臺灣新北地方法院民事判決 104年度訴字第2737號
原 告 李琪芳
即反訴被告
訴訟代理人 陳信亮律師
葉育泓律師
被 告 謝志松
即反訴原告
被 告 謝林阿緣
共 同
訴訟代理人 謝世瑩律師
上列當事人間請求回復原狀事件，經本院於民國105年1月4日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告謝志松應於原告給付被告謝志松新臺幣壹佰陸拾參萬元之同時，將松柏藝術門窗企業社（營利事業統一編號29370136）之營利事業負責人由被告謝林阿緣變更登記為原告。原告其餘之訴駁回。
反訴被告應給付反訴原告新臺幣壹佰陸拾參萬元，及自民國一百零四年十一月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告謝志松負擔二分之一，餘由原告負擔。本判決第三項於反訴原告以新臺幣陸拾萬元為反訴被告供擔保後，得假執行；倘反訴被告以新臺幣壹佰陸拾參萬元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、原告（即反訴被告，下稱原告）主張：
㈠本訴部分：
⑴原告係登記於新北市○區○○路000巷0號4樓獨資商號松 柏藝術門窗企業社（營利事業統一編號29370136，下稱松 柏企業社）負責人，嗣於民國104年4月24日被告謝志松（ 即反訴原告，下稱被告謝志松）與原告簽署讓渡合約書（ 下稱系爭契約），約定由被告謝志松借用其母被告謝林阿 緣名義以新臺幣（下同）70萬元向原告買受松柏企業社， 並由被告謝志松簽發面額10萬元支票7紙（發票日各為104 年5月1日、同年6月1日、同年7月1日、同年8月1日、同年 9月1日、同年10月1日及同年11月1日）充作讓渡金之給付 。雙方約明讓渡金票款若無法兌現或跳票，松柏企業社仍 歸原告所有。原告已於104年4月28日依約將松柏企業社負 責人變更為被告謝志松指定之被告謝林阿緣。詎被告所交 付讓渡支票除發票日為104年6月1日者已經兌現外，其餘6
紙支票經屆期提示均未獲兌付，依約停止條件成就，松柏 企業社仍屬原告所有，爰本於系爭契約關係提起本訴，請 求被告謝志松將松柏企業社營利事業負責人變更為原告； 本於不當得利法律關係，請求被告謝林阿緣將松柏企業社 營利事業負責人變更為原告（被告兩人應負連帶之責）。 ⑵另原告固有收受松柏企業社客戶美福營造有限公司郵寄至 松柏企業社之記名禁背書轉讓工程款支票（發票日104年5 月16日、票號TC-1507835、面額1萬8,000元，下稱美福支 票）；同年月25日向松柏企業社客戶東瑩建設股份有限公 司收取記名禁止背書轉讓支票2紙（發票日各為104年4月 25日及同年6月10日、票號各為JM0362652及JM0362563、 面額均為21萬7,747元；下稱東瑩支票），並逕將前開3紙 支票存入松柏企業社銀行帳戶後，提領得票款45萬3,493 元之情。惟原告係在系爭契約簽署前即取得前開3紙支票 ，自屬有權提領，被告並無得執此事由拒絕兌付讓渡金支 票。併依系爭契約記載，讓渡之對價僅70萬元，所謂代墊 款153萬元並非讓渡之對價，是系爭契約解除後，原告亦 無返還153萬元代墊款之必要。
⑶併為聲明：被告應連帶將松柏企業社之營利事業負責人變 更登記為原告。
㈡反訴部分：承前述，代墊款153萬元並非讓渡之對價，則被 告謝志松提起反訴主張系爭契約解除後，原告應返還153萬 元代墊款云云，自屬無據。至已兌現10萬元票款，肇於系爭 契約乃因被告謝志松未依約履行而解除，應由原告沒入充作 違約金，或債務不履行損害賠償，原告亦無返還之由等情。 併為答辯聲明：反訴駁回；如受不利判決願供擔保，請免為 假執行。
二、被告抗辯：
㈠本訴部分：
⑴松柏企業社前係以原告為登記之負責人，惟實際經營者為 被告謝志松。又原告為登記負責人期間，絕大多數營業收 入係由原告收取，但相關營業費用之支出卻由被告謝志松 籌措、墊支，導致被告謝志松多年來需向胞姐謝鳳舉債。 嗣於104年4月24日被告謝志松與原告簽署系爭契約，約定 將松柏企業社自104年4月24日起讓渡與被告謝林阿緣經營 ，並由被告謝志松代償原告代墊票款153萬元及支付70萬 元讓渡金（由被告謝志松簽發面額10萬元系爭7紙讓渡金 支票）予原告。並承諾倘讓渡金支票無法兌付，松柏企業 社仍歸原告所有。被告謝志松願承擔松柏企業社讓渡前後 所有債權債務之履行，並負擔起所有應付帳款之責。系爭
契約簽訂後，被告謝志松即於同日將153萬元代墊款逕匯 入原告指定帳戶，並將7紙讓渡金支票交原告收執。 ⑵詎原告於104年4月24日將松柏企業社讓渡予被告謝林阿緣 後，竟隱瞞被告收受松柏企業社客戶美福營造有限公司郵 寄至松柏企業社之記名禁背書轉讓工程款支票（即美福支 票）；同年月25日向松柏企業社客戶東瑩建設股份有限公 司收取記名禁止背書轉讓支票2紙（即東瑩支票）。並逕 將前開3紙支票存入松柏企業社銀行帳戶後，擅自填寫取 款單，利用其仍持有之松柏企業社印章及存摺，領得票款 45萬3,493元，明顯違反系爭契約約定之義務或附隨義務 。被告自得類推適用民法第264條第1項規定，拒絕兌付系 爭7紙讓渡金支票。即系爭契約雖載「讓渡金支票若無法 兌現或跳票等因素，松柏企業社仍歸原告所有，雙方不得 異議。」之附解除條件，但因被告謝志松行使同時履行抗 辯權而未成就，是原告以系爭契約停止條件成就所生回復 原狀請求權提起本訴，應無理由。退步言之，即認被告前 開抗辯並無理由，系爭合約已因解除條件成就而失其效力 。則依民法第179條規定，原告亦應將被告謝志松因履行 系爭契約已為給付代墊款153萬元及兌付讓渡金票款10萬 元，合計共163萬元返還被告謝志松。即於原告將163萬元 返還被告謝志松前，被告得行使同時履行抗辯，拒絕將松 柏企業社負責人變更登記為原告。
⑶併為答辯聲明：原告之訴駁回。
㈡反訴部分：
⑴倘本訴經審理後，認系爭契約已因解除條件成就而失其效 力。為積極取得對原告之執行名義，被告謝志松自得依民 法第259條、第260條第1項規定提起本件反訴，並依民法 第179條規定，請求原告返還被告已付163萬元及法定遲延 利息。
⑵併為聲明：除供擔保金額外，如主文所示。
三、兩造不爭執之事項：
㈠原告原係登記於新北市○區○○路000巷0號4樓獨資商號松 柏企業社（營利事業統一編號29370136）負責人。嗣於104 年4月24日被告謝志松與原告簽署系爭契約（其內容略以： 自104年4月24日起松柏企業社讓與被告謝林阿緣經營，並由 被告謝志松代償還原告代墊票款153萬元，並支付讓渡金70 萬元，由被告謝志松簽發面額10萬元支票7紙(發票日各為 104年5月1日、同年6月1日、同年7月1日、同年8月1日、同 年9月1日、同年10月1日及同年11月1日，下稱系爭7紙讓渡 金支票)支付。讓渡金支票若無法兌現或跳票等因素，松柏
企業社仍歸原告所有，雙方不得異議。被告謝志松願承擔松 柏企業社讓渡前後所有債權債務之行使，並負擔起所有應付 帳款之責。）。系爭契約簽署後，被告謝志松已依約代償還 原告代墊票款153萬元，並交付系爭7紙讓渡金支票予原告； 原告則於104年4月28日將松柏企業社負責人變更登記為被告 謝林阿緣等情，並有松柏企業社營利事業查詢資料2份（詳 原證1、3）、系爭契約（詳原證2）附卷可佐。 ㈡被告謝志松交付原告系爭7紙讓渡金支票，除發票日為104年 6月1日之支票有兌現外，關於發票日為104年5月1日、同年7 月1日、同年8月1日、同年9月1日及同年10月1日支票5紙， 於屆期經原告提示，均遭以存款不足、拒絕往來為由，未獲 兌現等情，並有支票及退票理由單（詳原證4）在卷可憑。 ㈢美福支票（發票日104年5月16日；金額1萬8,000元）係由客 戶於104年4月21日郵寄至松柏企業社，嗣由原告於104年4月 22日存入銀行辦理託收（戶名松柏企業社）；東瑩支票2紙 （發票日各為104年4月24日(金額21萬7,747元)、104年6月 10日(金額21萬7,746元)），其中發票日為104年4月24日支 票，乃由原告於同日存入銀行帳戶（戶名松柏企業社）領款 ；其中發票日為104年6月10日支票，乃由原告於同日存入銀 行辦理託收（戶名松柏企業社），前開3筆票款共45萬3,493 元嗣均由原告提領等情，並有支票票頭影本（詳被證1）、 估驗單（詳被證2）、代收票據回條（詳原證5、7）、存款 憑條（詳原證6）在卷可稽。
四、本訴部分：
㈠按民法第258條第1項，係就契約有法定之解除原因，而行使 其解除權之情形所為規定，如契約附有解除條件，則條件成 就時，契約當然失其效力，無待於當事人解除權之行使（最 高法院60年台上字第4001號判例意旨參照）。次按所謂同時 履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務，非 本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切 之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一 方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者 ，均不能發生同時履行之抗辯（最高法院59年台上字第850 號判例意旨參照）。復按債務人享有同時履行抗辯權者，在 未行使此抗辯權以前，仍可發生遲延責任之問題，必須行使 以後，始能免責(本院50年台上字第1550號判例參照)。又契 約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催 告其履行，如於期限內不履行時，得解除契約，為民法第25 4條所明定。而解除權之行使，有溯及的消滅契約之效力， 即其契約視為自始未成立。故應負遲延給付責任之一方，如
未於契約解除以前行使同時履行抗辯權時，則契約已因解除 而消滅，殊無許其在契約消滅後，再行主張此抗辯權，以阻 卻他方行使契約解除權之餘地（最高法院78年度台上字第74 號判決意旨參照）。經查：
⑴系爭契約既約明「讓渡金支票若無法兌現或跳票等因素， 松柏企業社仍歸原告所有，雙方不得異議。」等語，揆諸 當事人間締約之真意，即應認原告與被告謝志松乃約定以 「『讓渡金支票未兌現』為系爭契約解除條件」。又系爭 讓渡金支票其中發票日為104年5月1日者，經原告於104年 5月4日提示遭以存款不足退票一節，既有支票及退票理由 單附卷可佐（詳本院卷第15頁）。按諸前開判決意旨，應 認於104年5月4日退票時（條件成就時），系爭契約當然 失其效力，無待於當事人解除權之行使。
⑵關於美福支票及東瑩支票，兩造既未爭執，均屬松柏企業 社之客戶所交付工程款票據。則於票據屆期經提示兌現前 ，前開票款債權性質上乃屬松柏企業社應收帳款（即倘票 據屆期提示未獲兌現，松柏企業社仍得向客戶為工程款之 請求。），並非已經結清（即發生清償效力）之債權。而 系爭契約既僅約定「原告經營松柏企業社自104年4月24日 起讓與被告謝林阿緣經營…」，並未就讓渡前原告已收但 於104年4月24日系爭契約簽署後始屆期票據另為收取權人 之特約，該系爭契約簽署後始屆期之應收帳款，依系爭契 約約定自應歸受讓人收取。即被告抗辯：本件原告應無權 收取領兌美福支票及東瑩支票中發票日為104年6月10日者 （至東瑩支票中發票日為104年4月24日者之收取權人，則 應視實際領兌時間究於系爭契約簽署前或簽署後，附此敘 明。）一節，固非無據。惟原告此部分債務不履行，與被 告謝志松讓渡金支票之兌付，二者間，既非立於互為對待 給付之關係，則被告抗辯：系爭約定解除條件，已因被告 謝志松行使同時履行抗辯而未成就云云，難謂有據。遑論 ，系爭契約早於104年5月4日即因解除條件成就而失效， 被告遲至104年11月13日始提出答辯暨反訴起訴狀為同時 履行抗辯，亦無足阻卻已經解除之契約，併此敘明。 ⑶基上，系爭契約已於104年5月4日因解除條件成就而失效 。
㈡按契約解除，雙方互負回復原狀之義務，民法第259條定有 明文。此項互負之義務，依同法第261條準用第264條之規定 ，於他方未為對待給付前，得拒絕自己之給付，此一同時履 行抗辯權之援用無需以訴為之，倘當事人一方在訴訟上已為 此抗辯，法院即應為他方提出對待給付時，應對之為給付之
判決（最高法院85年度台上字第2220號判決意旨參照）。承 前述，系爭契約既於104年5月4日因解除條件成就而失效， 則原告本於系爭契約關係請求被告謝志松回復原狀應將松柏 企業社之營利事業負責人由其指示之受領人被告謝林阿緣變 更登記為原告，自屬有據，應予准許。又被告謝志松為履行 系爭契約已為給付既包含153萬元代墊款及10萬元票款，則 原告因契約解除回復原狀所應返還被告謝志松之金額自為 163萬元（至原告別於系爭契約關係外，究否另具請求被告 謝志松給付153萬元代墊款之權利，則屬另事，要與本件回 復原狀返還義務之認定無涉。而原告主張其得沒收10萬元票 款充作違約金或債務不履行損害賠償一節，則未據提出法律 之依據及損害之證明，故難認有據。），是被告謝志松為同 時履行之抗辯，主張於原告返還163萬元前，其得拒絕自己 之給付，亦屬有據，而應由本院依其抗辯為對待給付之判決 。
㈢按第三人利益契約，乃當事人之一方與他方約定，由他方向 第三人為一定之給付，第三人因此取得直接請求他方給付權 利之契約。倘第三人並未取得直接請求他方給付之權利，即 僅為當事人與第三人間之指示給付關係，尚非民法第269條 所規定之第三人利益契約。又於指示給付關係中，被指示人 係為履行其與指示人間之約定，始向領取人（第三人）給付 ，被指示人對於領取人原無給付之目的存在。苟被指示人與 指示人間之法律關係不存在（或不成立、無效或被撤銷、解 除），被指示人應僅得向指示人請求返還其無法律上原因所 受之利益。至領取人所受之利益，原係本於指示人而非被指 示人之給付，即被指示人與第三人間尚無給付關係存在，自 無從成立不當得利之法律關係（最高法院102年度台上字第 482號判決意旨參照）。申言之，指示人依補償關係（資金 關係或填補關係）指示被指示人將財產給付領取人之指示給 付關係，其給付關係係存在於指示人與被指示人及指示人與 領取人之間；至於被指示人與領取人間，因領取人係基於其 與指示人之對價關係，由指示人指示被指示人向領取人為給 付，該二人間僅發生履行關係（給與關係或出捐關係），而 不發生給付關係。經查，本件觀諸系爭契約記載，被告謝林 阿緣既未直接取得「請求原告將松柏企業社營利事業負責人 變更為被告謝林阿緣」之請求權，僅係基於被告謝志松與原 告間指示給付關係，原告為履行系爭契約，始由原告（被指 示人）依被告謝志松（指示人）指示向被告謝林阿緣（領取 人）為給付；被告謝林阿緣則本於與被告謝志松間契約關係 為受領（依被告提出答辯狀記載，其等間契約關係或為借名
登記契約關係(即被告謝志松擔任實際負責人，被告謝林阿 緣僅為名義負責人)、或為委任契關係等。是松柏企業社現 登記負責人雖為被告謝林阿緣，然非可逕認被告謝志松並無 法律上權源可請求被告謝林阿緣將松柏企業社營利事業負責 人變更登記為原告(即關於原告本訴請求部分，尚難逕以被 告謝志松非登記名義人為由，遽為其已陷回復原狀給付不能 之認定。)）。按諸前開判決意旨，縱原告（被指示人）與 被告謝志松（指示人）間之系爭契約關係已因解除條件成就 而不存在，原告亦僅得向被告謝志松請求返還其無法律上原 因所受之利益。原告與被告謝林阿緣間既無給付關係存在， 則原告本於不當得利之法律關係請求被告謝林阿緣應與被告 謝志松連帶將松柏企業社負責人變更登記為原告，為無理由 ，應予駁回。
㈣綜上所述，原告本於系爭契約關係提起本訴，請求被告謝志 松負回復原狀之責，於原告給付被告謝志松163萬元之同時 ，將松柏企業社之營利事業負責人由被告謝林阿緣變更登記 為原告，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，則屬無據 ，應予駁回。
五、反訴部分：
㈠承前述，系爭契約已因解除條件成就而失其效力。從而，被 告謝志松依民法第259條、第260條第1項規定提起本件反訴 ，並依民法第179條規定，請求原告返還被告謝志松已付163 萬元及自反訴狀繕本送達翌日（即104年11月25日）起至清 償日止，按年息5%計算法定遲延利息，為有理由，應予准許 。
㈡被告謝志松及原告均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為 假執行宣告，經核均無不合，爰各酌定相當擔保金額准許之 。
六、兩造其餘主張及攻擊防禦方法，與本件判決之結果無涉，爰 不逐一論列說明。
結論：本訴原告之訴為一部有理由、一部無理由；反訴原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 1 月 14 日
民事第三庭 法 官 黃信滿
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 105 年 1 月 14 日
書記官 趙彬
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