臺灣臺南地方法院民事判決 八十八年度訴字第一四一三號
原 告 台灣中小企業銀行股份有限公司
法定代理人 戊○○
訴訟代理人 甲○○
被 告 丙○○
丁○○○
共 同
訴訟代理人 侯清治律師
蔡信泰律師
被 告 乙○○ 住
右當事人間請求撤銷贈與事件，本院判決如左：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告丙○○與被告丁○○○於民國八十七年五月十八日，就坐落台南縣新化鎮 ○○○段第一一四二地號，面積二三六七平方公尺，應有部分三分之二之土地 ，及同段第一一四三地號，面積一一九三平方公尺，應有部分三分之二之土地 （以下統稱系爭土地）所為之贈與行為應予撤銷，並塗銷該不動產之所權移轉 登記。
（二）被告丁○○○與被告乙○○於八十八年一月十九日就上開土地所為之抵押權設 定行為應予撤銷，並塗銷其抵押權設定登記。
二、陳述：
（一）被告丙○○所保證之穆鵬企業股份有限公司（下稱穆鵬公司），於八十七年三 月二十七日申請新台幣叁佰萬元信用貸款，原告銀行於八十七年五月十六日核 准申貸，並於八十七年五月廿二日撥款，被告嗣于撥款當日即八十七年五月廿 二日向地政機關申請移轉該不動產予其妻丁○○○，意圖脫產行為至為明顯。 按民法第二百四十四條規定：「債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權 人得聲請法院撤銷之。」按債務人之財產，為全體債權人之總擔保，因債務人 所為之無償贈與行為已減少其積極財產，致債權人之債權不足受償，明顯損害 原告之債權，依法應予撤銷，並回復登記予丙○○。而告丙○○所提供之新化 鎮○○○段一一三八，一一三九及一一四四土地由原告銀行設定第一、二順位 ，係提供其所保證之穆鵬企業股份有限公司作為其他貸款之擔保，依現值估價 ，其價值甚低，尚不足確保債權。
（二）按不動產物權，依法律行為而取得者，非經登記不生效力，被告丙○○登記移 轉該不動產予其妻之日期為八十七年五月二十六日，即為債權發生之後，已明 顯損害債權人之權益，至於與其妻移轉契約之登載，為其通謀而為之虛偽表示 ，當屬無效。
（三）再查被告丁○○○又於八十八年一月二十一日提供其所受移轉之土地予乙○○ 設定三百萬元，意圖阻礙原告之強制執行。故被告應就此負責舉證，證明其債 權存在之事實及借貸款項交付之時日、地點，交付之方法，以查明其借貸之真 實。且被告乙○○借款期間在八十一年及八十三年間，丙○○及丁○○○既為 共同借用人，而丙○○於六十四年即繼承有該筆土地，為何乙○○遲至八十八 年一月才要求該不動產之設定，實有違情理。故丁○○○與乙○○之抵押設定 行為是通謀而為虛偽意思表示，其間並無借貸之事實，依民法第八十七條第一 項規定，其抵押契約當然無效；又原告是被告丙○○之債權人，依法代位債務 人丙○○，行使物上請求權，排除虛偽抵押權之侵害。（四）債務人之財產應為所有債權人債權之共同擔保，然而被告丙○○與被告丁○○ ○之贈與行為及被告丁○○○與被告乙○○間之抵押權設定行為，其目的均為 詐害債權行為，妨害原告強制執行之實行，是原告乃依法請求撤銷無償贈與及 排除虛偽抵押權之設定。
（五）按民法第八七０條規定，抵押權從屬於債權，不得由債權分離而為讓予，或為 其他債權之擔保，乙○○設定抵押權之時並未同時有債權之發生，即不得有優 先受償之效力。
三、證據：提出借據、支付命令、放款轉帳支出傳票、存款轉帳收入傳票、設定不動 產抵押權報告書、授信申請書、授信案件擔保情形明細表、徵信報告、遠期分戶 餘額紀錄卡各一件、土地登記簿謄本、進口物資融資契約、客戶授信申請書各二 件、國內信用狀融資契約、進口單據到達通知聲明書各三件、放款查詢明細擔十 二紙為證。
乙、被告方面：
壹、被告丙○○、丁○○○部分：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：
（一）依民法第二百四十四條第一項規定，債務人所為之無償行為，有害及債權者， 債權人得聲請法院撤銷之。其反面解釋即謂如非有害及債權即不得聲請法院撤 銷之。茲查被告丙○○為穆鵬公司向原告借款之連帶保證人，且亦已提供有另 外二筆土地為物保，一為一三四坪，一為一００坪，共二三四坪建物，已足確 保其債權，此觀原告並未曾要求系爭土地二筆亦設定抵押權而為加保，可予證 實。故在原告未能舉證被告丙○○將系爭二筆土地所為贈與被告丁○○○，致 有使原告之債權履行不能或困難之情形之前，實難謂有害及債權，依法應不得 行使本件撤銷權，而按民事訴訟法第二百七十七條規定，對有利於己之事實應 先負舉證責任，何況除上開二筆土地作物保外，原告又已再假扣押一筆九百四 十坪之農地，合算應已足夠保全其債權。按此，原告訴請撤銷被告之贈與行為 ，尤於法不合。
（二）次按債權人得依民法第二百四十四條規定行使撤銷權，以其債權於債務人為詐 害行為時，業已存在者為限，若債務人為詐害行為時，其債權尚未發生，自不 許其時尚非債權人之人，於嗣後取得債權時，溯及的行使撤銷權，此最高法院 六十二年台上 字第二六０九號判例闡述甚明，若非如是解釋，則凡為人保證
者於保證期間所為之一切財產上之法律行為，均將有被撤銷之可能，予交易安 全自生莫大危害。
（三）系爭土地二筆固於八十七年五月十八日由被告丙○○贈與被告丁○○○，惟此 不過被告丙○○預行準備身後事，而先為補償配偶一生辛苦並予其晚年生活保 障，實則該二筆土地其中一筆及業遭原告查封及作物保之數筆土地本為丁○○ ○嫁粧所購買，原應屬伊之特有財產，祇係依俗信託登記於丈夫名下，故現予 以補償。而處分當時雖為主債務人穆鵬公司之連帶保證人，惟贈與行為時穆鵬 公司於原告借款既未屆清償期，且繳息向來亦屬正常，並無遲延之現象。易言 之，被告丙○○於贈與時雖為連帶保證人，但當時於原告並無債務可言，原告 對於被告既尚無債權，所謂該贈與行為有害及債權，自屬不可能之事。蓋：「 連帶債務」與「連帶保證債務」並非同一概念，前者各債務人之責任並無主從 關係，而後者則否（最高法院六十九年台上字第二四八五號、司法院七十五年 九月四日七十六院台廳字第０五三四０號函示），從而債權人依連帶保證關係 ，固得捨主債務人而逕向連帶保證人請求一部或全部之給付，但不能因此即謂 連帶保證人即連帶債務人。據此，被告丙○○並非自保證時即為原告之債務人 ，原告須至主債務人債權得請求時且又擇一向保證人之被告丙○○請求履行一 部分或全部保證債務時，對被告丙○○始有債權可言。（四）又凡保證有期限之債務者，保證人於未屆清償期以前，不負責任（最高法院五 年上字第一五０四號判例參照）。因連帶保證，本質仍屬保證，除無補充性外 ，即不得為檢索抗辯外，其附從性與獨立性依然存在，未若連帶債務人均立於 同等之地位（最高法院四十二年台上字第一０六０號判例參照）。本件被告所 擔保之主債務係有期限者，而被告丙○○於贈與時，穆鵬公司均有繳息且均屬 正常，是保證之主債務尚未屆期，灼然可知。揆諸首揭判例意旨，贈與行為當 時被告尚無責任可言，既無責任當亦無債務，如何侵害原告債權。本件保證之 主債務係因嗣後八十七年十二月間穆鵬公司意外地被緊縮信用致利息遲繳，基 於「加速到期條款」始生即時屆期之效果。尤可證被告贈與時所保證之債務， 尚未屆期，自無有害及債權可言。故本件被告丙○○因連帶保證須對原告負與 主債務人相同之履行責任，亦係在對被告擇一請求給付全部借款時即八十八年 三月間，鈞院八十八年度促字第九一五六號支付命令寄達時，始負連帶清償債 務。而詐害行為之判斷，係以該行為實行之際有否侵害債權為時點，據此，被 告丙○○於系爭贈與行為既無有害及債權，從而原告訴請撤銷於法無據。（五）次查，被告丁○○○既非原告之債務人，亦無連帶保證債務關係，當無詐害債 權可言，原告對之行使撤銷權，當於法無據。又被告丁○○○與乙○○早年貸 予丁○○○多筆款遲不得清償，催討甚急，適被告丙○○贈與系爭土地於丁○ ○○為乙○○知悉，在其強力催討下適又家道中落，無力清償，始設定抵押權 於乙○○以換其同意緩期清償之條件。似此，系爭設定抵押權行為並無虛妄。 原告訴請撤銷，亦顯無理由。
（六）按債權人得依民法第二百四十四條規定行使撤銷權，以其債權於債務人為詐害 行為時，業已存在者為限，換言之，若係債務人行為後成立之債權，則不得溯 及既往的主張撤銷權。依原告起狀所附借據及融資契約，其借款（新台幣三百
萬元）期日及立約日為八十七年五月二十二日，國內信用狀融資契約（額度新 台幣一千五百萬元）動用起始日係八十七年六月二日，進口物資融資契約（額 度美金二十萬元）動用期間始日及立約日亦為八十七年五月二十二日，均係被 告為贈與行為（八十七年五月十八日）後，始成立之金錢債權，自無損害該債 權可言。似此，原告謂得撤銷該贈與行為，顯於法無據。（七）又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任（民事訴訟法第二百七 十七條參照）。據此原告應就被告丁○○○與乙○○間「通謀虛偽意思表示」 之「積極事實」負舉證責任，原告迄今既未能舉證以實其說，且丁○○○與乙 ○○亦已就往來債務情形加以證實，自難僅憑原告空言臆測而得恣意主張無效 。從而，被告丙 ○○對丁○○○與乙○○間亦無原告可為代位之塗銷登記請 求權（回復原狀）存在，是原告主張代位被告丙○○行使權利云云，尚嫌無據 。
三、證據：提出土地登記簿謄本三份為證。
貳、被告乙○○部分：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：丁○○○確曾向其借款，該款項其中一百四十幾萬是從國泰領出，其他部 分則是台南企銀所領出，共計借貸三百萬元，丁○○○迄今未還，而該借款是十 幾萬十幾萬借，借款當時設定有抵押，並有簽立字據，錢是丁○○○所借，惟借 據則是丙○○所寫，每張都是借錢給丁○○○後當時交付借據，故原告所稱其與 丁○○○係通謀虛偽意思表示，並不足採。
三、證據：提出借據七紙、活期儲蓄存款存摺一份為證。 理 由
一、原告起訴主張被告丙○○提供其所有之系爭土地以擔保訴外人即穆鵬公司向原告 之貸款，又穆鵬公司於八十七年三月二十七日申請三百萬元信用貸款，原告銀行 於八十七年五月十六日核准申貸，並於八十七年五月二十二日撥款，被告嗣於撥 款當日即八十七年五月二十二日向地政機關申請移轉該不動產予其妻丁○○○， 意圖脫產行為至為明顯。嗣被告丁○○○又於八十八年一月二十一日提供其所受 移轉之土地予乙○○設定三百萬元抵押權，意圖阻礙原告之強制執行，惟被告乙 ○○借款期間在八十一年及八十三年間，丙○○及丁○○○既為共同借款人，而 丙○○於六十四年即繼承有該筆土地，乙○○遲至八十八年一月才要求該不動產 之設定，實有違情理。故被告丙○○登記移轉該不動產予其妻之日期為八十七年 五月廿六日，即為債權發生之後，已明顯損害債權人之權益。為此依民法第二百 四十四條第一項規定訴請撤銷被告丙○○與丁○○○之贈與行為，並依民法第二 百四十二條規定，代位被告丙○○請求被告丁○○○與被告乙○○就系爭土地所 為之抵押權設定行為辦理塗銷登記。
二、被告丙○○、丁○○○則以被告丙○○為穆鵬公司向原告借款之連帶保證人，且 亦已提供有另外二筆土地為物保，一為一百三十四坪，一為一百坪，共二百三十 四坪建物，已足確保其債權。且債權人得依民法第二百四十四條規定行使撤銷權 ，以其債權於債務人為詐害行為時，業已存在者為限，若債務人為詐害行為時， 其債權尚未發生，自不許其時尚非債權人之人，於嗣後取得債權時，溯及的行使
撤銷權。系爭土地二筆土地固於八十七年五月十八日由被告丙○○贈與被告丁○ ○○，惟此不過被告丙○○預行準備身後事，而先為補償配偶一生辛苦並予其晚 年生活保障，所為之處分。處分當時雖為主債務人穆鵬公司之連帶保證人，惟贈 與行為時，穆鵬公司於原告借款既未屆清償期，且繳息向來亦屬正常，並無遲延 之現象。又被告丁○○○與乙○○早年貸予丁○○○多筆款遲不得清償，催討甚 急，適被告丙○○贈與系爭土地於丁○○○為乙○○知悉，在其強力催討下適又 家道中落，無力清償，始設定抵押權於乙○○以換其同意緩期清償之條件。似此 ，系爭設定抵押權行為並無虛妄。原告訴請撤銷，亦顯無理由。被告乙○○則以 被告丁○○○確曾向其借款，該款項其中一百四十幾萬元是從國泰領出，其他部 分則是台南企銀所領出，總共借三百萬元，丁○○○迄今未還，而該借款是十幾 萬十幾萬借，借款當時設定有抵押，並有簽立字據，錢是丁○○○所借，惟借據 則是丙○○所寫，每張都是借錢給丁○○○後當時交付借據，故原告所稱其與丁 ○○○係通謀虛偽意思表示，並不足採等語，資為抗辯。三、查訴外人穆鵬公司以被告丙○○為連帶保證人，於八十七年五月二十二日向伊借 貸三百萬元，及訂立進口物資融資契約，並於同年六月二日訂立國內信用狀融資 契約，並約定由被告擔任連帶保證人，而被告丙○○將系爭土地贈與其妻即被告 丁○○○，並於八十七年五月二十六日辦理所有權移轉登記等情，業據原告提出 借據、國內信用狀融資契約、進口物資融資契約各一紙、土地登記簿謄本二件為 證，且為被告所不爭執，自堪信為真實。
四、按債務人所為之無償行為，有害及債權人者，債權人得聲請法院撤銷之，民法第 二百四十四條第一項定有明文。又債權人得依民法第二百四十四條規定行使撤銷 權，以其債權於債務人為詐害行為時，業已存在者為限，並須債權人之債權，因 債務人之行為，致有履行不能或困難之情形者為要件，（最高法院六十二年度台 上字第二六０九號判例、四十五年度台上字第一三一六號判例參照）。至於債務 人之法律行為除有特別規定外，無論債權行為抑為物權行為，均非所問（最高法 院四十二年度台上字第三二三號判例參照）。依此，撤銷債務人所為之無償行為 者，須具備（一）為債務人所為之無償法律行為。（二）債務人為無償行為時， 債權人之債權業已存在。（三）其無償法律行為有害於債權人。（四）其法律行 為係以財產權為目的。
五、就前開第二要要件，被告丙○○雖抗辯借款人穆鵬公司於本件贈與行為當時繳息 尚正常，是保證之主債務尚未屆期，故被告丙○○對原告尚無責任亦無債務可言 ，自無侵害原告之債權。惟查本件被告丙○○係為穆鵬公司之連帶保證人，而按 連帶保證，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任 而言。故連帶保證債務因已具有連帶債務之性質，債權人得對主債務人或保證人 同時或先後請求全部或一部之給付，而保證人亦不得拒絕。本件原告與穆鵬公司 之借款契約係於八十七年五月二十二日成立，雖據原告所提帳卡查詢單所示，該 筆借款係繳息自八十七年十二月二十二日，惟借款人穆鵬公司自借款當日即對原 告負有借款債權，此不因兩造就借款契約所約定清償期限，及借款人係自何時遲 延清償而有異，而被告丙○○既為其連帶保證人，其與穆鵬公司自借款時起即應 負連帶保證之責。被告丙○○所辯穆鵬公司於贈與時繳息正常，故債務尚未屆期
等語，洵屬無據。
六、次按文書，依其程式及意旨得認作公文書者，推定為真正，民事訴訟法第三百五 十五條第一項定有明文。查揆諸卷附之土地登記簿詳載被告丙○○、丁○○○二 人間就系爭土地之移轉登記原因為「贈與」，而土地登記簿謄本依其程式及意旨 得認作公文書，是被告二人間就系爭土地之移轉登記原因為無償之贈與行為，堪 可推定。被告雖辯稱：被告丙○○於贈與時雖為連帶保證人，但當時於原告並無 債務可言，則該贈與行為自不能有害及於原告之債權。查依原告所提土地登記簿 謄本所載，系爭土地經地政機關於八十七年五月二十二日收件申請辦理所有權移 轉登記，登記原因為贈與，贈與日期為八十七年五月十八日，其於八十七年五月 二十六日辦畢所有權移轉登記，而依修正前民法第四百零七條規定：「以非經登 記不得移轉之財產為贈與者，在未為移轉登記前，其贈與不生效力。」且依民法 第七百五十八條規定：「不動產物權，依法律行為而取得設定、喪失、及變更者 ，非經登記不生效力。」依此，不動產物權之贈與行為，非經登記，其贈與行為 尚不生效；雖前開規定業於八十八年四月二十一日修法刪除，然依民法債編施行 法第一條規定：民法債編施行前發生之債，除本施行法有特別規定外，不適用民 法債編之規定；其在修正施行前發生者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修 正施行後之規定。觀諸民法債編施行法就前開規定，並未特別規定，則被告丙○ ○與丁○○○所為之前開不動產贈與行為，自仍應適用修法前之規定。據此，其 二人之贈與之債權契約，應於八十七年五月十八日成立，其成立係在借款契約之 前。再按前開贈與行為標的即系爭土地之移轉登記日期八十七年五月二十六日， 故系爭土地之贈與之債權契約系成立於借貸契約之前，而該債權契約之生效，並 物權契約之完成則係發生於借貸契約之後，即本件借貸契約簽訂時，該贈與契約 僅成立尚未生效，則應審究者，惟此一成立尚未生效之贈與契約，其法律效果為 何；按民法第四百零七條關於登記之規定，屬於不動產之特別生效要件，而非成 立要件，其贈與契約，茍具備上開成立要件時，除其一般生效要件尚有欠缺外， 贈與人應即受其契約之拘束，就贈與之不動產，負為補正移轉物權登記之義務， （最高法院四十年度台上字第一四九六號判例參照）。依此，本件贈與契約於借 貸契約發生時，固僅具債權契約之成立要件，尚欠缺特別生效要件，然受贈人既 仍得據該成立之贈與契約請求贈與人履行所有權移轉登記之義務，則此一特別生 效要件之欠缺，尚無阻於贈與契約之成立並其效力，亦即依前開判例意旨，似有 減緩民法第四百零七條適用之效力，使贈與契約之成立，與一般債權契約，如買 賣契約，具有等同效力。以此觀之，本件贈與契約既於借貸契約簽訂之前即已成 立，並使受贈人取得請求履行贈與契約之效力，則受贈人自不待特別生效要件之 完成，即得據贈與契約主張權利，而該贈與契約既成立於借貸契約之前，故原告 自不得主張該贈與契約之成立有害於伊債權之受償。七、按債務人所有之財產除對於特定債權人設有擔保物權外，應為一切債務之總擔保 ，而債權人依民法第二百四十四條之規定，聲請法院撤銷，此項撤銷權之效力， 不特及於債權行為，即物權行為亦無例外。（最高法院四十八年度台上字第一七 五０號判例參照）以此，關於被告丙○○與丁○○○就系爭土地之所有權移轉登 記行為而言，其性質上既屬物權行為，而與前開八十七年五月十八日即成立之債
權行為有別，故原告自仍得就該物權行為，依債權人之地位，爭執該物權行為是 否有害及原告債權之受償。查原告主張被告丙○○之贈與行為有害及於伊債權之 擔保，此則為被告丙○○、丁○○○所否認，並辯稱：其已提供另外二筆土地為 物保，原告並又假扣押另筆農地，是原告已足夠保全其債權，並據提出坐落台南 縣新化鎮○○○段第一一三八地號、第一一三九地號、第一一四四地號土地之土 地登記簿謄本在卷供參。依前開土地登記簿謄本所示，其中第一一三八地號及第 一一三九地號土地均以被告丙○○為義務人及債務人，為原告設定最高限額抵押 權，金額分別為七百萬元，另第一一四四地號土地亦經設定六百萬元之最高限額 抵押權，總計原告依前開三筆土地所得擔保之債權額為二千萬元。而本件據原告 自承穆鵬公司積欠之金額合計為新台幣一千四百四十四萬七千五百七十八元，美 金則為十六萬二千二百零七元，折合新台幣五百三十五萬二千八百三十一元，合 計該二筆借款之金額為新台幣一千九百八十萬零四百零九元，辜不論被告丙○○ 於八十七年五月間為贈與契約時，其所擔保之借款人即穆鵬公司所積欠之債權額 之多寡，即以原告自承之穆鵬公司現所積欠之債務而言，其數額尚未逾越被告丙 ○○所提供前開三筆土地設定抵押之擔保債權數額之總數；衡諸銀行放款慣例， 其對於擔保品於估算價值，並扣除一定折數後，始核算貸放之數額，是被告丙○ ○前開三筆土地之抵押數額，既未逾越穆鵬公司積欠款項，則該三筆土地實足以 提供原告債權之擔保；再以原告所提進口單據到達通知聲明書所示，上開美金借 款是原告依國內信用狀融資契約貸放予穆鵬公司，而該款項之押匯日期分別為八 十七年八月、八十七年八月二十六日及八十七年十二月十四日，故被告丙○○為 贈與行為之時，原告之美金債權尚未發生，原告本於該美金債權人之地位而為主 張，則此部分之債權自應加以扣減，故原告所主張擔保之債權額，應限於一千四 百四十四萬七千五百七十八元之部分。則被告以二千萬元之抵押權，用以擔保原 告此一借款，應足供原告之受償。原告雖又主張被告丙○○所提供前開三筆土地 價值尚低，不足以確保債權等語。惟就前開供擔保之第一一四四地號土地而言， 其地目為田，面積為九千三百二十三平方公尺，被告應有部分為三分之一，換算 應有部分為三千一百零七點七平方公尺，其土地面積頗鉅；另第一一三九地號土 地，面積為五百七十三平方公尺，被告穆祥應有部分為九分之七，換算應有部分 為四百四十五點七平方公尺，第一一三八地號土地之面積為三百三十平方公尺， 且為被告丙○○單獨所有，再參以該二筆均屬建地；綜此，被告丙○○實係提供 相當於三千一百零七點七平方公尺之農地，及七百七十五點七平方公尺之建地為 擔保，則被告丙○○以前開三筆土地，應足以擔保原告債權，則被告丙○○將系 爭二筆土地贈與被告丁○○○，即難認有致其債務之履行不能或履行困難情事。 原告主張被告丙○○之行為有害伊債權之受償，尚屬無據，從而原告依民法第二 百四十四條第一項規定，訴請塗銷被告丙○○、丁○○○就系爭土地之所有權移 轉登記行為，自屬無據。
八、末查原告另主張被告丁○○○將系爭土地設定抵押權予被告乙○○，乃屬通謀而 為意思表示之行為，其間並無借貸之事實，為此依民法第二百四十二條前段規定 ，代位被告丙○○，依法訴請塗銷該抵押權之設定登記等語，此則為被告丁○○ ○、乙○○所否認；惟查關於被告丁○○○與乙○○間之借貸情形，據乙○○陳
稱：「當時她（指丁○○○）沒有錢，所以來跟我借，而且有借據，．．．這些 錢都是我從銀行領出來的，是丙○○的太太來借的。」另就如何交付金錢一事則 稱：「是用現金拿給她的。」並據提出借據七紙、台南區中小企業銀行活期儲蓄 存款存摺一件為證。據前開存摺所示，被告乙○○固曾分別於八十年八月五日至 八十四年四月七日，於如借據所示之時間提領該借據之金額，惟該存摺僅足以證 明被告乙○○有提領款項之行為，尚不足以證明其確係將該款項交付借款人。且 依被告丙○○、丁○○○及陳掽屬均稱借錢時有時是丙○○及丁○○○去乙○○ 家取錢，有時則由乙○○拿去交給丁○○○家，並均一手交錢一手交借據，若所 述為真，顯然被告乙○○係自銀行取錢之後，隨即於當日將錢轉借給被告丁○○ ○及丙○○，若此，被告乙○○何以不選擇以轉帳方式交付款項，以保存借貸之 證據，而甘冒遺失之風險，大費週章自銀行取錢之後再當面交錢給借款人？參以 被告丙○○就如何取錢則稱：錢借了之後就清償債務，並沒有放家裡。而被告丁 ○○○則係稱：借錢後都是擺在家裡。其二人就如何使用借款陳述顯然有所不符 。況被告丁○○○及丙○○就如何取錢一事均答稱：借錢時有時是兩人一起去拿 ，有時丁○○○自己去拿，此復與被告乙○○所稱：有時是被告丙○○自己來， 有時候是兩個一起來等語，復有出入。再依前開借據，僅記載借款金額，而就利 息及清償期等，均未明載，此顯有違於一般借貸契約。而據被告乙○○自承：沒 有約定利息，也沒有約定何時還，到現在都沒有還錢，錢是我去工作得來的，我 是慢慢存起來。依此，乙○○經濟狀況顯然並不富裕，而金錢來源乃辛苦存錢所 得，衡諸常情，豈容三番兩次貸款予丁○○○而不要求利息及未約定清償期？而 被告丁○○○自八十年陸續借款，迄今未還，被告乙○○不僅未有催討之意，甚 且仍提領金錢貸予丁○○○，其行逕實不符常情。再參以被告丁○○○自八十年 間起借款，卻遲至八十八年一月間始設定抵押權予被告乙○○，此更難以想像。 綜此，本件被告丁○○○以被告丙○○為連帶保證人，向被告乙○○貸款一節， 其間諸多不合情理，故堪以認定係被告等事後所議謀，難認被告丁○○○與乙○ ○間確有借款情事，從而原告主張其等之借款行為，即抵押權設定行為，乃屬通 謀意思表示，非不可採。然查本件原告主張被告丙○○就系爭土地所為之贈與及 所有權移轉行為有害伊債權，據以請求撤銷該贈與行為，尚屬無據，已如前述， 從而被告丙○○與丁○○○之贈與契約及物權行為均合法生效，嗣後被告丁○○ ○縱與乙○○為通謀而設定抵押權，亦僅只被告丁○○○是否請求塗銷抵押權設 定之問題，被告丙○○並無置喙之餘地，自亦無請求被告乙○○塗銷抵押權之設 定，則揆諸前揭規定，原告自不得依民法第二百四十二條規定，以被告丙○○怠 於行使權利為由，據以代位丙○○請求被告丁○○○、乙○○辦理抵押權塗銷登 記，從而，原告此部分之主骯，亦屬無據。
九、綜前所述，原告依民法第二百四十四條第一項規定，訴請撤銷被告丙○○與丁○ ○○之贈與契約及塗銷所有權移轉登記，並依民法第二百四十二條前段，訴請被 告丁○○○與乙○○就系爭土地之抵押權設定登記予以塗銷，於法均有未合，應 予駁回。
十、據上論結，本件原告之訴為無理由，應民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 十二 月 二十六 日
臺灣臺南地方法院民事第三庭
~B法 官 林富郎
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。中 華 民 國 八十九 年 十二 月 二十六 日~B法院書記官 何小玉
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網