臺灣新北地方法院民事判決 104年度訴字第635號
原 告
即反訴被告 林欽正
訴訟代理人 劉琦富律師
游孟輝律師
姜禮增律師
被 告
即反訴原告 周世傳
周世用
周世富
林曼麗
周家隆
周家柏
訴訟代理人 黃陽壽律師
複 代理 人 黃喬詮律師
上列當事人間請求拆屋還地等事件，經本院於民國104 年12月29
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告等人應將坐落新北市○○區○○段○○○地號土地上如附圖所示323 （A ）部分、面積四十點二二平方公尺之建物遷出，並拆除該建物，且將上開土地騰空返還原告。
被告等人應連帶給付原告新臺幣肆萬參仟玖佰捌拾陸元，及自民國一０四年一月一日起至返還第一項所示之土地之日止，按月連帶給付原告新臺幣玖佰肆拾捌元，暨均自民國一０四年八月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔十分之九，餘由原告負擔。本判決第一項部分，於原告以新臺幣玖拾萬元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣貳佰柒拾萬元供擔保後得免為假執行。本判決第二項部分，於原告以新臺幣壹萬肆仟元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣肆萬肆仟元供擔保後得免為假執行。反訴原告之訴駁回。
反訴之訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告 及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如 專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者 ，不得提起。反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得 提起，民事訴訟法第259 條、第260 條第1 、2 項分別定有
明文。所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關 係，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之 間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張 之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。舉凡本訴標的之法 律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法 律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係 發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法 律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連 關係。經查，原告起訴主張其為坐落新北市○○區○○段00 0 地號土地（下稱系爭土地）之所有人，被告等人所有之未 辦保存登記建物（下稱系爭建物）興建在系爭土地上，係無 權占有使用，應將系爭建物拆除並將系爭土地騰空返還予原 告，並請求被告給付相當於租金之不當得利及損害賠償；被 告等人則於本院審理中，主張其就系爭土地有地上權登記請 求權，而非無權占用系爭土地，並提起反訴，並請求確認其 地上權登記請求權存在，及請求原告容忍被告等人就系爭土 地辦理地上權登記。經核本訴與反訴之訴訟標的及其防禦方 法有牽連關係，且均行同種程序，合併審理並無窒礙難行之 處，而有助於解決紛爭，故被告提起反訴，於法有據，應予 准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在 此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 、3 款分別定有明文 。經查：
㈠、原告原起訴聲明為：被告應將坐落新北市○○區○○段000 地號土地上如附圖所示部分（面積經測量後補正）之地上物 拆除，並應將占用如附圖所示部分之土地遷讓返還予原告（ 本院卷一第4 頁），嗣原告於訴訟中變更聲明為：⑴、被告 應將坐落新北市○○區○○段000 地號土地上如附圖（即新 北市新莊地政事務所104 年7 月7 日函覆之複丈成果圖，下 同）所示323 （A ）部分，面積40.22 平方公尺之建物遷出 ，並拆除該部分建物，且將土地騰空返還原告；⑵、被告應 自94年7 月14日起至返還土地之日止，連帶按月給付原告新 臺幣（下同）3,161 元，暨自民國104 年8 月22日起至清償 日止按年息百分之5 計算之利息；⑶、訴訟費用由被告負擔 ；⑷、願供擔保請准宣告假執行（本院卷㈡第44頁）。核原 告上開所為，係本於被告無權占用之同一請求基礎事實，所 為訴之追加、變更及減縮、擴張應受判決事項之聲明，依上 開規定，應予准許。
㈡、反訴原告原反訴聲明第一項為：確認反訴原告周世傳、周世
用、周世富、林曼麗、周家隆、周家柏等六人就新北市○○ 區○○段000 地號土地如附圖一所示紅色區域部分（面積40 .26 平方公尺）之地上權登記請求權存在；如反訴原告陳世 傳等六人向地政機關請求登記為地上權人時，反訴被告應容 忍反訴原告等六人辦理地上權登記，嗣反訴原告於訴訟中變 更聲明第一項為：確認反訴原告周世傳、周世用、周世富、 林曼麗、周家隆、周家柏等六人就新北市○○區○○段000 地號土地如附圖所示323 （A ）部分（面積40.22 平方公尺 ）之地上權登記請求權存在；如反訴原告陳世傳等六人向地 政機關請求登記為地上權人時，反訴被告應容忍反訴原告等 六人辦理地上權登記。核反訴原告上開所為，係本於同一請 求基礎事實，所為訴之追加、變更及減縮、擴張應受判決事 項之聲明，依上開規定，應予准許，合先敘明。貳、實體方面：
一、原告即反訴被告方面：
㈠、本訴部分：
１、原告為新北市○○區○○段000 地號土地（下稱系爭323 地 號，重測前為更寮段褒子寮小段87-4地號〈下稱重測前87-4 地號〉）之所有權人，被告等為新北市○○區○○段000 地 號土地（下稱325 地號土地，重測前為更寮段褒子寮小段87 -12 地號〈下稱重測前87-12 地號〉）之所有權人。被告等 人興建未辦保存登記之建物（下稱系爭建物）在系爭土地上 ，已侵犯原告對系爭土地之所有權，原告自得依民法第767 條規定，提起請求返還所有權之訴，而被告並未舉證渠等系 爭建物在系爭土地上係有權占有，自應拆除系爭建物並將占 有土地部分返還原告。又被告等人無權占用系爭土地，原告 自亦得依侵權行為、不當得利之法律關係，請求被告等人連 帶給付無權占有系爭土地所獲得相當於租金之利益及致原告 所受之損害，而系爭土地系坐落於都市繁華地區，其交通狀 況、生活機能等，均堪便利，其申報地價為每平方公尺9,42 5 元，自應以申報地價年息10% 計算相當於租金之利益，又 原告係自94年7 月14日登記為所有權人，故自該時間起，被 告等即共同受有相當於租金3,161 元（計算式：申報地價9, 425 元×10% ×40.22 ㎡÷12月=3,161元，元以下四捨五入 ）。
２、對被告抗辯部分：
⑴、被告雖辯稱系爭土地之所有權，因斯時買賣，多登記9 坪多 面積予原告之祖母林陳束云云，卻未能舉證當初有何登記錯 誤之情事，縱其主張為真，渠等就買賣契約登記移轉之糾紛 僅係債權之糾紛，然系爭土地之所有權登記之範圍既有土地
法第43條之適用，原告自第三人處取得土地，自無受渠等所 陳稱買賣契約糾紛之拘束。至原告雖戶籍設於系爭土地上之 門牌號碼新北市○○區○○路0 段0 號，然其自幼即頻繁出 國，且因當時尚屬童稚，對於系爭土地買賣之前因後果並不 知悉云云。
⑵、被告等人主張渠等自知已要不回來這9 坪多的土地，而以行 使地上權意思在系爭土地建築系爭建物云云，即自認渠非系 爭土地之所有權人，且仍未舉證渠等有何所謂「行使地上權 之意思」占用系爭土地，況被告等人占用系爭土地所興建之 建物（即系爭建物），係被告等人所有之房屋即門牌號碼新 北市○○區○○路0 段00號外，另行違法建築加蓋之鐵皮建 物，尚與原建物之主結構有間，依現今之建築技術，尚不致 因該部分之拆除，使建物整體均無法使用，而違害被告等人 之利益，縱拆除後方即無權占用之違章建築部分，前方仍有 足夠之建物空間使用，況且移去占有系爭土地之系爭建物， 亦未見有何不利於公共利益之情，原告請求拆除，並無礙渠 等所建房屋之整體，即原告依民法第767 條請求被告返還土 地，本係權利之正當行使，而被告占用系爭土地係以違法建 築加蓋之鐵皮建物，與原建物之主結構有間，倘依被告等人 之主張，無異鼓勵他人占用土地並破壞法律秩序，足認渠等 所辯自無可採。
３、爰依民法第765 條、第767 條第1 項，第184 條第1 項前段 、第185 條，第179 條前段提起本件訴訟，並聲明：⑴、被告應將系爭323 地號土地上如附圖所示323 （A ）部分， 面積40.22 平方公尺之建物遷出，並拆除該部分建物，將土 地騰空返還原告。
⑵、被告應自94年7 月14日起至返還土地之日止，按月連帶給付 原告新臺幣（下同）3,161 元，暨自104 年8 月22日起至清 償日止按年息5% 計算之利息。
⑶、訴訟費用由被告負擔。
⑷、願供擔保請准宣告假執行。
㈡、反訴部分：反訴原告等人迄未向地政機關聲請地上權登記， 縱渠於起訴後以反訴提出容忍為地上權登記之訴訟，鈞院仍 無審酌反訴原告之訴必要。況反訴原告等人未曾就渠等有何 所謂「行使地上權之意思」而占有系爭土地為主張，反訴原 告等人於另案鈞院103 年度重簡調字第288 號確定經界事件 （下稱103 重簡調288 確定經界事件）中主張渠等占有系爭 土地係具有所有權，並以行使所有之土地之意思為占有等語 ，此與時效取得地上權之法定要件扞格。而反訴原告等人既 未曾舉證說明渠等有何行使地上權之意思，且於103 重簡調
288 確定界址事件中，反訴原告等人係主張渠等將系爭土地 以自己所有之意思占有、使用，足認渠等之主張前後矛盾， 更已違反誠信原則、禁反言原則，該等主張自不可採。反訴 原告徒以法律上先、備位排序聲明作為渠等否認長久以行使 所有權之意思在系爭土地上使用之事實云云，顯屬臨訟編撰 ，不足採信。
３、並聲明：
⑴、反訴原告之訴駁回。
⑵、反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
二、被告即反訴原告方面：
㈠、本訴部分：
１、訴外人即被告之祖父周財旺前於52年7 月19日與訴外人即原 告之祖父林榮訂有「不動產買賣契約書」（下稱系爭52年買 賣契約），約定由訴外人周財旺將坐落重測前87、87-1地號 之內（即周財旺所現住房屋之東方側空地寬18台尺、深60台 尺）以上全部約30坪土地出售與林榮，出售標的土地範圍如 附圖一綠色區域部分所示包含重測前87-4地號土地及同小段 87-6地號土地，但該筆87-4地號土地如附圖一紅色區域部分 則不在上開買賣標的範圍。成約後，林榮就以如附圖一紅色 實線為界線在上建築磚造房屋，並以該房屋之牆壁外緣，作 為林榮買得並指定登記在其妻林陳束名下之87-4地號土地與 周財旺所有重測前87-12 地號土地（52年當時之母地號為87 -1，嗣於73年10月4 日才從母地號87-1分割出87-12 地號） 之界址。惟周財旺將上述買賣標的土地移轉給林榮之過程中 ，因需要先將87-1地號土地測量後再為分割並移轉所有權登 記予其指定之妻林陳束，在此過程中卻發生錯誤，致林榮指 定登記予其妻林陳束多取得如附圖一紅色區域所示之土地。 申言之，依據系爭52年買賣契約書最末「不動產標示」所載 ，買賣標的之面積為「寬18台尺（按：1 台尺等於0.303 m ，故約核為5.454m）、深60台尺（按：約核為18.18m）」， 換算約為99.15372㎡（5.454m×18.18m），即29.0000000坪 （99.15372㎡×0.3025坪/ ㎡）約30坪，但林榮指定登記予 其妻林陳束於52年11月16日登記取得之重測前87-4地號土地 面積則為129 ㎡，換算為39.0225 坪（129 ㎡×0.3025坪/ ㎡），是林榮指定登記之妻林陳束至少多取得9.0225坪即如 附圖一紅色區域部分所示之土地，後來周財旺於66年11月12 日死亡，被告等人因繼承取得重測前87-12 地號土地，林陳 束之孫子即原告亦取得重測前87-4地號土地（即103 年11月 1 日重測後系爭土地即323 地號土地）。
２、系爭52年買賣契約書確係真正，除經買方即原告之祖父林榮
於52年7 月19日親自簽名及賣方周財旺親自簽名、蓋章外， 依當時民間不動產買賣常有拜託當地士紳見證，以杜爭議之 習慣，而邀請當時臺北縣五股鄉（現改制為新北市五股區， 下同）選區選出之第五屆縣議員林阿仁見證雙方買賣之真實 經過，並以立會人身份在系爭52年賣契約書上簽名見證，已 足見其真正非虛。且從系爭52年買賣契約書影本之文書格式 及紙質字跡老舊模糊之情況及經驗法則予以審認，亦可判認 其載體文件確已年代久遠，當非事後偽造者。再者，系爭52 年買賣契約書係於52年7 月19日簽訂，按諸第三條約定：「 付款方式自訂約日由甲方付給乙方定銀新台幣壹萬伍仟元正 （收訖不另立收據）殘款依照左記日期壹次付清殘款依照測 量結果之面積計算該殘金定本件土地分割完畢以及過戶登記 書類整齊乙方交付甲方同時交清」，而參以舊土地登記簿所 載買賣標的物土地係於52年8 月28日送件分割，52年10月15 日送件以買賣為原因移轉登記予林陳束，於52年11月16日登 記完成，其辦理分割過戶登記時程與買賣契約書第三條所載 相互吻合，益足證其真正不虛，否則，原告之祖母林陳束若 非依據系爭52年買賣契約書取得87-4地號土地，則其係如何 取得該筆土地，不言可喻。
３、況依系爭52年買賣契約書第2 頁最末不動產標示所示，買賣 面積是約30坪，但林陳束登記卻取得39.0225 坪土地，溢得 9.0225坪土地，在52年7 月19日林榮與周財旺成立買賣後， 林榮隨即就在附圖一所示紅色實線的位置上建了一道磚牆作 為界線，並在該附圖一綠色區域部分以水泥、木板搭建小木 屋作為牛皮工廠，直到約56年間，林榮、林陳束夫婦才將該 牛皮工廠小木屋改建成二層樓房加強磚造住家用房屋，並於 57年1 月1 日建築完成，此即現在的新北市○○區○○路0 段0 號1 、2 樓房屋，上開房屋坐落之基地為系爭323 、32 2 地號土地。設林榮與周財旺買賣之面積真為原告所稱的39 .0225 坪、林陳束並未多得9 坪多土地為真以言，則林榮、 林陳束夫婦建築上開中興路1 段9 號住家用房屋時，豈會只 建到如附圖一紅色實線上那道林榮原所建的磚牆位置，而不 建到該附圖一紅色區域位置，閒置浪費高達如附圖一紅色區 域部分即40.22 平方公尺（約核12.16655坪）的土地，不做 任何使用？衡諸常情常理及一般經驗法則，斷無可能也。由 此益證林陳束確實有多得9 坪多土地。且嗣經賣方發現後， 為此與買方家人長期爭吵不斷，亦為原告及其家人所不敢否 認。至原告雖曾有出境紀錄，但亦密集頻繁返台，其從小就 居住在前開戶籍地址直到長大成人，故原告對於系爭土地上 早在大約68年間就有被告等人所興建系爭建物存在知之甚詳
，直到92年11月26日，原告之母親為原告購置新北市○○區 ○○路00號19樓房屋，原告才將戶籍遷到該處，同時在94年 7 月14日起將新北市五股區中興路l 段9 號1 、2 樓房屋出 租，但原告仍會定期回到新北市○○區○○路0 段0 號處收 取租金，則原告辯稱其不知有損害及賠償義務人、不知被告 建築等情事云云，要無可採。
４、退萬步言，依民法第148 條所定權利行使之界限規定，原告 土地所有權之行使，顯係以損害被告等人為主要目的，並且 有悖誠信原則，而為權利濫用，不發生請求權行使之法律效 果，應構成權利失效。因被告等人自68年時起，即以行使地 上權之意思，在如系爭土地上建有廠房經營鐵工廠，和平、 公然、繼續占有該紅色區域土地至今至少已30多年，在68年 時之系爭土地所有權人林陳束即原告之祖母始終未曾提出異 議，直到80年3 月18日以買賣為登記原因移轉登記給原告之 父親林慶文以前，林陳束始終均未曾提出任何異議，且林慶 文於80年3 月18日取得系爭土地後直到90年9 月4 日遭法院 拍賣由訴外人賴耀坤拍賣取得以前，亦始終未曾提出任何異 議，而訴外人賴耀坤拍賣取得系爭土地直到94年7 月14日以 買賣為登記原因移轉登記給原告以前，亦始終未曾提出任何 異議，而原告於94年7 月14日取得系爭土地後直到104 年1 月27日提本件起訴前，亦始終未有任何異議，期間已長達將 近10年，況且原告於59年3 月29日出生至92年11月25日三十 多年間戶籍均設在「台北縣五股鄉○○路0 段0 號」，該戶 籍地址與被告等人所興建之上開廠房相鄰而近在咫尺，原告 對於系爭土地上早在大約68年間就有被告等人所興建之廠房 存在知之甚詳，原告在94年7 月14日向賴耀坤買受系爭土地 時亦明知上開廠房早既存在之事實，原告明顯知悉其買受系 爭土地後，再向被告等人為所有權排除侵害請求權之行使， 不但將造成被告等人上開廠房遭受一部拆除，勢必影響全部 廠房之整體安全結構，導致全部廠房不能存在及使用，而蒙 受經濟上之巨大損害，仍猶向賴耀坤買受該筆土地。是本件 原告權利之行使，自己所得之利益極少而他人即被告等人所 受之損失甚大，依民法第148 條規定及相關實務見解，足認 原告權利之行使，應視為以損害他人即被告等人為主要目的 ，而有違誠信原則並構成權利濫用，應不生物上請求權行使 之法律效果。申言之，系爭土地之所有權人，從68年時起林 陳束即原告之祖母、到林慶文即原告之父親，到賴耀坤再到 原告，至今30多年來，從來沒有任何一任土地所有權人對被 告等人興建之上開廠房提出任何異議或行使民法第767 條之 權利，原告於94年7 月14日取得系爭土地直到本件104 年1
月27日起訴前，亦始終未有任何異議，期間已長達將近10年 ，此一原告及其前手長期不行使其所有人之排除侵害請求權 ，早既已因其等行為造成特殊之情況，足以引起被告等人之 正當信任，認為權利人已不欲行使其權利，或不欲義務人履 行其義務，於此情形，經盱衡該權利之性質、法律行為之種 類、當事人之關係、經濟社會狀況、當時之時空背景及其他 主、客觀等因素，綜合考量，依一般社會之通念，可認其權 利之行使有違誠信原則，而有「權利失效原則」，自應認定 原告之物上請求權，已罹於權利失效而消滅，不得再為行使 ，始無悖於民法第148 條第1 項後段、第2 項所定誠信原則 及禁止權利濫用原則之強行規定，況系爭土地上所興建系爭 建物，是被告等人所興建之廠房的一部分，若將系爭建物拆 除，勢必影響全部廠房之整體安全結構，導致全部廠房不能 存在及使用，而使被告等蒙受經濟上之重大損害。５、至被告等人雖前曾對原告起訴請求確認被告等人就附圖所示 323 （A ）部分之地上權登記請求權存在，如向地政機關請 求登記為地上權人時，原告不得提出異議（即103 重簡調28 8 確認經界事件），然若103 重簡調288 確認經界事件之審 理結果認為被告等人前述時效取得地上權之訴求有理由，被 告等人占有系爭土地前開部分自屬有權占有，本應駁回原告 之訴，惟為避免裁判矛盾歧異之情形產生，被告等人撤回前 開確認經界之訴，並於本件提起反訴確認地上權登記請求權 存在，故請求就反訴原告等人是否具備時效取得地上權之要 件，為實體上裁判，若鈞院審理結果認為符合時效取得地上 權之要件，被告等人所提前開有權占有為有理由，自應駁回 原告拆屋還地之請求。
６、況且系爭323 地號土地所處位置並非商業繁榮地區，交通亦 非便利，原告訴求以土地申報地價年息10% 計算顯屬過高， 另系爭323 地號土地之申報地價，亦非每年均為9,425 元/ ㎡，且原告請求自94年7 月14日起至99年8 月21日這段期間 之不當得利，亦已罹於5 年消滅時效期間，依據民法第144 條第1 項之規定，被告等人亦得拒絕給付。
８、並聲明：
⑴、原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⑵、願供擔保請准免為假執行。
㈡、反訴部分：
１、反訴原告周世傳、周世用、周世富及周世龍（於78年11月28 日過世，其妻林曼麗、其子周家隆、周家柏為其繼承人）四 兄弟約自68年時起，就知道因先父周財旺生前誤將87-1地號 土地分割出較實際買賣面積多出9 坪多之87-4地號土地，並
辦理所有權移轉登記予買受人林榮指定之登記權利人即其妻 林陳束，以致反訴被告之祖母林陳束就87-4地號土地多登記 9 坪多。反訴原告周世傳、周世用、周世富及周世龍自知已 要不回來這9 坪多的土地，即以行使地上權之意思，在如附 圖所示323 （A ）部分之土地上建有系爭建物經營鐵工廠， 和平、公然、繼續占有至少已30多年，系爭廠房建好幾年後 ，即推由大哥即反訴原告周世傳向戶政單位申請門牌，經臺 北縣警察局五股鄉戶政事務所於75年9 月26日准予增編門牌 為「台北縣五股鄉○○村○○鄰○○路○段000 號」，該門 牌於76年10月1 日整編為「興珍村11鄰中興路一段15號」。 是反訴原告等人興建之上開廠房其門牌存在至今亦已超過28 年。依民法第772 條準用同法第769 條規定，反訴原告等人 自得就附圖所示323 （A ）部分之土地請求登記為地上權人 ，如反訴原告等人向地政機關請求登記為地上權人時，反訴 被告應容忍反訴原告等六人辦理地上權登記。
２、反訴被告雖係於94年7 月14日以買賣為登記原因取得系爭土 地，仍應繼受反訴原告等人得就附圖所示323 （A ）部分之 土地因時效取得而得請求登記為地上權人等一切物上負擔或 不利益。因系爭土地於75年11月27日由所有權人林陳束以抵 押物提供人身份設定最高限額抵押權2,000 萬元登記予華南 銀行，以擔保債務人林慶文（即林陳束之子、反訴被告之父 ）等人對於華南銀行所負之債務，後於80年3 月18日林慶文 以買賣為登記原因登記取得系爭土地所有權，林慶文因屆期 並未清償其等所負欠華南銀行之債務，遭華南銀行強制執行 拍賣系爭土地等抵押不動產，於90年8 月8 日由賴耀坤拍定 買受系爭土地，於90年8 月24日執行法院發給賴耀坤權利移 轉證書，於90年9 月4 日賴耀坤登記為系爭土地所有權人， 並於94年7 月14日以買賣為登記原因將系爭土地移轉登記予 反訴被告（即林慶文之子、林陳束之孫）。依最高法院49年 台抗字第83號判例見解，應認為強制執行法上之拍賣，其性 質係採私法上買賣行為說，拍賣之本質，即民法之買賣，出 賣人係債務人，買受人為拍定人，執行法院為代債務人出賣 之人；所以因拍賣而取得不動產所有權者係繼受取得而非原 始取得。故賴耀坤縱係因拍賣而取得系爭土地，亦係繼受取 得而非原始取得，反訴被告自賴耀坤處取得系爭土地所有權 ，亦係繼受取得，是依「任何人不得以大於自己的權利讓與 他人」之法理，反訴被告就其取得系爭土地之權利，亦應繼 受反訴原告等人得就系爭土地如附圖所示323 （A ）部分因 時效取得而得請求登記為地上權人等一切物上負擔或不利益 。反訴被告誤引土地法第43條及民法第759 條之1 等規定，
作為抗辯被告不得時效取得地上權之藉口云云，要無可採。３、對於反訴被告抗辯部分：
⑴、反訴原告從未主張渠等占有系爭土地是以自己所有之意思占 有，因系爭52年買賣契約，買受人指定之登記所有權人林陳 束多得系爭土地9 坪多之土地面積，已如前述，被告等人自 知已無法取回，即以行使地上權之意思，在附圖所示323 （ A ）部分建有廠房經營鐵工廠，和平、公然、繼續占有迄今 ，且觀諸該系爭建物，下半部為混凝土牆、上半部為鐵架及 石棉瓦，屋頂覆以鐵皮之房屋，內部做鐵工廠使用，其中一 部為二層樓結構，上半部做鐵工廠的辦公室使用，內還設有 冷氣，位在15號建物鐵門以內，反訴原告主觀上既非以租用 之意思，亦非以借用之意思，反訴原告等人因時效取得附圖 所示323 （A ）、面積40.22 ㎡土地之地上權，當為無償地 上權，亦無庸給付任何地租予反訴被告。
⑵、又反訴原告以預備合併訴訟之訴訟攻防安排，並不影響確係 以行使地上權之意思占有系爭土地之事實認定，且103 重簡 調288 確認經界事件，於103 年10月20日調解筆錄載有：「 聲請人（即反訴原告）共同代理人：當年買賣時，聲請人父 親是土地所有權人，移轉登記給相對人祖母，契約只要給30 坪，結果移轉登記為39坪。如果先位聲明不能獲得勝訴判決 ，請求審理備位聲明部分。法官諭知請原告訴代舉證是以地 上權人意思，佔用土地行使地上權。聲請人代理人：我們是 以地上權人意思從民國60幾年開始在係爭土地建屋，相對人 也都知情，直到今日。…聲請人代理人黃：68、69年時，當 時就曉得這塊土地，相對人祖母多登記9 坪，實際上是聲請 人在上面建房屋，繼續占有到今天，所以我們是以行使地上 權意思建屋。」即明。
４、爰依民法第772 條、第769 條規定提起反訴，並聲明：⑴、確認反訴原告等六人就系爭土地如附圖所示323 （A ）部分 、面積40.22 平方公尺之地上權登記請求權存在；如反訴原 告等六人向地政機關請求登記為地上權人時，反訴被告應容 忍反訴原告等六人辦理地上權登記。
⑵、反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
三、本院得心證之理由：
㈠、原告於94年7 月3 日向訴外人賴耀坤買得系爭土地並於同年 月14日登記為所有權人，而被告等人所有之系爭建物占用系 爭土地如附圖所示323 （A ）部分、面積40.22 ㎡之事實， 此為兩造所爭執，並有系爭土地之土地登記謄本（本院卷㈠ 第7 至8 頁），且業經本院現場勘驗無訛，此有勘驗筆錄、 現場照片附卷可證，及據新北市新莊地政事務所人員製作複
丈成果圖附卷可稽（見本院卷㈠第212 至213 頁），是以， 被告等人前開在系爭土地上興建系爭建物占有之事實，自堪 信為真實。
㈡、惟被告等人主張渠等已因時效取得地上權，占有系爭土地非 無權占有等語置辯。是本件爭點厥為：㈠、原告訴請拆屋還 地有無理由？被告等人有無正當權源占有系爭土地？㈡、若 被告等人無正當權源占有系爭土地，是否構成侵權行為、不 當得利？原告所得請求之損害賠償數額或相當租金之不當得 利金額以若干為當？茲分述如下：
１、原告依民法第765 、767 條之規定請求被告等人拆屋還地有 無理由？
⑴、被告等人雖抗辯：渠等之祖父周財旺於52年出售系爭土地予 原告之祖父林榮時，多登記9 坪多土地予林榮指定登記之人 即原告之祖母林陳束，事後出賣人知悉無法取回該9 坪多土 地，故以行使地上權之意思在系爭土地上搭蓋系爭建物，公 然、和平、繼續、占有系爭土地長達30多年，渠等已因時效 而取得地上權云云。惟無權占有他人土地建築房屋，抑係在 他人土地上有建築物，而使用其土地，究為地上權，抑為所 有權，應觀察地上權與所有權在法律上種種不同點解釋當事 人之意思，予以判定，不得僅以在他人土地上有建築物之一 端，遂認為地上權；地上權為一種物權，主張取得時效之第 一要件須為以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之 事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上 權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行；此項 意思依民法第944 條第1 項之規定既不在推定之列，故須由 占有人負證明之責。另占有人無法律上之權源在他人土地上 有建築物，其原因或係本於所有權之意思或係基於無權占有 之意思，或基於越界建築使用，或界址不明致誤認他人土地 為自己所有，或因不知為他人土地而誤為占有使用，或基於 借用、租用之意思，不一而足，非必皆以行使地上權之意思 而占有，據此，尚不能僅以占有人在他人土地上有建築物之 客觀事實，即認占有人主觀上係基於行使地上權之意思而占 有，此有最高法院29年滬上字第101 號、64年台上字第2552 號判例及87年度台上字第1284號判決意旨可資參照。經查：①、按「當事人提出之私文書，必先證其真正，始有形式之證據 力。如他造否認該提出之私文書繕本或影本，或爭執其內容 之記載，在舉證人提出原本前，不認該繕本或影本有何形式 之證據力」最高法院93年度台上字第1210號裁判可資參酌。 則被告等人所提出之系爭52年買賣契約（詳見本院卷㈠第10 4 頁），僅為影本，且為原告否認形式上之真正，則被告等
人就此應負舉證責任，然被告等人迄今僅提出以該影本內容 判斷而主張該契約為真正，而揆諸前開判決意旨，顯有舉證 不足，自殊難逕予採認；況觀諸附表一即本件相關土地登記 情形，重測前87-1（重測後即為系爭325 地號土地），於52 年9 月19日因分割新地號即重測前87-4（面積129 ㎡），則 重測前87-1（面積194 ㎡），且重測前87-4地號（即重測後 系爭323 地號）並於52年11月16日登記因52年8 月20日買賣 而取得之所有權人林陳束（權利範圍：全部），此有重測前 87-1土地登記簿、土地登記謄本（本院卷㈠第118 至127 頁 ）、系爭323 地號土地登記謄本（本院卷㈠第7 至8 頁）、 重測前87-4土地登記簿、土地登記謄本（本院卷㈠第105 至 114 頁）在卷足稽，是以，前開土地登記簿及登記謄本記載 至明，出賣人周財旺自可知之甚明，苟有被告等人所主張渠 等發現有多登記9 坪多土地之情事者，何以於買賣登記完畢 時或被告等人繼承取得重測前87-1地號土地時未及時向地政 機關申請更正或申請界址確認或其他方式尋求權利之救濟？ 又系爭52年買賣契約雖有載稱需待土地分割完畢云云，而重 測前87-1亦於同年9 月19日因分割新地號即重測前87-4（面 積129 ㎡），但觀諸前開土地登記簿所示，重測前87-4係於 52年11月16日登記因52年8 月20日買賣而為所有權人林陳束 ，足認林陳束據以登記為所有權人之買賣契約係「52年8 月 20日」之買賣契約，此與被告等人所提出之系爭52年買賣契 約係於「52年7 月19日」所簽訂者有異，則縱使認系爭52年 買賣契約所約定之買賣標的之面積為「寬18台尺（按：1 台 尺等於0.303 m ，故約核為5.454m）、深60台尺（按：約核 為18.1 8m ）」換算約為99.15372㎡（5.454m×18.18m）等 情屬實，但系爭52年買賣契約顯非林陳束據以登記為所有權 人之買賣契約甚明，則被告等人主張林陳束依系爭52年買賣 契約所應得之土地並非面積129 ㎡云云，即屬無據。至系爭 建物旁相鄰之建物即中興路1 段9 號雖為林陳束、林榮所興 建，且渠等於興建時未將建物蓋滿重測前87-4、面積129 ㎡ 土地，尚空如附圖所示之323 （A ）、面積40.22 ㎡，然衡 諸土地所有權人對於自己所有之物本得自由使用收益處分， 苟有建屋之需求者，亦不一定會在一開始建築時即將整筆土 地作規畫使用建築建物，故林陳束、林榮夫妻雖未於一開始 即將系爭土地建滿建物，仍不足遽認為係因林陳束、林榮自 知理虧而多得9 坪多土地，況被告等人前開占用之面積為40 .22 ㎡，換算為約12.17 坪，亦與被告等人前開主張多登記 9 坪多土地予林陳束云云不一。故被告等人所提出之系爭52 年買賣契約既無證據足資認定為真正，且渠等據該契約所為
前開主張，亦不足採。
②、至被告等人辯稱渠等基於行使地上權之意思而興建系爭建物 ，即渠等曾先於67年11月9 日向斯時臺北縣政府五股鄉（現 改制為新北市五股區）公所申請證明渠等於○○路0 段0 號 禁建區所興建之所有房屋申請房屋為保存登記，且於72年申 請建築執照，在中興路1 段5 、7 號即基地坐落於重測前87 -15 地號土地興建加強磚造二層樓房屋，並於75年9 月26日 該中興路1 段5 號門牌整編為5-1 、5-2 號，再於76年10月 21日該門牌5-1 號整編為17號、5-2 號整編為15號等語，業 據被告提出五股鄉戶政事務所、證明申請書、臺北縣政府建 設局使用執照等件（本院卷㈠第143 至147 頁）在卷為憑， 是被告等人前開據以申請門牌及建築執照等情固然屬實，然 承前所述，被告等人辯稱出賣人周財旺土地多登記9 坪多予 林陳束一節，並無足認為可採，且參酌被告等人主張因系爭 52年買賣契約多將9 坪多土地登記予林陳束，渠等知道已要 不回來，故以興建系爭建物之方式為之等語，足認渠等顯認 系爭土地仍為渠等所有，渠等自得占有使用，故於興建系爭 建物時係以自己所有權之意思為占有使用，至其何時開始變 為行使地上權之意思而為占有一節，並未舉證以實其說，則 渠等取得地上權時效，自無從開始進行（最高法院81年度臺