臺灣桃園地方法院民事判決 102年度訴字第1582號
原 告 夏麗淑
呂國勲
共 同
訴訟代理人 吳俊達律師
被 告 仇仲立
仇仲偉
共 同
訴訟代理人 宋嬅玲律師
上列當事人間請求排除侵害等事件，本院於民國105 年1 月8 日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應連帶給付原告夏麗淑新臺幣壹拾肆萬肆仟元及自民國一０二年十月二十六起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔十分之九，餘由被告負擔。本判決得假執行，但被告如以新臺幣壹拾肆萬肆仟元為原告夏麗淑預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在 此限；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳 述，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255 條第1 項但書 第2 款、第3 款、第256 條分別定有明文。查原告起訴時原 聲明：「㈠被告仇仲立應將入侵並穿越桃園市○○區○○○ 街000 號1 樓建物天花板樑柱之排糞管拆除，並不得拒絕、 妨害或阻止原告夏麗淑及所指派或委託之人進入桃園市○○ 區○○○街000 ○0 號建物（下稱系爭A 建物）內，進行將 入侵並穿越桃園市○○區○○○街000 號1 樓建物天花板樑 柱之排糞管拆除之必要工程。㈡被告仇仲偉應將入侵並穿越 桃園市○○區○○○街000 號1 樓建物天花板樑柱之排糞管 拆除，並不得拒絕、妨害或阻止原告夏麗淑及所指派或委託 之人進入桃園市○○區○○○街000 ○0 號建物（下稱系爭 B 建物）內，進行將入侵並穿越桃園市○○區○○○街000 號1 樓建物天花板樑柱之排糞管拆除之必要工程。㈢被告應 連帶給付原告夏麗淑新台幣（下同）115 萬元，及自起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈣
被告應連帶給付原告呂國勳40萬元，及自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈤被告仇仲立 應將桃園市○○區○○○街00號建物後方如附圖紅色斜線標 示之增建範圍（實際面積以複丈成果圖為準）拆除騰空，並 將土地返還予原告夏麗淑及其他全體共有人。㈥前開第1 項 至第5 項聲明，原告願供擔保，請准宣告假執行」。嗣於民 國104 年3 月17日依鑑定及測量結果具狀變更上開聲明為： 「㈠被告仇仲立應同意原告將桃園市○○區○○○街000 號 一樓樓層頂板下方如附圖一中標示綠色排水管拆除，並不得 拒絕、妨害或阻止原告夏麗淑及所指派或委託之人進入系爭 A 建物內，進行將如附圖一中標示綠色排水管拆除之必要工 程。㈡被告仇仲偉應同意原告將桃園市○○區○○○街000 號一樓樓層頂板下方如附圖一中標示綠色排水管拆除，並不 得拒絕、妨害或阻止原告夏麗淑及所指派或委託之人進入系 爭B 建物內，進行將如附圖一中標示綠色排水管拆除之必要 工程。㈢被告應連帶給付原告夏麗淑90萬元，及自起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈣被 告應連帶給付原告呂國勳40萬元，及自起訴狀繕本送達翌日 起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈤被告仇仲立應 將如附圖二中標示A 之建物範圍（面積6.30平分公尺）拆除 騰空，並將土地返還予原告夏麗淑及其他全體共有人。㈥前 開第1 項至第5 項聲明，原告願供擔保，請准宣告假執行」 （見本院卷一第217 頁及反面），核原告上開就被告系爭A 、B 建物二樓樓地板下方即一樓天花板下方之排水管線應予 拆除，及被告仇仲立應返還占用土地予原告夏麗淑及全體共 有人之部分，核其所為僅係將原訴之聲明請求被告排除妨害 及被告仇仲立返還土地之位置、範圍而為事實上之補充、更 正，並非訴之變更；另就其請求損害賠償數額之變更，核屬 減縮應受判決事項之聲明，其請求之基礎事實復屬同一，按 諸前揭規定，均應予准許。
貳、實體部分
一、原告主張：
㈠被告仇仲立為系爭A 建物所有權人，被告仇仲偉係系爭B 建 物所有權人，各該建物均為二樓範圍，其下方一樓建物分別 係坐落由原告夏麗淑於102 年2 月6 日向訴外人李王秋華購 買之桃園市○○區○○○街000 號建物、桃園市○○區○○ ○街00○0 號建物，並於103 年3 月29日分別辦理所有權移 轉登記在原告夏麗淑、呂國勳名下。因被告之父親仇永成將 系爭A 建物、B 建物變動隔間為獨立套房出租，有增設浴廁 排水糞管之需而鑿穿原告夏麗淑所有樓層頂板及下方樑柱，
以二次施工新設排水管線（下稱系爭管線），然其排水結果 造成原告夏麗淑所有一樓建物之承租人反應天花板常有漏水 並傳出惡臭之情形，及原告呂國勳所有建物之共同壁亦出現 滲水壁癌現象，且迄今仍由被告繼續不當使用二次新增之排 水管，依民法第184 條第1 項前段、第185 條第1 項前段、 第191 條第1 項之規定，被告自應連帶賠償原告之損害。原 告所受之損害分別如下：
⒈原告夏麗淑部分：
⑴進行拆除二次施工排水管線以回復原狀之必要工程所需相關 費用至少為400,000元。
⑵上開工程預計工期約在2 週，原告夏麗淑必須賠償相關停業 損失100,000 元予目前承租營業中之寵物坊。 ⑶原告日後出售所有一樓建物時，依一般交易常情，勢必因私 設管線、破壞結構等情事，而有交易上價值貶損之損害，爰 將請求400,000元之金額計入賠償之範圍。 ⑷綜上，原告夏麗淑所受損害合計90萬元（計算式：相關工程 費用40萬元＋賠償寵物店損害10萬元＋房屋交易上減損40萬 元）。
⒉原告呂國勳部分：
⑴因進行剔除壁癌、修繕漏水等修繕工程之相關費用為300,00 0 元。
⑵同因出售時交易上價值貶損金額之損害，請求被告賠償100, 000 元。
⑶綜上，原告呂國勳向被告請求連帶損害賠償40萬元（計算式 ：相關工程費用30萬元 ＋房屋交易上減損10萬元）。 ㈡另被告仇仲立所有桃園市○○區○○○街00號建物如複丈成 果圖所示編號A 部分增建物涉及佔有公共防火巷道，影響住 戶逃生，被告仇仲立除應將該增建部分建物拆除騰空外，並 應將佔用土地返還予原告夏麗淑及全體共有人。 ㈢對被告抗辯之陳述：
⒈原告呂國勳所有建物之樓層頂板下方並無設置上樓層建物給 水排水系統之管線，故被告抗辯該社區大樓下樓層之建物樓 層頂板下方處均存有上樓層建物之給水排水系統各種管線， 及原告夏麗淑所有一樓建物天花板隔間內之管線，乃社區大 樓之公共管線云云並非可信。
⒉原告夏麗淑所有一樓建物樓層頂板下方之空間仍屬專有部分 ，就二次施工新設管線部分不負容忍義務：
⑴下樓層建物樓層頂板下方空間固於建築排水系統設計上可能 提供部分公共排水管線通過，惟仍具有使用上之獨立性，性 質上仍屬下樓層所有人之專有部分，故原告夏麗淑所有一樓
建物之天花板隔間本屬其所有權範圍，二次增設之汙水排糞 管線已非大樓建造當時之原始公共排水管設計，且大部分路 徑亦逾越原公共排水管線設計之範圍，而增設後管線之管徑 亦較原公共排水管徑為粗大，更有鑿穿支撐大樓之樑柱及天 花板之情事，設置當時亦未得到前屋主李王秋華同意，自已 構成對於原告夏麗淑所有權之妨害。
⑵又依公寓大廈管理條例第4 條第1 項規定可知，原告就所有 樓層頂板下方空間本即享有排他之權利，僅於必要時，基於 全體共有人之利益，依建物整體管線配置規劃，至多僅負有 容忍原始設計公共管線通過之義務。故關於該空間之利用， 本非建物全體所有人或上下樓層建物所有人得合意決定者， 從而更無令買受該樓層建物之所有人，就該空間之利用，必 須受前手與其他建物所有人已形成之共識拘束之理， ⑶系爭A 建物、B 建物地板之上方屬被告之所有權範圍，被告 應在自己所有建物專有部分空間或系爭建物樓板上方重行設 置排水管線，如此作法即根本無須鑿穿樑柱及樓地板，破壞 房屋支撐結構。
⒊二次施工之管線並未經主管機關核准，且已鑿穿支撐大樓之 樑柱，破壞房屋之原始結構而危及全體住戶居住安全，已違 反區分所有權人之共同利益。準此，原告本於所有權侵害排 除，請求被告拆除系爭排水管線，非僅為正當所有權之權利 行使，復為維護公益之必要，究非以損害被告為主要目的， 自與民法第148 條第1 項所定之權利濫用情事有間。 ⒋就桃園市○○區○○○街00號建物後方之違法增建，被告固 辯稱此係基於默示分管契約而為有權占有，惟被告並未就默 示分管契約之存在舉證實其說。縱認有分管契約之存在，原 告夏麗淑於買受之時無從知悉或有預見之可能，自無須受分 管協議之拘束。
㈣並聲明：
⒈被告仇仲立應同意原告將桃園市○○區○○○街000 號一樓 樓層頂板下方如附圖一中標示綠色排水管拆除，並不得拒絕 、妨害或阻止原告夏麗淑及所指派或委託之人進入系爭A建 物內，進行將如附圖一中標示綠色排水管拆除之必要工程。 ⒉被告仇仲偉應同意原告將桃園市○○區○○○街000 號一樓 樓層頂板下方如附圖一中標示綠色排水管拆除，並不得拒絕 、妨害或阻止原告夏麗淑及所指派或委託之人進入系爭B建 物內，進行將如附圖一中標示綠色排水管拆除之必要工程。 ⒊被告應連帶給付原告夏麗淑90萬元，及自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。 ⒋被告應連帶給付原告呂國勳40萬元，及自起訴狀繕本送達翌
日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。 ⒌被告仇仲立應將如附圖二中標示A 之建物範圍（面積6.30平 分公尺）拆除騰空，並將土地返還予原告夏麗淑及其他全體 共有人。
⒍前開第1至5項之聲明，原告願供擔保請准宣告假執行。二、被告則抗辯：
㈠原告對於管線通過其樓層頂板下方之空間負有容忍義務： ⒈兩造所有建物為一多樓層建物，為使各樓層之給水排水問題 得以妥適處理，於建築技術上通常會分別設置各樓層及整棟 大樓之給水排水管線系統，再將各樓層之給水排水系統與大 樓之管線相互集結統一處理，故於多樓層建物建築技術上必 然有管道間之設置，即兩造社區大樓之建築情況，下樓層之 建物樓層頂板下方處均存有上樓層建物之給水排水衛生系統 之各種管線，可知全體所有權人於系爭建物建築之時即已存 有將下樓層建物樓層頂板下方處作為建物給水排水衛生系統 管線設置通過管道間之合意，於該空間內容許他建物所有權 人設置相關管線通過，該等空間應屬公共空間。 ⒉依內政部102 年12月31日台內營字第0000000000號函發布之 建築物給水排水設備設計技術規範第二章第2.1.4 之規定， 配管應該設置專用管道間，亦即建築物內之管路設備應該設 置專用管道間，然似無強制設置專用管道間之規範，因此， 建物於原始建築時即利用下樓層建物樓層頂板下方處作為管 道設置通過處之情況比比皆是，且已成為建築技術上沿用已 久之習慣。原告夏麗淑所有一樓建物所在大樓於原始建築時 即因未特別設置專用管道間，而依建築物理原則設計將（集 ）排水管線設置於下樓層天花板附近處之空間，此等設計亦 未悖於當時建築技術規則之規定。況依被告所有系爭A 建物 、B 建物異動索引記載，各該建物係於70年1 月3 日為第一 次保存登記，係適用斯時有效施行（即66年3 月4 日修正） 之建築技術規則建築設備編第26條規定，且系爭A 建物、B 建物建築完成後得以經桃園縣政府等主管機關驗收完成並取 得使用執照，應認其管線之裝設確實符合相關規範。 ⒊依桃園市土木技師公會鑑定報告書所附照片，其中附件八標 示為綠色管線之架設位置並未有逾越原管線架設空間之情， 且依鑑定報告書第10頁內容所載，其中一樓頂版（BL排水管 ，即標示為藍色部份之管線）已未使用，故綠色管線僅係取 而代之其原有功能，架設數量亦未逾越原色管線之數量，顯 見綠色管線之設置係基於排水使用之合理範圍內。 ⒋綜上，原告自應受其前手與其他建物所有權人間已形成之共 識所拘束，容忍社區公共管線或被告之系爭A 建物、B 建物
管線通過其所有建物一樓頂板下方處。
㈡原告夏麗淑所有一樓建物天花板附近設置之排水管線設置空 間本即存有原始管線之設置，且均係位於天花板之輕鋼架上 方非明顯可見之處，上樓層之住戶亦係如此，則原告夏麗淑 就該管線拆除所得之利益極小，其甚至未證明拆除後其所可 得之利益何在，而被告所有上樓層之排水管均無法依建築設 計時所循之物理原則向下排水，造成排水困難，嚴重影響建 物之使用，依實務見解及民法第148 條第1 項之規定，原告 所為係以損害他人為主要目的，應屬權利濫用。又二次施作 管線之設置具有其正當性及合法性，並非無權占有之管線， 被告就二次施作管線延續排水使用之行為，原告並未具體表 明被告繼續使用系爭綠色管線之行為對原告造成何種損害， 應不構成侵權行。
㈢桃園市土木技師公會鑑定報告書中雖援引內政部營建署建築 物室內裝修管理辦法、內政部96年2 月26日發布解釋等作為 二次施工管線之設置是否對於建築結構及公共安全造成影響 ，及現行法令下是否允許該管線設置之合法性分析，然各該 辦法及解釋並非系爭管線設置時有效之法令解釋，無援引參 考之價值。況該鑑定報告並未具體分析說明二次施作之排水 管、排水孔有影響結構安全，反而依其回函及證人羅志傳到 庭證述內容均可認定，二次設置之排水管並無明顯影響建築 物之結構安全，甚且經適當補強後即無結構安全之虞，被告 亦同意補強，故原告訴請被告將二次施作之排水管予以拆除 ，顯無理由。
㈣原告夏麗淑逕自認定管線已破壞建物結構安全而有回復原狀 之必要費用，及原告呂國勳以其所有建物出現壁癌、滲漏水 之情況，甚至均認為二次施工管線有減損其房屋交易上之價 值，而請求被告連帶賠償其損害部分，因其等均未舉證此損 害確實存在，且未經現場勘驗鑑定，難認其等所受損害與被 告之行為間具有因果關係，更遑論寵物店之損害事實上亦未 發生，故其等此部分請求難謂有理。
㈤依桃園地政事務所之土地複丈成果圖顯示，桃園市○○區○ ○○街00號建物之總面積與第1 次保存登記圖示相符，被告 仇仲立並未違法增建，甚至於被告之父親仇永成取得時即已 施作如現況，且以其外觀情況推認應係建物建築完成時之原 貌。退步而言，縱該建物有增建而增建物確實占用共有人共 有土地之情，惟此應為建物建築完成之初即存在之事實，其 他建物所有人明知此情而仍買受，顯見斯時系爭土地之全體 共有人間確實對此實際劃定之使用範圍默示承認，且各自依 此占有管領迄今已數十年，其間彼此未予干涉，相互容忍，
依實務見解足認各共有人間已默示分管契約之存在，被告所 有之建物亦係基於默示分管契約之存在而屬有權占有。又原 告夏麗淑係於102 年間始買受並登記取得建物坐落土地之應 有部份而成為土地共有人，衡諸一般人購屋習慣，除價格外 ，其他如房屋坪數、格局、外觀、安全設備、逃生路線等， 亦在購屋考量之列，而原告所稱增建之地上物之存在狀態係 一公開之事實，外觀上即可知悉，無從隱匿，且由何人占有 使用亦無知悉上之困難，則原告對於分管契約之存在顯屬可 得而知之情形，自亦應受系爭土地之分管契約所拘束等語， 資為抗辯。
㈥並聲明：
⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、兩造不爭執之事項：
㈠被告仇仲立為系爭A 建物所有權人，被告仇仲偉則是系爭B 建物所有權人。原告夏麗淑於102 年2 月6 日購入桃園市○ ○區○○○街000 號建物，原告呂國勳購入桃園市○○區○ ○○街00○0 號建物（均一樓範圍），分別坐落系爭A 建物 、B 建物之下方樓層。
㈡被告之父親仇永成將系爭A 建物、B 建物改裝隔間為七間出 租套房，並在二樓樓地板下方即一樓輕隔間頂板方以二次施 工之方式加設排水管線（詳如桃園縣土木技師公會鑑定報告 附件八所示），二次施工之管線有部分鑿穿原告夏麗淑所有 之上開建物之樑柱及天花板。系爭排水管線事實上處分權人 為被告二人。
四、本件爭執事項：
㈠系爭A 建物、B 建物二次施工而穿越二樓樓地板至一樓天花 板部分之排水管線，是否對於原告夏麗淑所有之一樓建物構 成侵權行為或妨害排除請求權？
⒈倘上開二次施工構成侵權行為，行為人為何？是否構成共同 侵權行為？原告夏麗淑依民法第767 條物上請求權請求排除 妨害之對象為何？
⒉該建物全體住戶是否有將下層樓頂板下方空間作為建物給水 、排水設置管道空間之合意或業界慣行？原告夏麗淑對被告 二次施工之排水管線是否有容忍義務？原告行使權利有無違 反民法第148 條？
⒊如被告仇仲立或仇仲偉有排除侵害之義務，原告訴之聲明第 一項、第二項後段依公寓大廈管理條例第6 條第1 項第2款 所為之請求，有無權利保護必要？
⒋承上，如被告有排除義務，被告應負之損害賠償責任為何原
告請求損害賠償範圍包括工程費用、修復費用及交易上貶損 ，其中工程費用及修復費用與聲明第一項、第二項前段關係 為何？
㈡原告呂國勳所有之建物是否因被告之二次施工而有壁癌、滲 漏水之情形？被告是否應負賠償責任？賠償數額為何？ ㈢桃園地政事務所所繪製之複丈成果圖所示編號A 部分（6.3 平方公尺）是否為被告仇仲立或其父仇永成增建，是否為無 權占用？原告基於共有人之地位請求被告仇仲立拆除A 部分 ，返還全體共有人，有無理由？
⒈A部分是否為原始建物？有無增建？
⒉如有增建，是否與全體共有人成立默示分管契約？原告對於 該增建主觀上是否明知或可得而知而受拘束？
五、本院之判斷：
㈠系爭A 、B 建物二次施工之管線（即鑑定報告第8-7 頁綠色 管線部分）侵入並無權占用原告夏麗淑所有建物之輕隔間上 方至一樓頂板部分。
1.原告主張被告所有系爭A 、B 建物之二次施工之管線侵入原 告夏麗淑之一樓建物空間，業據其提出現場照片數張為證， 並經本院囑託社團法人桃園縣土木技師公會（下稱土木技師 公會）進行鑑定，被告等人之系爭A 、B 建物下方除原有之 排水孔等公共管線外，另有二次施工之排水管及排水孔（詳 見鑑定報告第8-7 頁綠色標示部分），主要功能為配合2 樓 住戶之一般排水之用，另有兩處穿樑情形，有土木技師公會 104 年1 月28日桃土技字第0000000 號鑑定報告書1 份附卷 可參（見外放證物第7 至8 頁），是被告所有系爭A 、B 建 物之排水管線確實以二次施工之方式，鑿穿一、二樓間之樑 柱而侵入屬於原告夏麗淑之建物空間，堪以認定。 2.被告固然以輕隔間上方屬管道設置之公共空間，原告有容忍 義務等語為辯。惟按公寓大廈配管之專用管道間係因區分所 有權人之專有專用部分外，因設置管線必要所區隔形成之公 共空間，該區域使用上雖然因公共使用範圍不同而有「大公 」及「小公」之區別，然不影響其為專有部分（所有權）之 本質。而管道使用之空間範圍及目的另應受公寓大廈原本興 建時之規劃及設計，而受有相當之限制，除原先設計為專有 公用部分外，非經所有權人同意，不得任意加設管線於舊有 之管道間內，亦非謂專有共用空間內，區分所有權人即不得 就該區域之所有權主張權利。查被告所有系爭A 、B 建物二 次施工之管線位置雖然在一樓輕隔間上方，與原本排水管線 （即鑑定報告第8-7 頁紅色與藍色管線）使用之空間相同， 然被告二次施工之管線乃因改建套房配置所增設，已經明顯
逾越原本公寓大廈之規劃及設置目的，原告夏麗淑自得主張 被告應排除其侵害，被告前揭抗辯云云，要無可採。至被告 又抗辯稱該管道間之公共管線存在已行之有年，原告應受其 前手與其他建物所有權人形成之共識拘束等語，因被告並未 舉證證明此一分管契約確實存在，且依前意旨，縱有分管契 約之合意，是否及於被告二次施工所加設之系爭管線，亦非 無疑，被告此部分抗辯，亦無可採。另關於該二次施工之系 爭管線是否影響公共安全，此為建物安全主管機關之管理權 限與是否違反行政法規而應否裁罰之問題，要與本件原告夏 麗淑得否依民法物上請求權之規定請求排除，要屬二事，並 予說明。
3.按民法第767 條中段規定，對於妨害其所有權者，得請求除 去之。次按住戶於他住戶因維護、修繕專有部分、約定專用 部分 或設置管線，必須進入其專有部分或約定專用部分時 ，不得拒絕；住戶違反第1 項規定，經協調仍不履行時，住 戶得按其性質訴請法院為必要之處置，公寓大廈管理條例第 6 條第1 項第2 款、第3 項分別定有明文。揆諸其立法理由 在於明確規範區分所有權人間之相鄰關係，以杜紛爭，故倘 非進入相鄰區分所有權人之專有部分、約定專用部分，即無 法完成其維護、修繕專有部分、約定專用部分或設置管線， 該相鄰區分所有權人自有容忍之義務。復參諸民法物上請求 權之規定，排除義務人為無權占用人，其應依侵害範圍負有 排除占用物之義務，因公寓大廈之特性，區分所有權人之專 用部分與共用部分往往緊密連結而有相互協力容忍進入空間 修繕之必要，故公寓大廈管理條例第6 條第1 項第2 款始特 別就容忍義務加以明文規定，並非謂一旦有修繕或排除必要 ，被告即應同意原告進入專用部分加以修繕，被告仍為排除 占用之義務人，應負排除義務，如拒絕而不履行時，原告始 得依前揭規定第3 項請求主管機關或法院為必要之處置，此 由公寓大廈管理條例第6 條第1 項第2 款、第3 項規定即明 。查本件原告起訴聲明第1 、2 項均表明「被告應同意. . . 」，顯然係以公寓大廈管理條例第6 條第1 項第2 款為其 論述之基礎及依據，而本件被告二次施工之管線為無權占用 原告夏麗淑之所有權空間內，經本院認定如前，被告自有排 除義務，惟原告並未證明本件被告有公寓大廈管理條第6 條 第3 項之被告拒不履行或拒絕同意原告進入專用部分修繕之 情形，逕起訴主張被告有同意義務，要無理由。 4.再者，侵害排除之義務人負有將占用空間及所有權人之所有 權回復無權占用前原狀之義務，而回復原狀之方法因攸關成 本及費用之考量，選擇何種回復原狀之方法乃義務人得選擇
之權利，倘任意剝奪而逕予命義務人同意權利人代履行回復 原狀或排除占用，可能易生糾紛且使義務人喪失得以較低成 本及費用排除占用之機會。基於以上考量，原告夏麗淑之所 有權固然經被告無權占用，然原告起訴聲明第1 、2 項之並 非使被告有機會自行排除，且依其起訴之聲明及原因事實， 迄未證明本件有逕賦予原告命被告同意其排除之必要，該聲 明之訴訟標的雖然為排除被告之無權占用，為民法物上請求 所保障，然方法上究與法條之規定及立法目的相悖，尚難准 許。
㈡被告所有系爭A 、B 建物之二次施工系爭管線對原告夏麗淑 構成侵權行為，應負損害賠償責任。
1.按因故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任， 又受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與 行為人連帶負賠償責任。僱用人賠償損害時，對於侵權行為 之受僱人，有求償權。民法第184 條、第188 條第1 項、第 3 項分別定有明文。又按因故意過失不法侵害他人之權利者 ，固應負損害賠償責任，但過失之有無，應以是否怠於善良 管理人注意義務為斷者，苟非怠於此種注意，即不得謂之有 過失（最高法院19年上字第1746號判例可資參照）。再按侵 權行為之成立須有加害行為，而加害行為包括作為及不作為 ，以不作為侵權行為者，原則上應以法律上有作為義務為前 提，蓋無作為義務者的不作為，並不違反義務，即無違法性 ，如有作為義務，竟不作為而致損害發生，即具違法性而構 成侵權行為。查系爭管線雖然並非被告等人而係被告之父親 仇永成所裝設，惟被告等人為系爭A 、B 建物之所有權人， 而系爭管線以鑿穿樑柱方式設置，侵害原告夏麗淑之所有權 ，被告等人雖非實際設置系爭管線之人，然為事實上處分權 人，此為被告所不爭執（見本院卷二第85頁），是被告等人 將系爭管線繼續維持使用之「消極」不作為應構成侵權行為 ，被告二人共同以系爭管線侵害原告夏麗淑之所有權，即構 成共同侵權行為，應連帶負賠償責任。
2.原告夏麗淑主張損害賠償金額為90萬元，為被告否認，茲就 各項目分述如下：
①工程費用40萬元：
原告主張拆除系爭管線回復原狀之必要費用至少40萬元，惟 依土木技師公會提出之鑑定報告，排除侵害回復原狀之工程 項目包括：鋼管鷹架、拆除水管、頂版碳纖及樑部補強及清 運等費用，共計144,000 元（見鑑定報告附件九），原告雖 然以估算價格不符市場行情，且未計入建物以外及隱蔽部分 之費用，僅計算一次清運費用等語主張修復費用過低，然原
告並未提出其主張鑑定報告所未計入之如室內裝潢、隱蔽部 分之費用估算明細表，雖然以訴外之估價單估算修復費用分 別為450,000 、411,400 元（見本院卷一第241 至242 頁） ，主張鑑定價格偏低，然上開估價費用為原告自行尋覓廠商 進行估價而製作之文書，其公信力與價格標準自無法與本院 囑託鑑定之土木技師公會相比，況原告並未具體指出鑑定單 位提出之修復概估表各項中何項目估價明顯過低或不符合市 場行情，僅泛稱明顯低於自行提出之估價單主張鑑定報告不 可採信，已難遽採。另原告主張修復工程可能有多次清運費 用，亦未明確提出具體之車數及清運費用為何，迄於言詞辯 論終結前，亦無聲請補充鑑定或請鑑定人針對鑑定項目為說 明，其主張尚難憑採，是修復費用即原告夏麗淑所受損害之 範圍應以鑑定報告概估之144,000 元為準，逾此部分，難認 有理由。
②寵物店營業損失10萬元：
按民法第216 條規定，損害賠償除法律另有規定或契約另有 訂定外，應以填補債權人所受損害（積極損害）及所失利益 （消極損害）為限。既存利益減少所受之積極損害，須與責 任原因事實具有相當因果關係，始足當之。又依通常情形， 或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益， 視為所失利益。該所失利益，固不以現實有此具體利益為限 ，惟該可得預期之利益，亦非指僅有取得利益之希望或可能 為已足，尚須依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特 別情事，具有客觀之確定性（最高法院95年度台上字第2895 號判決意旨參照），本件原告夏麗淑並未舉證證明修復工程 工期之長短與營業損失之具體內容為何，其主張修復工程期 間營業所失利益為10萬元，亦無法准許。
③交易上損失40萬元：
另原告系爭管線工程修復後，導致系爭建物有交易上貶值40 萬元，就此部分，原告自應舉證證明其損害範圍及計算方式 為何，然原告並未就其積極損害提出證明或聲請鑑定，逕以 上開金額主張損害賠償，並無依據，不應准許。 ㈢原告呂國勳並未證明其建物係因該二次施工之管線有壁癌、 滲漏水之情形，請求被告賠償無理由。
1.按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並 二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害 賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請 求權存在。且所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行 為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般 情形下，有此環境、有此行為之同一條件，均可發生同一之
結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即 有相當之困果關係。反之，若在一般情形上，有此同一條件 存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條 件與結果並不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果 間即無相當因果關係，不能僅以行為人就其行為有故意過失 ，即認該行為與損害間有相當因果關係（最高法院98年度台 上字第673 號判決意旨參照）。原告呂國勳主張因系爭管線 之漏水，導致其所有之建物牆壁滲漏水、壁癌等，請求被告 連帶賠償40萬元（工程費用30萬元及交易上貶值10萬元）， 並提出照片在卷為證（見本院卷一第243 至245 頁），惟為 被告否認，而系爭管線是否有漏水，原告呂國勳所有建物之 牆壁之損害是否為系爭管線造成，未見原告提出證明，不得 僅以系爭管線位置位於原告呂國勳建物之上方，即謂該損害 係被告所造成，且關於修復費用30萬元及交易上貶值10萬元 如何計算及具體損害為何，亦未見原告聲請鑑定或以其他方 式提出計算或證明，其主張要難採信，應予駁回。 ㈣原告夏麗淑請求被告仇仲立拆除複丈成果圖所示編號A 部分 （6.3 平方公尺），並基於共有人之地位請求返還全體共有 人為無理由。
1.原告夏麗淑主張附圖所示編號A 部分為區分所有權人所共有 ，被告仇仲立無權占用，並提出桃園縣政府認定違建函文1 份為證，然細繹桃園縣政府102 年9 月13日府工拆字第0000 000000號函文內容，僅提及「桃園市○○○街00號後方增建 . . . 」，要求建物所有人儘速拆除（見本院卷一第54頁） ，惟並未繪製具體認定違建部分，附圖所示編號A 部分是否 為上開函文認定之違建範圍，已非無疑，且經本院囑託桃園 地政事務所至現場進行測量原本保存建物之登記範圍與計算 面積，該所製作之複丈成果圖所示編號A 部分為6.3 平方公 尺，認定編號A 部分為原有建物，有複丈成果圖1 份備註欄 註記事項在卷可查，是該部分應非次二施工或取得使用執照 後加蓋之違建，原告亦未能提出該部分具體之建築時間或建 築人以供本院進行必要之調查，雖主管機關之函文認定系爭 A 、B 建物一樓部分有違建，然並未具體特定，難以認定附 圖所示之A 部分有占用共有人土地之事實，原告請求被告拆 除，要難准許。
2.原告夏麗淑雖然以地政機關第一次測量時並未核對69年9 月 10日之竣工圖，逕以增建後現況施測，主張登記建物範圍有 誤等語。然此無非原告自行臆測之過程，被告所有之建物既 然與登記範圍相同，編號A 部分亦無證據顯示為嗣後加建， 違建認定之範圍與標準各異，不能以該建物經認定違建而主
張無權占用之事實。是原告請求函詢桃園縣政府工務局，請 求調查認定違建之原因之部分，亦無必要，附此說明。六、綜上所述，原告夏麗淑依公寓大廈管理條例第6 條第1 項第 2 款、第3 項及物上請求權之規定，請求被告2 人應同意進 入被告所有房屋內進行修繕工程，不應准許。原告夏麗淑依 侵權行為之規定請求被告連帶賠償14萬4000元暨自起訴狀繕 本送達之翌日（即102 年10月26日）起至清償日止，按年息 5 ％計算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許，其餘 部分不應准許。另原告呂國勳依侵權行為法律關係請求被告 賠償損害40萬元暨法定遲延利息，及原告夏麗淑請求被告仇 仲立拆除附圖所示A部分，均為無理由，應予駁回。七、本判決第一項所命被告連帶給付之金額，未逾新臺幣50萬元 ，爰依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款規定，就原告勝訴 部分，依職權宣告假執行，並由本院就被告部分依職權酌定 相當之擔保金額宣告免為假執行。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判 決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民 事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判 決如主文。