臺灣新北地方法院民事判決 104年度親字第86號
原 告 周冠宏
訴訟代理人 謝雨靜律師
複代理人 林舒婷律師
鄭璟閎
被 告 周金藏
特別代理人 李周完
參加訴訟人 周麗鳳
訴訟代理人 王耀星律師
被 告 陳玉美
上列當事人間請求確認收養關係存在事件，本院於中華民國104
年12月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用及參加訴訟之費用均由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按對於無訴訟能力人為訴訟行為，因其無法定代理人，或其 法定代理人不能行代理權，恐致久延而受損害者，得聲請受 訴法院之審判長選任特別代理人，民事訴訟法第51條第1 項 定有明文。又家事訴訟事件，除本法別有規定者外，準用民 事訴訟法之規定，家事事件法第51條亦定有明文。本件被告 周金藏前經台灣士林地方法院以103年度監宣字第211號裁定 為受監護宣告之人，並選定本件同案被告陳玉美、參加人周 麗鳳為被告周金藏之監護人，指定本件原告周冠宏為會同開 具財產清冊之人，嗣經本件參加人周麗鳳抗告後，復經台灣 士林地方法院已104年度家聲抗字第46號裁定駁回抗告並確 定，足見被告周金藏為無訴訟能力人；惟被告周金藏之監護 人即被告陳玉美、參加人周麗鳳二人對本案所持之意見不一 ，存有利害關係相反之情形，經原告聲請本院為被告周金藏 選任特別代理人，業經本院於104年9月7日裁定選任被告周 金藏之胞姐李周完為其特別代理人並確定，是被告周金藏之 胞姐李周完自有代理被告周金藏為一切訴訟行為之權。二、又按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造 起見，於該訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第58條第1 項定有明文，此規定於家事事件亦有準用，此觀家事事件法 第51條規定即明。親子關係攸關父母與子女間繼承、扶養等 法定權利義務至鉅，有法律上利害關係之第三人自得參加訴 訟。本件參加人為被告周金藏與第一任配偶所生之女，有參 加人之戶籍謄本可證，被告與原告間是否存在收養關係，將
影響參加人與被告周金藏間之扶養分擔，甚至繼承等法律關 係之利益，是參加人為有法律上利害關係之第三人，其於民 國104年7月13日具狀聲請為輔助被告周金藏而參加本件訴訟 ，洵屬有據，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
原告自78年3 月11日出生時起，即為被告辦理戶籍登記為婚 生子，可認被告有以他人子女為子女之意思，且有自幼撫養 原告為子女之事實，又原告之生母自原告出生後即棄養原告 ，原告於被告扶養時應屬無法定代理人，而收養應聲請法院 認可之規定，非效力規定，不應以被告未聲請法院認可即遽 認收養無效，是被告與原告間存在收養關係。縱原告與被告 間未存在法定收養關係，被告與原告經營親子關係且共同生 活達一定期間，法律應尊重該事實存在狀態，依當事人意思 ，轉而認定原告與被告二人間已成立擬制養親子關係。另被 告與原告已共同生活長達26年，參加人及家族親戚均知悉甚 詳，登記期間均無表示質疑或有異議，然參加人卻於被告周 金藏應受監護宣告之際，提起另案確認自然血親關係不存在 訴訟，並於本件主張被告與原告間不成立收養關係，顯有違 誠信原則而權利濫用等語提起本件訴訟，並聲明確認原告與 被告間收養關係存在。
二、被告則以：
(一)被告陳玉美部分：
被告周金藏與被告陳玉美結婚後，被告周金藏陳稱家中無男 孩，欲抱一名男孩，將來得拜祖先等語，後因被告周金藏之 二嫂之媳婦與原告生母在同一產房，知原告生母僅17、18歲 ，不願將產下原告之事告知家人，有意出養原告，故被告於 原告出生後6 日抱回撫養，並登記為被告之婚生子，此事家 族之人均知，同意原告與被告間存在收養關係。(二)被告周金藏特別代理人部分：
原告係出生後6 日為被告撫養，同意原告與被告存在收養關 係。
三、參加人為輔助被告周金藏而參加本件訴訟，另以： 被告收養原告未以書面為之，且未經法院認可，其收養關係 難認有效成立。又原告於出生後6 日即為被告撫養，可認當 時原告生母尚存，有法定代理人，非屬收養子女毋庸書面之 情形。另擬制之養親子關係見解係適用於以74年6月3日修正 前民法第1079條規定收養子女之情形，本件原告係78年3月 11日生，應適用74年6月3日修正後、96年5月23日修正前民 法第1079條第1項及第4項規定收養子女，該規定增訂收養子
女應法院許可，是本件不適用擬制養親子關係見解等語，資 為抗辯，並聲明原告之訴駁回。
四、本院之判斷：
（一）按就法律所定收養關係有爭執，而有即受確認判決之法律 上利益者，得提起確認收養關係存在或不存在之訴，家事 事件法第67條第1項定有明文。所謂「即受確認判決之法 律上利益」者，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上 認其在法律上之地位有不安之狀態存在，而且此種不安之 狀態，能以確認判決將之除去之者。而收養關係攸關父母 與子女間繼承、扶養等法定權利義務至鉅，有法律上利害 關係者自得提起確認收養關係存在或不存在之訴。本件原 告與被告等二人間自然血親關係不存在之事實，業經本院 另案於104年8月28日以104年度親字第29號判決確認，嗣 並於104年9月25日判決確定，此經本院調卷查明無訛，並 有本院104年度親字第29號民事判決及確定證明書各1份在 卷可憑。是原告周冠宏與被告周金藏、陳玉美間自然血親 關係不存在，然戶籍上卻登記原告周冠宏為被告周金藏、 陳玉美之婚生子，致原告周冠宏與被告周金藏、陳玉美之 身分不確定，亦同時影響原告與被告周金藏、陳玉美間之 親權、扶養，甚至繼承等法律關係之利益，是原告訴請確 認其與被告周金藏、陳美玉間之收養關係存在，自有即受 確認判決之法律上利益。
（二）原告主張自幼為被告所撫養之事實，業據被告陳玉美、被 告周金藏之特別代理人到庭陳稱：原告出生後6日即為被 告撫養等語，且參加人亦不爭執，堪信為真實，至於原告 主張其與被告有收養關係存在等語，則為參加人所否認， 並以上開情詞置辯。經查：
㈠按收養子女，應以書面為之；收養子女應聲請法院認可； 法律行為，不依法定方式者，無效，74年6月3日修正後、 96年5月23日修正前之民法第1079條第1項、第4項及第73 條定有明文。次按收養年已十九歲之人為子未以書面為之 ，既於民法第一千零七十九條所定之方式有未具備，依民 法第七十三條之規定，即屬無效，自不能發生收養關係( 最高法院29年上字第1817號判例參照)。再按收養係以發 生親子身分關係為目的之要式契約行為，必收養者與被收 養者間有創設親子關係之「合意」，始能成立。是民法第 一千零七十九條所定收養應備之「書面」，自係指雙方當 事人以成立收養關係為內容所為意思表示合致之文書。苟 無該項書面，其收養關係，即難認有效成立（最高法院79 年度台上字第1408號裁判意旨參照)。又收養為身分上之
契約行為，除有當事人間書面收養契約之合意外，尚須雙 方當事人向法院提出聲請，經法院認可後，始生收養之效 力。法院之認可，為收養契約成立之生效要件，在契約生 效前，當事人一方若有反悔，拒絕收養或被收養，法院自 無從予以認可（最高法院88年度台抗字第130號裁判意旨 參照）。
㈡原告主張自幼為被告撫養，與被告間存在收養關係云云， 然原告係78年3月11日出生，有其個人戶籍資料表在參可 參，依前所述，原告係於出生後6日即為被告抱回撫養， 則原告與被告間是否存在收養關係，自應依當時74年6月3 日修正後、96年5月23日修正前民法第1079條之規定決之 。且查，原告出生後其法定代理人即其生母，因與被告周 金藏二嫂之媳婦在同一產房生產，原告之生母不願將產下 原告之事告知家人，有意出養原告，被告乃抱回原告撫養 ，並逕將之登記為被告之婚生子等情，業據被告陳玉美陳 述甚明，且為原告所不爭執，亦有前述戶籍謄本為證。由 是觀之，原告既有生母，即非無法定代理人，被告未與原 告之法定代理人即其生母簽署書面之收養契約，雙方亦未 向法院聲請收養認可，揆諸前揭74年6月3日修正後、96年 5月23日修正前民法第1079條第1項、第4項、第73條之規 定及最高法院判例及裁判意旨，自有未合。是本件收養既 未訂立書面之收養契約，亦未向法院聲請認可收養，顯然 未具備法定之收養方式，即屬無效，自不能發生收養關係 。
㈢按收養係建立擬制親子關係之制度，為昭慎重，自應以書 面為之。惟現今藉收養名義達成其他之目的者，亦時有所 聞，為保護被收養者之權益，爰將原條文第一項但書所定 ：「但被收養者未滿七歲而無法定代理人時，不在此限」 之例外規定，予以刪除。又原條文第四項與第一項同屬收 養形式要件，爰併為一項，並移列至第一項規定，現行民 法第1079條之立法理由定有明文。次按對於違反修正條文 第一千零七十九條第一項規定，收養未以書面為之或未向 法院聲請認可者，原法亦未設有效力規定，爰一併配合條 次調整增列違反「第一千零七十九條第一項」者為無效情 形之一，有現行民法第1079條之4之立法理由第4點可資參 照。查原告主張收養應聲請法院許可之規定非效力規定， 然依前所述，收養子女應聲請法院許可與收養應以書面為 之同屬收養形式要件，且本件收養違反形式要件，因被告 撫養原告時尚未有民法第1079條之4之規定，自應適用民 法第73條規定，認本件收養未依法定方式，而無效。據此
，原告主張收養未經法院認可，仍生收養效力，非屬可採 。
㈣按歐西法制，關於收養，不僅定為要式行為，且多由國家 機關予以積極的干涉與統制。我國社會間有收養養女使其 為婢或娼之惡習，倘不由國家機關積極加以干涉，不易杜 絕其弊害。爰增設第四項，規定收養子女應聲請法院認可 。收養子女，是否有無效或得撤銷之原因，法院於認可前 加以審查。又收養者如有事實足認為對於養子女不利之情 形，例如收養者曾犯刑法第二百三十三條或第二百四十條 第三項等罪經判決確定，或欠缺扶養能力等情形，法院均 不宜予以認可，有74年6月3日修正後民法第1079條之立法 理由可參。原告主張依最高法院102年度台上字第2301號 裁判意旨，原告與被告間應已成立擬制之養親子關係，惟 前揭裁判之案例事實係適用74年6月3日修正前民法第1079 條規定，當時僅規定收養子女應以書面為之，未有收養子 女應聲請法院許可之形式要件，然本件被告係於78年3月 11日出生，於判斷原告與被告間是否存在收養關係，自應 依74年6月3日修正後、96年5月23日修正前民法第1079條 第4項規定，聲請法院認可。本件兩造既無收養之書面， 亦未向法院聲請認可，且參諸前揭立法理由，收養向法院 聲請認可，可避免收養有無效、得撤銷或有事實足認收養 於養子女不利之情形，是收養欠缺法院認可，難謂可生擬 制之養親子關係，據此，原告主張原告與被告間成立擬制 之養親子關係乙節，自無可採。又學者有提出「事實上之 收養」之概念，所謂「事實上之收養」係指當事人間事實 上營養親子之共同生活，僅因未聲請法院許可，法律上不 認其為養親子之情形，且認為事實上之養父母子女間之權 利義務與法律上養父母子女不同(參陳棋炎、黃宗樂、郭 振恭三人合著，民法親屬新論，頁337至338，2004年)， 故原告與被告間縱有成立「事實上之收養關係」，然事實 上之收養關係，仍非本件原告請求確認之民法上之收養關 係甚明。
㈤按權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人 因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利 行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自 己所得之利益，與他人及國家社會所受之損失差距甚大者 ，或其取得權利之初，即明顯知悉其嗣後權利之行使，將 造成他人及國家社會重大之損失者，非不得視其權利之行 使係以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵 (最高法院83年度台上字第2348號裁判意旨參照)。查原告
主張參加人知悉原告登記為被告周金藏、陳玉美婚生子達 26年，期間均未異議，然卻於被告周金藏受監護宣告之際 ，否認原告與被告周金藏、陳玉美間之收養關係，有違誠 信原則，而屬權利濫用。然依前所述，本件原告與被告之 收養關係是否存在，除影響原告與被告周金藏、陳玉美間 之親權、扶養，甚至繼承等法律關係之利益，亦影響參加 人對被告周金藏扶養之分擔，及繼承上之利益，殊難衡量 孰輕孰重，尚難謂參加人有權利濫用之情形，是原告此部 分之主張，亦非可採。
五、綜上所述，原告請求確認原告與被告二人間之收養關係存在 ，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，經 斟酌後認對判決之結果不生影響，爰不逐一詳予論駁，附此 敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依家事事件法第51條、 民事訴訟法第78條、86條但書，判決如主文。中 華 民 國 105 年 1 月 15 日
家事法庭 法 官 劉大衛
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費新臺幣4,500元。
中 華 民 國 105 年 1 月 15 日
書記官 沈莞玲