臺灣臺中地方法院刑事判決 104年度侵訴字第146號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 丁○○
指定辯護人 本院公設辯護人賴泰鈞
上列被告因妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（104 年度少
連偵字第60號），本院判決如下：
主 文
丁○○犯強制性交罪，處有期徒刑壹年柒月。
事 實
一、丁○○與代號0000-000000 （民國89年1 月生，真實姓名年 籍詳卷，下稱丙○）、少年代號0000-000000B（88年2 月生 ，真實姓名年籍詳卷，下稱甲○，業經本院少年法庭裁定交 付保護管束）及少年代號0000-000000C（90年9 月生，真實 姓名年籍詳卷，下稱乙○，另由本院少年法庭審理中）均為 朋友關係，且丙○與甲○間乃男女朋友關係。於104 年3 月 3 日晚上8 時許，丁○○騎乘機車搭載乙○前往甲○位於臺 中市烏日區之住處後，丁○○與丙○、甲○、乙○便一同在 甲○之房間內觀看電視，嗣丙○與甲○離開該房間，至隔壁 之儲物間內合意為性交行為時，丁○○因見丙○與甲○許久 未返回房間，遂與乙○一同前往隔壁儲物間查看，赫然發現 丙○與甲○正在性交，丁○○與乙○未予迴避，而仍留在該 儲物間內站在一旁觀看，丁○○因而惹起性慾，乃於丙○與 甲○合意性交結束後，丙○尚未穿回其衣褲之際，突起強制 性交之犯意，迅即脫下自己之褲子，撲向全身赤裸之丙○， 且不顧丙○有以手推開抗拒之舉，仍違反丙○之意願，強行 以其陰莖插入丙○之陰道，而以此方式對丙○為強制性交行 為1 次。嗣丙○之同校同學發現網路上流傳丙○之性交影片 ，經通報校方報警處理，始查悉上情。
二、案經丙○之父（0000-000000A）訴由臺中市政府警察局烏日 分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序部分：
一、依性侵害犯罪防治法第12條第2 項規定，司法機關所製作必 須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居 所及其他足資識別被害人身分之資訊。故本件判決書事實欄 及理由欄關於被害人丙○及足資識別被害人身分之同案少年 甲○、乙○之姓名，均僅記載渠等之代號即丙○、甲○、乙 ○（真實姓名年籍詳見卷內真實姓名年籍對照表），合先敘 明。
二、證據能力方面：
㈠按刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定：「被告以外之人於 審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據。」同條第2 項規定：「當 事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第 1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者 ，視為有前項之同意。」依其立法意旨，在於確認當事人對 於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意 傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院 認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之 1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備 該4 條所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明 同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有 助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證 據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場自明。蓋不論是否 係同法第159 條之1 至第159 條之4 所定之情形，抑或是當 事人之同意，均屬傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非 採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已 ，可知同法第159 條之5 之適用，並不以不符前4 條之規定 為其要件（最高法院104 年台上1879號判決意旨參照）。查 本判決所引用下列各項以被告以外之人於審判外之陳述為證 據方法之證據能力，業經本院於準備程序及審判期日時予以 提示並告以要旨，而公訴人、被告丁○○及指定辯護人均未 爭執證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議。本 院審酌該等資料之製作、取得，尚無違法不當之情形，且均 為證明犯罪事實存否所必要，認為以之作為證據應屬適當， 揆諸上開規定，自均具證據能力。又本判決所引用下列各項 非供述證據，並無證據顯示係實施刑事訴訟程序之公務員違 背法定程序所取得之證據，亦無顯有不可信之情況或不得作 為證據之情形，故均具證據能力。
㈡按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。就被告於偵查及本 院準備程序、審理時之自白部分，被告及指定辯護人於本院 審理時均未提出其他可供證明其下列經本院所引用之自白， 究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違 法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以 即時調查審認，並參酌前揭所述具證據能力部分之證據等， 均足認被告下列經本院所引用之自白，其與事實相符者，依 法自得為證據。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時坦承不 諱，並經證人即被害人丙○於104 年3 月31日警詢中證述： 被告走過來撫摸伊（沒有印象被告撫摸何處），之後被告便 脫下自己的褲子，將生殖器插入伊的陰道內，然後有抽動， 被告抽動到一半，就停止動作，然後被告就起身；當時伊有 試著用手要把被告推開等語（見警卷第14頁反面）、於偵查 中證稱：伊與被告發生性關係，不是伊自願的，有違反伊意 願；當天發生性行為的順序是伊先和甲○發生性行為，之後 是被告，最後才是乙○，伊除了和甲○發生性關係是自願的 之外，其他都違反伊的意願；伊和被告發生性關係時，甲○ 乙○都在場，之後伊和乙○發生性關係時，被告和甲○也都 在場等語（見偵卷第14頁正反面），及於本院審理時證稱： 本案發生當晚，一開始伊是與甲○在警卷第33頁上幅照片所 示房間內合意性交，位置是在靠近房間廁所的地板上，在伊 與甲○合意性交結束後，伊尚未將衣服穿上，全身光光的， 被告就對伊強制性交，過程如何伊忘記了，伊與被告性交時 ，甲○、乙○在旁邊看，但伊不知道他們在做什麼，被告對 伊強制性交結束後，乙○也有與伊發生性行為，過程如何伊 忘記了，伊與乙○發生性行為時，被告與甲○一樣在旁邊看 ，他們位置是在房間靠後面那邊，大概是沙發那邊的地板， 距離伊與乙○約1 、2 步而已等語明確（見本院卷第57至60 頁反面），復有臺中市政府警察局烏日分局性侵害案件被害 人代號與真實姓名對照表、甲○及乙○之真實姓名對照表、 受理性侵害案件進入減述/ 一站式作業通報表、性侵害案件 減少被害人重複陳述作業同意書、訊前訪視紀錄表、性侵害 犯罪事件通報表、員警職務報告、被告及丙○、乙○繪製之 案發現場圖各1 份；手機翻拍照片7 張、影片擷取照片2 張 、現場照片5 張；以及臺中市政府警察局烏日分局扣押筆錄 、扣押物品目錄表各3 份在卷可稽（見本院密封卷第1 至15 、29、51至54頁；偵卷第26至27、31至35頁）。觀諸證人丙 ○於警詢、偵查中及本院審理中就其與被告發生性行為非出 於自願，而係其與甲○合意性交結束後，尚未穿回衣褲而裸 體時，旋遭被告上前為強制性交行為乙節，前後指訴相符， 並無明顯瑕疵可指，足認證人丙○就被告所涉犯罪之指述非 虛，可徵被告於警詢、偵查及本院審理中自白其對丙○為性 交行為，係基於強制性交之犯意而為等語，核與事實相符， 洵堪採信。是被告涉犯本案強制性交犯行，事證明確，堪可 認定。
㈡公訴意旨另以：丙○與甲○合意為性交行為結束之後，丙○ 欲穿回其衣物時，被告與乙○竟共同基於妨害性自主犯意聯 絡，由被告搶走丙○之衣服、乙○搶走丙○之褲子，先由被 告違反丙○意願，以其性器插入丙○性器之方式為性交行為 ，後由乙○違反丙○意願，以其性器插入丙○性器之方式為 性交行為，而認被告與乙○係共同涉犯刑法第222 條第1 項 之強制性交犯行云云。惟此經被告堅決否認，並以：伊沒有 搶走丙○的衣服，當時伊戴著耳機在玩手機，不知道乙○有 無跟丙○發生性行為，當時乙○也沒有搶走丙○的褲子，伊 與丙○為發生性行為時，乙○當時在做什麼伊不知道等語置 辯（見本院卷第15頁）。按刑法上之共同輪姦罪，為必要共 犯，須二人以上有意思聯絡共同實施，始足當之，如各具犯 意互不相謀而偶然各別強姦同一被害人，縱現場相同，時間 有先後之分，亦不成立本罪（最高法院72年度台上字第5148 號判決意旨參照）。又按刑法第222 條第1 項第1 款所稱之 二人以上共同犯前條之罪者，係指在場共同實行或在場參與 分擔實行強制性交犯罪之人（不包括同謀共同正犯），有二 人以上而言，並以全體俱有責任能力及犯意為必要（最高法 院98年度台上字第6211號、99年台上字第1997號判決意旨參 照）。本案被告單獨對丙○所犯強制性交犯行，業經本院認 定如前，而在被告對丙○為強制性交行為之後，在場之乙○ 亦有另對丙○為強制性交行為之事實，則據證人丙○於104 年3 月31日警詢、偵查及本院審理中指述在卷。惟丙○對於 被告乙○各自究係如何對其犯強制性交罪部分，先後證述如 下：
⒈證人丙○於警詢時證稱：伊和甲○發生性行為之後，要把衣 服穿起來的時候，乙○就把伊的褲子及衣服全部拿走，連穿 都不讓伊穿，伊試著拿住自己的衣物，但仍搶不贏乙○，乙 ○把伊推倒在地板上之後，就對伊強制性交等語（見警卷第 14頁正、反面）；嗣於104 年5 月22日在少年法庭時則證稱 ：伊正要穿衣服時，被告就進入房間將伊的衣服搶走等語（ 見本院密封卷第35頁）；於同年6 月1 日在少年法庭又先稱 ：伊要穿衣服，被告拿走伊的衣服，乙○搶走伊的褲子等語 （見本院密封卷第46頁），復改稱：是乙○先來弄伊的，是 乙○把伊的衣服搶走的，乙○把伊推倒在地板上，再用他的 生殖器插入伊的生殖器等語（見本院密封卷第47頁）；末於 本院審理時，則證稱：伊與甲○合意發生性交行為後，衣服 和褲子都沒穿回去，全身光光的，然後被告就與伊發生性行 為，被告沒有脫伊的衣服或褲子，當時伊的衣服和褲子都被 搶走了；伊忘記伊於警詢及少年法庭中所述情節何者為真，
伊沒有印象當時是誰拿走伊的衣服等語（見本院卷第22頁反 面至23頁、61頁反面至第62頁）。是依證人丙○之證詞，可 知證人丙○對於究竟是何人搶走其衣服、被告有無與乙○分 擔搶走其衣服、褲子之行為，前後證述並不一致，難謂無瑕 疵，復無其他補強證據可資佐證，自難徒憑證人丙○上開具 有瑕疵之單一指述，遽認被告對丙○為強制性交行為之際， 與乙○間有犯意聯絡及行為分擔。
⒉參諸證人丙○於本院審理時證稱：伊與被告發生性交行為時 ，甲○及乙○在旁邊看，伊不知道他們在做什麼，伊只知道 他們當時在旁邊看，且伊與乙○發生性交行為時，被告及甲 ○也一樣在旁邊看等語（見本院卷第58反面至59頁反面）， 尚無從判斷被告於著手行為前，業與乙○有何犯意聯絡之情 形。況依被告於警詢時所供：伊以陰莖插入丙○陰道內，大 約3 分鐘後，還沒射精，伊覺得過意不去，就離開丙○身體 等節，核與證人丙○於警詢及本院審理時證稱：被告的生殖 器插入伊的陰道內，然後有抽動，被告抽動到一半，就停止 動作，然後起身等語相符（見警卷第14頁反面），可知被告 係因自覺過意不去，而於對丙○強制性交既遂後，隨即自行 停止其行為，衡情被告要無於乙○對丙○為強制性交行為時 ，復又對乙○之犯罪參與其構成要件行為才是，是以，縱被 告、乙○各有於他方對丙○為強制性交行為時在一旁觀看之 事實，亦無從遽認其等彼此間已有犯意之聯絡甚明。至被告 雖另供稱：是甲○一直鼓吹伊「要一起來嗎」，是甲○指使 伊的，甲○跟伊說「換你、換你」等語，然此為證人甲○所 否認，且證人丙○亦於偵查中證稱：伊沒有聽到甲○問被告 或乙○要不要一起來等語明確（見偵卷第14頁反面），可見 甲○究竟有無鼓吹被告或乙○，尚存有疑義，自難僅憑被告 之供述，逕認被告及乙○係因甲○之鼓吹行為，而有共同強 制性交丙○之犯意聯絡。此外，復無其他證據證明被告與乙 ○就他方各自對丙○所為強制性交之行為有何犯意之聯絡及 行為之分擔。依上開判決意旨，本諸「罪證有疑，利於被告 」之證據法則，本院乃認被告、乙○先後對丙○為強制性交 行為，係各自起意所為，被告自不成立刑法第222 條第1 項 第1 款之二人以上共同犯強制性交罪。
⒊末查，證人甲○雖於本院審理時證稱：伊和丙○在儲物間性 交結束後，就下樓切水果，切完上來之後，只有乙○在伊的 房間，伊就和乙○一起吃水果，過了一陣子被告回到伊的房 間後，被告和乙○就將伊帶往隔壁儲物間，等丙○從廁所走 回儲物間後，被告一直摸丙○的上半身，當時丙○身上有穿 衣服，後來被告就逼迫丙○脫光衣服，丙○沒有回應，被告
就扒光丙○的衣服；被告對丙○性侵之後，伊只看到乙○脫 掉褲子要把性器官插入丙○陰道的動作，伊就出去了，被告 仍留在該儲物間內，過了2 、3 分鐘後，被告先出來，接著 換乙○出來；被告性侵丙○時，伊把眼睛閉起來，所以什麼 都沒有看到，伊只聽到丙○在性行為過程中發出的尖叫聲； 伊有瞄到被告要扒丙○的衣服，這時候乙○一直在旁邊叫伊 看等語（見本院卷第50頁反面至56頁反面），然證人甲○上 開所證犯罪過程，不僅與證人丙○之歷次證述有間，亦與證 人甲○自己前於警詢時所證稱：伊當時不知道被告強制性交 丙○，是隔天丙○跟伊說她遭被告和乙○性侵等語不符（見 警卷第19頁反面）；加以證人甲○於少年法庭中則稱：被告 對丙○性侵時，伊和乙○並未在旁觀看，伊沒有在現場；乙 ○對丙○性侵時，乙○有逼伊和被告進去看，伊和被告在旁 邊，但伊沒有看等語（見本院密封卷第33至34頁），堪認證 人甲○明顯前後證述不一，且相互矛盾，故證人甲○證述之 情節，究以何者為真，尚存有合理之懷疑，亦不排除證人甲 ○為撇清自身責任，始於本院審理時為上開誇大、渲染之證 述，從而，證人甲○上開不利於被告之證述，難認與事實相 符，不足採信。
⒋況乙○係90年9 月17日出生之人，於本案發生時，尚未滿14 歲，依刑法第18條第1 項規定，乃不具責任能力，揆諸上開 說明，因乙○之行為不罰而欠缺意思要件，故縱使乙○與被 告間有犯意聯絡及行為分擔，亦不能將乙○算入共同正犯之 數。依此，被告本案所為之犯行，亦無從以刑法第222 條第 1 項第1 款二人以上共同犯強制性交罪相繩。
⒌是依上開證據調查結果，被告及乙○分別對丙○為強制性交 之行為，乃各自起意所為，被告與乙○間無犯意聯絡及行為 分擔，公訴意旨所指被告與乙○應成立二人以上共同犯強制 性交罪嫌，尚有誤會，本院乃不予採認。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告所為強制性交犯行，洵堪認 定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
㈠核被告所為，係犯刑法第221 條第1 項之強制性交罪。公訴 意旨雖認被告係犯刑法第222 條第1 項第1 款之二人以上共 同強制性交罪，然依前揭理由欄貳、一、㈡之說明，尚難逕 認被告確有與乙○共同對被害人丙○犯強制性交罪之事實， 惟因兩者社會基本事實相同，並經本院於審理時依法告知被 告所涉上開法條，爰依法變更起訴法條。而丙○於本案發生 時固為15歲之少年，惟因被告行為時未滿20歲，並非成年人 ，本案自無另依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1
項前段加重其刑至二分之一規定之適用。
㈡按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量 權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行 為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原 則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律 感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕 其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應 審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其 刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項） ，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特 殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法 定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年 度台上字第6157號判決意旨參照）。本案被告所犯刑法第22 1 條第1 項之強制性交罪，其法定刑為3 年以上10年以下有 期徒刑，刑度不可謂不重，被告於行為時甫滿18歲，仍為未 成年人，正屬血氣方剛之齡，因無法妥善疏導或抑制自身慾 望，思慮不周、一時衝動，而對丙○為強制性交犯行，雖屬 違法，惟其所為仍與手段凶殘者有別，且事後坦承犯行並具 有悔意，亦積極與丙○及其法定代理人達成和解損害賠償完 畢，有本院調解程序筆錄、收據影本各1 份在卷可稽（見本 院卷第32、85頁）。從被告犯案情節觀之，倘仍遽處以法定 本刑之最低刑度，無異失之過苛而不盡情理，不免予人情輕 法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與其 他惡性重大之強制性交行為有所區隔，是其犯罪情狀相較於 法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫 恕，爰依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。
㈢爰審酌被告與丙○為朋友關係，被告為逞一己淫慾，竟違反 丙○之意願，對丙○為強制性交行為得逞，顯未尊重丙○之 性自主權，對於丙○之身心健康及兩性關係之認知，影響非 微，惟念及被告未曾受徒刑之宣告，素行尚佳，且犯罪手段 尚屬平和，犯後亦坦承犯行，又被告及其法定代理人已與丙 ○及其法定代理人達成和解損害賠償完畢，犯罪後態度尚佳 ，兼衡被告為高中畢業、係外包廠商之員工、月薪約新臺幣 2 至3 萬元、無須扶養他人等一切情狀，量處如主文所示之 刑。至指定辯護人固為被告請求本院併予宣告緩刑等語，惟 查，被告與丙○本屬舊識，被告竟為滿足個人的性慾，對年 僅15歲之丙○做出強制性交犯行，顯見其對丙○性自主權應 予尊重之觀念薄弱，對丙○之人格發展及心靈健全實已產生 不良影響，且考量告訴代理人業於本院審理中表示：雖然被 告已與丙○和解，但本案在調解過程中，有要求被告應據實
陳述，並向丙○道歉，但被告都沒有做到等語（見本院卷第 83頁反面），是本院經審酌上開各情，無法認定被告有暫不 執行刑罰為適當之情形，而無從為緩刑宣告之諭知，附此敘 明。
㈣末查扣案門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張） ，係被告所有供日常生活聯絡使用，與本案犯罪無關，業據 被告於本院審理供述明確，故不予宣告沒收，亦附此說明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第221 條第1 項、第59條，判決如主文。中 華 民 國 105 年 1 月 27 日
刑事第六庭 審判長法 官 胡芷瑜
法 官 陳忠榮
法 官 黃凡瑄
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭俊明
中 華 民 國 105 年 1 月 27 日
附錄本案論罪科刑法條
中華民國刑法第221條
（強制性交罪）
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。前項之未遂犯罰之。