臺灣桃園地方法院刑事判決 104年度訴字第747號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 宋鴻奇
指定辯護人 本院公設辯護人彭詩雯
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴
（104 年度偵字第4534號），本院判決如下：
主 文
宋鴻奇未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，累犯，處有期徒刑肆年，併科罰金新臺幣壹拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：○○○○○○○○○○號）沒收。 事 實
一、宋鴻奇明知具有殺傷力之改造手槍，屬槍砲彈藥刀械管制條 例之槍枝，非經中央主管機關許可，不得持有、寄藏，竟基 於未經許可寄藏槍枝之犯意，於民國100 年1 月間某日，受 某真實姓名年籍不詳、綽號「阿貴」之成年人所託，收受由 仿半自動手槍製造之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵而成，可發 射子彈具有殺傷力之改造手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制 編號：0000000000號），並將之藏放在桃園市○○區○○路 00巷00弄00號住處房間內，而非法寄藏上開改造手槍。嗣宋 鴻奇於104 年2 月2 日下午5 時49分許，在桃園市○○區○ ○○路0 段000 號前，見其胞兄宋鴻仁、羅盛韋等人與蔣維 哲、鄧智允、魏子揚3 人因故爭執，便返回上址住處房間內 ，取出上開改造手槍而攜回現場，為遭宋鴻仁所發現並欲搶 奪上開改造手槍，而與宋鴻仁發生拉扯，宋鴻仁雖暫時搶得 上開改造手槍，然因拉扯間不慎擊發子彈2 顆（尚無從認定 有無殺傷力，且未經檢察官起訴；又宋鴻仁另涉犯殺人未遂 部分，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官為不起訴處分）， 警方據報後，於同日晚間6 時28分許至現場勘查，發現遺留 殘餘彈殼2 顆，復經調閱現場監視器及詢問相關人證，認宋 鴻奇、宋鴻仁犯罪嫌疑重大，是宋鴻奇於104 年2 月4 日上 午9 時許，由宋鴻仁陪同至桃園市政府警察局楊梅分局草湳 派出所投案，並提出上開改造手槍1 支，始查悉上情。二、案經桃園市政府警察局楊梅分局報告臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 等規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，
認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。上述規定之立法意 旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先 予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明 同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明 異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，認該等傳聞證 據亦均具有證據能力。查本判決所引用以下審判外作成之相 關供述證據，被告宋鴻奇及辯護人於本院準備程序中均業已 陳明：沒有意見，同意該證據有證據能力等語明確（見本院 卷第18頁背面至第19頁），此外，公訴人、被告及辯護人於 本院審判期日均表示無意見而不予爭執，亦未於言詞辯論終 結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無 違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適 當，且上開各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調 查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故上開證據 資料均有證據能力。
二、次按刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有 特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項 ，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事 實之參考。刑事訴訟法第198 條規定：「鑑定人由審判長、 受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一、就 鑑定事項有特別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職 務者。」第208 條第1 項前段規定：「法院或檢察官得囑託 醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定。」即本此旨。 是上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊 案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經 驗之機關，予以鑑定，並非法所不許。從而，警察機關逕依 該函示辦理，按諸檢察一體及檢察官指揮調、偵查之原則， 難認於法不合（最高法院96年度台上字第4177號判決要旨參 照）。本件內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）經 臺灣高等法院檢察署檢察長概括囑託為槍砲彈藥有無殺傷力 之鑑定機關，此經臺灣高等法院檢察署以第0000000000號函 示明確，並已行之多年，本案桃園市政府警察局依該函文所 示，將現場遺留殘餘彈殼2 顆、扣案改造槍枝1 支等物送請 刑事警察局進行鑑定，基於檢察一體原則，既視同檢察官囑 託鑑定，是卷附刑事警察局104 年4 月1 日刑鑑字第000000 0000號鑑定書、104 年4 月9 日刑鑑字第0000000000號鑑定 書（見偵卷第127 頁至第128 頁背面、第135 頁至第136 頁
背面），揆諸上開規定，自應認有證據能力。
三、至本判決其餘所依憑認定被告犯罪事實之各項非供述證據， 本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第 158 條之4 規定反面解釋，均具有證據能力。貳、實體部分：
一、訊據被告就上揭未經許可寄藏具有殺傷力之改造手槍1 支之 犯罪事實，迭於警詢、偵訊及本院準備程序、審理時坦承不 諱（見偵卷第20頁、第98頁至第99頁；本院卷第17頁背面至 第18頁、第33頁），核與證人宋鴻仁、蔣維哲、鄧智允、魏 子揚、洪維廷、梁志華於警詢及偵查中證述情節大致相符（ 見偵卷第9 頁至第12頁、第29頁至第32頁、第36頁至第37頁 、第41頁至第43頁、第47頁至第48頁、第49頁至第50頁、第 130 頁至第132 頁、第139 頁至第144 頁），並有被告於桃 園市政府警察局楊梅分局提出改造手槍1 支扣案可佐。而上 開扣案之槍枝經送刑事警察局以檢視法、性能檢驗法鑑定結 果：認送鑑手槍（含彈匣）１支（槍枝管制編號：00000000 00號），係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，車通金 屬槍管內阻鐵而成，經操作檢視，雖槍枝單動功能損壞，惟 仍可以複動方式供擊發適用子彈使用，認具殺傷力等情，有 刑事警察局104 年4 月9 日刑鑑字第0000000000號鑑定書在 卷可稽（見偵卷第135 頁），此外，復有桃園市政府警察局 楊梅分局扣押筆錄（起訴書誤載為「桃園市政府警察局中壢 分局扣押筆錄」，應予更正，見偵卷第71頁至第73頁）、扣 押物品目錄表（見偵卷第74頁）、扣押物品清單（見偵卷第 152 頁）、證人蔣維哲、鄧智允、魏子揚等人受傷及衣物毀 損照片24張（見偵卷第51頁至第62頁）、偵辦「宋鴻奇槍砲 案」照片8 張（見偵卷第63頁至第66頁）、證人蔣維哲遭槍 擊現場照片4 張（見偵卷第67頁至第68頁）、現場監視器畫 面影像擷取照片20張（見偵卷第155 頁至第159 頁背面）附 卷可憑，足證被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。本 件事證已臻明確，其未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力改 造槍枝之犯行，洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
㈠按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，但寄藏之 受人委託保管，其保管之本身所為之持有，既係寄藏之當然 結果，法律上自宜僅就寄藏行為為包括之評價，不應另就持 有予以論罪（最高法院74年台上字第3400號判例要旨參照） 。查被告受他人所託而保管上開改造手槍，並藏放在其上開 住處房間內，係先有他人之持有行為，而後有被告之受寄代 藏，揆諸前開說明，被告所為應屬寄藏而非單純持有，核被
告所為，係違反槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經 許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪。又被告寄藏 改造手槍後，其持有該改造手槍之行為乃受寄之當然結果， 不另論以持有罪。公訴人認被告上開所為係違反槍砲彈藥刀 械管制條例第8 條第4 項之未經許可持有可發射子彈具有殺 傷力之改造槍枝罪嫌，尚有未當，惟因起訴之社會基本事實 同一，且被訴條文條項相同，自毋庸變更起訴法條。 ㈡又槍砲彈藥刀械管制條例之未經許可無故持有槍枝罪，其持 有之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續，亦即一經非法 持有槍枝，該罪雖告成立，但其完結，須繼續至持有行為終 了時為止。是其持有伊始至查獲為止，犯罪行為均在繼續中 ，其違法性及可罰性亦未可終止，縱所為持有犯行橫跨前案 有期徒刑執行完畢之前後，既未逾5 年，仍屬累犯。從而犯 該條項之罪，有無累犯之適用，自應以其持有行為終了時， 是否在前案受有期徒刑執行完畢後5 年以內以決之（最高法 院81年度台非字第181 號、89年度台上字第392 號判決可資 意旨參照）。查被告前於103 年1 月間，因公共危險案件， 經本院以103 年度壢交簡字第695 號判決判處有期徒刑2 月 確定，甫於同年9 月4 日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法 院被告前案紀錄表1 份在卷可憑，而本案被告係於104 年2 月4 日至桃園市政府警察局楊梅分局草湳派出所投案，並提 出扣案之改造槍枝，是其寄藏行為於斯時始告終了，揆諸上 開說明，其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯 本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之 規定加重其刑。
㈢爰審酌被告未經許可寄藏改造手槍，對社會治安及人身安全 所造成之潛在危害非輕，更與蔣維哲、鄧智允、魏子揚等人 發生爭執之際，竟不思理性解決，率爾返家取出上開改造手 槍至現場，所為實非可取，惟念及其於寄藏期間未將上開改 造手槍供非法使用，且犯後業坦承犯行，非無悔悟之意，兼 衡其犯罪之動機、目的、手段、寄藏槍枝之數量，併其生活 狀況、智識程度及素行等一切情狀，量處如主文所示之刑， 及就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。
㈣沒收部分：
⒈扣案可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1 支（含彈匣1 個， 槍枝管制編號：0000000000號），依槍砲彈藥刀械管制條例 第4 條第1 項第1 款及第5 條規定，非經中央主管機關許可 ，不得持有或寄藏，屬違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款規定宣告沒收。
⒉警方據報後至現場勘查，發現遺留殘餘彈殼2 顆，經送刑事
警察局以比對顯微鏡法鑑定結果：送鑑手槍（槍枝管制編號 ：0000000000號）試射彈殼，經與桃園縣政府警察局104 年 2 月10日桃警鑑字第0000000000號刑事案件採驗紀錄表送鑑 「宋鴻仁、宋鴻奇涉嫌槍砲彈藥刀械管制條例案」證物中彈 殼2 顆比對結果，其彈底特徵紋痕不足，無法認定是否由該 槍枝所擊發等情，有刑事警察局104 年4 月9 日刑鑑字第00 00000000號鑑定書在卷可憑（見偵卷第135 頁），核與本件 被告寄藏改造手槍之犯罪事實並無直接關係，爰均不予宣告 沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第42條第3 項、第38條第1 項第1 款，判決如主文。本案經檢察官蔡宜均到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 1 月 28 日
刑事第十三庭 審判長法 官 呂如琦
法 官 張宏任
法 官 吳軍良
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡竺君
中 華 民 國 105 年 1 月 29 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。