檢察署104年度聲拘字第5 32號卷《下稱聲拘卷》第64頁）、證人蘇中毅持用之行動電 話門號0000000000號申租人資料1份（申租人為證人蘇中毅 ，見聲拘卷第92頁）、證人廖宜忠持用之行動電話門號0000 000000號台灣大哥大申租人資料1份（申租人為證人廖宜忠 之妻王淑靜，見聲拘卷第78頁），均係電信公司從事業務之 人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，記錄時無 預見日後將作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性極低，且 具有一定程度之不可代替性，復無有顯不可信之情況，上開 行動電話門號申租人資料均應具有證據能力。
四、卷附之扣案物相片19張（見臺灣臺中地方法院檢察署104年 度毒偵字第1536號卷《下稱毒偵卷》第46至55頁），均係以 機械之方式所留存之影像，並非依憑人之記憶再加以轉述而 得，並非供述證據，並無「傳聞證據排除法則」之適用，復 無證據證明有何偽造、變造或違法取得之情事，且與本件犯 罪事實具關聯性，自有證據能力。
五、本件檢察官係因追查販賣毒品案件，而依本院核發之104年 度聲監字第721號通訊監察書於核准通訊監察期間內，指揮 員警對本件販毒門號進行通訊監察之事實，有上揭通訊監察 書及附表各1份在卷可稽（見警卷第1至2頁），員警並製有 販毒門號與證人林棋鋒使用行動電話門號0000000000號通訊 監察譯文1份（見偵卷三第44頁）、販毒門號與證人蘇中毅 使用行動電話門號0000000000號通訊監察譯文1份（見偵卷 三第42至43頁）；販毒門號與證人廖宜忠使用行動電話門號 0000000000號通訊監察譯文1份（見偵卷三第45頁）附卷。 本件通訊監察核係依法所為，尚無不法取證情事或違背法定 程序之處，基於該通訊監察所取得之監聽電話錄音自具有證 據能力，而依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯 文，乃該監聽錄音內容之顯示，被告及其辯護人於本院準備 程序及審理時均表示對於上開通訊監察譯文沒有意見，即對 該通訊監察譯文之真實性並不爭執（見本院卷第111頁、第
177頁背面至第178頁），本院並於審判期日復踐行提示上開 通訊監察譯文供被告及其辯護人辨認或告以要旨，使其表示 意見，是上開通訊監察譯文自有證據能力。
六、按法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校 或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提 出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所 規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第 159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形。而刑事訴訟之 鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之 人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測 驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事 訴訟法第198條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察 官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別 知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。」第208 第1項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他 相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。上級檢察機關首長基 於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託 某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定， 並非法所不許。從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察 一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合（最高法 院96年度台上字第4177號判決參照）。查卷附之勘察採證同 意書、臺中市政府警察局刑事警察大隊委託檢驗尿液代號與 真實姓名對照表、詮昕科技股份有限公司編號00000000號濫 用藥物尿液檢驗報告各1份（見毒偵卷第44至45頁、第70頁 ），係臺中市政府警察局刑事警察大隊採取被告之尿液，經 送詮昕科技股份有限公司鑑定而做成；卷附之衛生署福利部 草屯療養院104年5月20日草療鑑字第0000000000號鑑驗書1 份（鑑定扣案之海洛因1包，見偵卷三第71頁），係臺中市 政府警察局刑事警察大隊將扣案海洛因送衛生署福利部草屯 療養院鑑定而做成，且被告及其辯護人於本院準備程序時均 表示對於上開檢驗報告、鑑驗書同意具有證據能力（見本院 卷第111頁），且均未曾於言詞辯論終結前爭執其證據能力 或聲明異議，應認有證據能力。
七、被告遭扣案海洛因1包、玻璃球1個，均係員警依本院核發搜 索票執行搜索查扣等情，有本院搜索票影本1紙、臺中市政 府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1 份在卷可佐（見臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第123 20號卷一《下稱偵卷一》第70至75頁），上開物品均非屬供 述證據而無傳聞法則之適用，且由員警依法定程序合法扣得 ，當有證據能力。
八、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文， 此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於 審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定 ，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳 述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當 事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者， 視為有前項之同意，此則據同法第159條之5規定甚明。鑒於 採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當 事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對 詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。而揆諸我 國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據 排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之 立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均 同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事 訴訟法第326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被 告或其辯護人不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定 ，俾以斟酌該等傳聞書面材料或陳述是否具有證據能力，在 當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規 定提出於法院使用。據此，我國刑事訴訟法第159條之5之適 用應可作同上之解釋。查本案證人林棋鋒、蘇中毅、廖宜忠 於警詢中之證述（見偵卷一第31至36頁、第37至44頁、第45 至60頁）及共同被告王士昕於偵查中之供述（見偵卷一第18 5至189頁；偵卷三第100至102頁），其性質均屬被告以外之 人於審判外之陳述而屬傳聞證據，被告及其辯護人於本院準 備程序時，對上開證人等之證述、共同被告王士昕於偵查中 之供述，均同意具有證據能力（見本院卷第111頁），且未 曾於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議（見本院卷 第171頁、第179頁背面），本院審酌上開傳聞證據作成時之 情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪 事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第 159條之5規定，均有證據能力。
九、又被告就本案於偵查中、本院訊問、準備程序及審理時所為 自白，經核並無刑事訴訟法第156條第1項出於強暴、脅迫、 利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情事， 且調查結果亦與卷內其他證據資料所呈現之犯罪事實相符， 依刑事訴訟法第156條第1項之規定，自得作為證據。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、有關犯罪事實一部分：
被告黃郁芬於偵查中、本院訊問、準備程序及審理時對上開 犯罪事實一坦承不諱（見偵卷一第90頁至第90頁背面；偵卷 三第112頁背面至第113頁背面；本院卷第23頁背面至第24頁 、第109頁背面、第178頁背面、第180頁至第181頁）。經查 ：
(一)被告上開自白，核與⑴證人林棋鋒於警詢及偵查中證述其如 何以如附表編號1所示持用之行動電話門號與持用販毒門號 之被告聯絡、於如附表編號1所示之時、地向依約前來之共 同被告王士昕購得海洛因並交付如附表編號1所示之價金等 情節（見偵卷一第33至35頁；偵卷二第122頁）；⑵證人蘇 中毅於警詢及偵查中證述其如何以如附表編號2所示持用之 行動電話門號與持用販毒門號之李炯曄及被告先後聯絡、於 如附表編號2所示之時、地向依約前來之共同被告王士昕購 得海洛因並交付如附表編號2所示之價金等情節（見偵卷一 第42至44頁；偵卷二第42頁背面至第43頁）；⑶證人廖宜忠 於警詢及偵查中證述其如何以如附表編號3所示持用之行動 電話門號與持用販毒門號之被告聯絡、於如附表編號3所示 之時、地向依約前來之被告購得海洛因等情節（見偵卷一第 49頁、第53頁；偵卷二第25頁至第25頁背面）；⑷共同被告 王士昕於偵查中供述及以證人身分證述其受被告委託於如附 表編號1所示時、地與證人林棋鋒完成毒品交付及收取價金 ；於如附表編號2所示時、地與證人蘇中毅完成毒品交付及 收取價金等情節（見偵卷一第188頁至第188頁背面；偵卷三 第100頁背面至第101頁、第102頁背面至第103頁），均大致 相符，衡以上開證人等於偵查中均已具結擔保證詞之真實性 ，實無甘冒偽證罪責，故為攀誣構陷被告為販賣毒品犯行之 必要，渠等證述應堪採信。
(二)本件販毒門號係被告與李炯曄共同持用乙節，業據被告於偵 查中、本院訊問時供認在卷（見偵卷一第90頁；本院卷第23 頁背面），且有遠傳電信申租人資料1紙在卷可稽（見警卷 第16頁）。又行動電話門號0000000000號係證人林棋鋒申租 持用；行動電話門號0000000000號係證人蘇中毅申租持用； 行動電話門號0000000000號係證人廖宜忠之妻王淑靜申租而 由證人廖宜忠持用等情，亦據證人林棋鋒、蘇中毅、廖宜忠 於警詢中陳述在卷（見偵卷一第34頁、第40頁、第47頁）， 且有證人林棋鋒持用之行動電話門號0000000000號中華行動 3G申租人資料1份（見聲拘卷第64頁）、證人蘇中毅持用之 行動電話門號0000000000號申租人資料1份（見聲拘卷第92 頁）、證人廖宜忠持用之行動電話門號0000000000號台灣大 哥大申租人資料1份（見聲拘卷第78頁）在卷可考。而本件
販毒門號確有與上開證人林棋鋒、蘇中毅、廖宜忠持用之行 動電話門號分別於渠等有關附表編號1至3所示交易毒品時間 前為通聯等情，亦有販毒門號與證人林棋鋒使用行動電話門 號0000000000號通訊監察譯文1份（見偵卷三第44頁）、販 毒門號與證人蘇中毅使用行動電話門號0000000000號通訊監 察譯文1份（見偵卷三第42至43頁）；販毒門號與證人廖宜 忠使用行動電話門號0000000000號通訊監察譯文1份（見偵 卷三第45頁）在卷可考。觀諸上開通訊監察譯文內容，所顯 示被告與證人等相約碰面之時、地、方式、目的、交易毒品 情節，均核與證人等證述交易毒品之時、地情節相符。本件 復有本院核發之104年度聲監字第721號通訊監察書及附表在 卷可稽（見警卷1至2頁）。綜上，被告上開自白應可採信， 其有如犯罪事實一所示犯行，洵堪認定。
(三)衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重 ，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝 ，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒 品不易取得且物稀價昂，本件被告將李炯曄所有第一級毒品 有償交付予如附表所示購買毒品者之交易過程中無利可圖， 縱屬至愚，當亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平 白從事上開毒品交易之理，是其取得海洛因之成本必較其出 售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖，應屬合 理之認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而海洛 因亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價 格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行 情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時 供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準、機動 調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細 供出各次所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實 難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖 異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一，茍非意圖販賣營利 ，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣。查如附表所示購買 毒品者與被告均非至親，且被告係親自或委託共同被告王士 昕在特定約定地點交付毒品、收取價款，苟被告無利潤可圖 ，衡情應無甘冒遭查緝法辦之風險及舟車勞頓往來奔波之辛 勞，而交付毒品予如附表所示購買毒品者之理，參以被告於 本院審理時供稱：李炯曄是伊男友，伊未自販賣毒品價金中 抽取利潤，但伊之生活費及施用毒品來源仰賴李炯曄，販賣 毒品利潤係李炯曄計算等語（見本院卷第179頁、第181頁、 第182頁背面至第183頁），被告與李炯曄共同販賣第一級毒 品以營利意圖，即可認定。
(四)至起訴書認被告所為如犯罪事實一(二)所為販賣第一級毒品 犯行僅分擔電話聯絡部分，惟被告於本院準備程序已供稱： 該次伊有至現場等語（見本院卷第110頁），參以販毒門號 與證人蘇中毅使用行動電話門號0000000000號通訊監察譯文 1份（見偵卷三第43頁）顯示該次交易前證人蘇中毅係與一 稱呼「嫂子」之女子對話，證人蘇中毅稱伊在7-11了，該女 子回稱我們在你對面等語，應認被告於該次犯行確有與共同 被告王士昕共同前往進行交易，起訴書應予補充。另起訴書 未認李炯曄有參與如犯罪事實一(一)(三)所示犯行，惟被告 於本院審理時供稱：犯罪事實一(一)(三)李炯曄有參與，因 為李炯曄是負責提供交易用海洛因及最後收取金錢之人，回 去後須將毒品價金交給李炯曄，只要伊有販賣毒品行為皆與 李炯曄有關，伊未曾單獨販賣。伊與李炯曄共同持用販毒門 號電話，如有購毒者來電，誰有暇就接聽，不論誰接聽，李 炯曄會將交易用毒品包好放置桌上，有時候係伊，有時候伊 會委託共同被告王士昕將毒品交付予購毒者，收回來價金都 是交給李炯曄等語（見本院卷第180頁背面、第182頁背面至 第183頁），堪認李炯曄有參與如犯罪事實一(一)(三)所示 犯行，起訴書應予補充，均附此敘明。
二、有關犯罪事實二部分：
被告於警詢、偵查中、本院訊問、準備程序及審理時對上開 犯罪事實二坦承不諱（見偵卷一第24頁、第91頁；偵卷三第 113頁背面；本院卷第23頁背面、第109頁背面、第178頁背 面、第181頁背面），且查：
(一)被告到案後，員警徵得其同意於104年5月11日14時20分許採 取其尿液，經送詮昕科技股份有限公司檢驗，該檢驗係先以 酵素免疫分析法為初步檢驗，再以氣相層析質譜儀法為初步 檢驗結果之確認，確認結果呈嗎啡、安非他命、甲基安非他 命陽性反應等情，有勘察採證同意書、臺中市政府警察局刑 事警察大隊委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表、詮昕科技 股份有限公司編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告各1份 附卷足憑（見毒偵卷第44至45頁、第70頁）。按海洛因施用 入人體後水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝方式排出體外， 業據行政院衛生署藥物食品檢驗局73藥檢壹字第030221號函 說明綦詳。又正常人如未吸用甲基安非他命，其尿水應無甲 基安非他命反應，倘有吸用者，約百分之七十於24小時內自 尿中排出，約百分之九十於96小時自尿中排出，故推算吸用 時間距採尿時間最長可能不會超過4日，有行政院衛生署藥 物食品檢驗局81年2月8日藥檢壹字第00156號函示足憑。 且依醫學臨床實驗及根據英國藥學會出版Isolation and In
dentification of Drugs一書第2版載明：口服或注射海洛 因後可快速吸收，並於血液中迅速代謝成6—乙醯嗎啡，然 後轉變成嗎啡；再毒品施用後於尿液、血液中可檢出之最大 時限，與施用劑量、施用頻率、施用方式、施用者飲水量之 多寡、個人體質、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度 等因素有關，因個案而異，一般於尿液中可檢出之最大時限 ，古柯鹼為施用後1至4天、海洛因為2至4天、嗎啡為2至4天 、大麻為1至10天、安非他命為1至4天、甲基安非他命為1至 5天、MDMA為1至4天、MDA為1至4天、Ketamine為2至4天等語 ，業經行政院衛生署管制藥品管理局92年7月23日管檢字第 0000000000號函載明明確。再按行政院國軍退除役官兵輔導 委員會臺北榮民總醫院83年4月7日北總內字第0000000號 函所示：「目前常用尿液安非他命或嗎啡篩檢方式包括酵素 免疫分析法（EIA, enzyme immuno assay）、薄層色層分析 法（TLC,thin layer chromatography）和放射免疫分析法 （RIA,radio immuno assay）。在文獻報告中，確實有藥品 或食物因交叉反應（cross reaction），可在尿液測試中產 生偽陽性（false positive）之安非他命或嗎啡反應。但利 用精密的儀器分析，將可排除偽陽性之可能，而得到正確的 答案，因此篩檢結果必須進一步確認。在目前最常採用之確 認方法為氣相層析質譜分析法ＧＣ／ＭＳ（Gas Chromatogr aphy Mass Spectrophotometer），此乃因在良好的操作條 件下，以氣相層析質譜分析法作藥物及其代謝產物之定性及 定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生。因此，尿液測試時 是否產生偽陽性反應，除須考慮其他物質產生之偽陽性外， 測試方式及儀器設備亦應列入考量。」之專業意見，是本件 鑑定方法自無偽陽性反應之可能。
(二)員警於104年5月10日23時許，搜索被告之臺中市○區○○○ 路000號5樓503室居處，扣得白色粉末1包及李炯曄所有供被 告施用甲基安非他命所用之玻璃球1個等情，亦有本院搜索 票影本1紙、臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄 暨扣押物品目錄表各1份、扣案物相片19張在卷可佐（見偵 卷一第70至75頁；毒偵卷第46至55頁），復有上開扣案物品 可資佐證。且員警將白色粉末送衛生署福利部草屯療養院鑑 定，結果含海洛因成分，有衛生福利部草屯療養院104年5月 20日草療鑑字第0000000000號鑑驗書1份在卷可考（見偵卷 三第71頁）。綜上，被告上開自白核與事實相符，而可採信 ，被告施用第一級毒品暨第二級毒品事實均堪認定。(三)按92年7月9日新修正之毒品危害防制條例刪除二犯及三犯之 規定，一改修法前繁雜之處遇程序，僅將施用毒品者簡化區
分為初犯、再犯，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀察 、勒戒戒除其身癮，並以強制戒治去除其心癮。經觀察、勒 戒或強制戒治執行完畢釋放後，若係5年後再犯該條例第10 條施用毒品罪者，與同條例第20條第1項、第2項關於「初犯 」之處理方式相同，檢察官應先聲請法院裁定令被告入勒戒 處所觀察、勒戒，並視有無繼續施用毒品傾向，決定應予釋 放、為不起訴之處分，或應聲請法院裁定令入勒戒處所強制 戒治；若係5年內「再犯」同條例第10條施用毒品罪者，依 同條例第23條第2項規定，檢察官則應依法追訴。觀諸該條 例第20條第3項之修正理由：「觀察、勒戒或強制戒治五年 後再犯者，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮 斷其施用毒品之癮，為期自新及協助其戒除毒癮，對此5年 後再犯者，爰明定仍適用初犯之規定，先經觀察、勒戒、強 制戒治之程式。」及同條例第23條第2項之修正理由：「為 配合簡化施用毒品犯之刑事處遇程式，並鑑於經觀察、勒戒 或強制戒治執行完畢釋放後5年內再犯者，其再犯率甚高， 原據以實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，自 應施以刑事處遇。」，顯然如施用毒品者係前經觀察、勒戒 或強制戒治等治療程式執行完畢5年後，始再施用毒品之「 初犯」，因前所執行之觀察、勒戒或強制戒治已足收戒除毒 癮之效，自應重新執行觀察、勒戒或強制戒治等治療程式， 並於治療程式執行完畢後，由檢察官為不起訴處分，毋庸對 之追訴處罰；反之，在「再犯」之情形，因其先前所為治療 程式顯未能收戒斷毒癮之效，且考量施用毒品者之再犯率偏 高，乃簡化其刑事處遇程式，而逕予追訴處罰，不再施以治 療程式。參酌上開立法理由，修正毒品危害防制條例就施用 毒品者，祇於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，有其追 訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後 ，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、 勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予 適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程式。倘5年內已經再 犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品 之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別 ，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀 察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之 存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官 逕行起訴，始符新法修正之本旨。查被告前因施用毒品案件 ，經臺灣南投地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用 毒品之傾向，於95年3月24日執行完畢釋放，並由臺灣南投 地方法院檢察署檢察官以95年度毒偵字第380號為不起訴處
分確定，惟其於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之95 年間，復因施用毒品案件，經本院以96年度訴字第315號判 決判處有期徒刑7月、3月確定，經減刑為有期徒刑3月15日 、1月15日，應執行有期徒刑4月確定等節，有臺灣高等法院 被告前案紀錄表1份在卷可憑。被告於觀察、勒戒執行完畢 後，既曾於5年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪經判刑 確定，本次復行觸犯毒品危害防制條例第10條之罪，自非屬 毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之情形， 而應依法追訴。
三、綜上，被告上開販賣第一級毒品海洛因及施用第一級毒品、 施用第二級毒品犯行均堪認定，本件事證明確，應依法論科 。
叁、論罪科刑之理由：
一、核被告黃郁芬就犯罪事實一即附表所示所為，均係犯毒品危 害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就犯罪事實二 所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒 品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告因販賣第一級 毒品而持有第一級毒品之低度行為，均為其販賣第一級毒品 之高度行為所吸收，不另論罪；被告為施用毒品而持有第一 級及第二級毒品，其持有之低度行為應為施用之高度行為所