臺灣新北地方法院民事判決 104年度勞訴字第90號
原 告 林聖潔
訴訟代理人 楊揚律師
被 告 葉春梅即正典布行
訴訟代理人 林明正律師
複 代 理人 陳奕霖律師
上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，經本院於民國105
年1月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序方面：按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之 法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項定 有明文。而所謂有即受確認判決之法律上利益，係指法律關 係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之 狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而 言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件， 即得謂有即受確認判決之法律上利益，有最高法院42年台上 字第1031號、52年台上字第1237號、52年台上字第1240號判 例意旨參照。本件原告主張被告終止兩造間僱傭契約為不合 法，兩造間僱傭關係仍存在乙節，為被告所否認，則兩造間 是否有僱傭關係存在，即陷於不明確之狀態，致原告可否依 僱傭契約行使權利負擔義務之法律上之地位有不安之狀態存 在，而此種狀態得以本件確認判決予以除去，揆諸上開說明 ，原告提起本件確認之訴即有受確認判決之法律上利益。二、原告主張：原告自民國103 年7 月7 日起任職被告，擔任助 理乙職，約定每月薪資新臺幣（下同）27,000元。詎被告竟 於103 年10月24日，以原告對於所擔任之工作不能勝任為由 ，通知原告終止勞動契約，被告復再於103 年12月17日以存 證信函稱原告在職期間有業務上疏失致被告權益受損，及對 於所擔任之工作確不能勝任等為由，依勞動基準法（下稱勞 基法）第12條第1 項第4 、5 款不經預告終止契約。惟原告 並無不能勝任工作之情事，被告對原告終止勞動契約，自屬 違法終止，則兩造間僱傭關係仍存在，爰請求確認原告與被 告間僱傭關係存在。又被告於103 年10月24日違法終止與原 告間之勞動契約，被告自103 年10月24日起即已預示拒絕受 領原告提供勞務，屬受領勞務遲延，原告無補服勞務之義務 ，依民法第487 條前段規定，原告仍得請求被告給付自103 年10月24日受領遲延之日起至原告復職之日止之薪資等語。
聲明求為：㈠確認原告與被告間僱傭關係存在。㈡被告應自 103 年10月24日起至原告復職之日止，按月於每月5 日給付 原告27,000元，及自各期給付日次日起至清償日止，按年息 百分之5 計算之利息。㈢前項聲明，願供擔保請准宣告假執 行。
三、被告則以：
㈠原告自103 年7 月7 日起任職被告，擔任助理乙職，工作內 容包含接受客戶之訂單必須登記處理或告知被告，然原告卻 發生下列情事：
⒈原告於103 年9 月5 日接獲客戶貿詳實業有限公司（下稱 貿詳公司）訂購下列布疋：貨號＃61255 咖啡色絨布411 碼，每碼單價80元；貨號＃61176 繡花羽毛布220 碼，每 碼單價150 元，貨款共計65,880元。惟原告未積極處理， 亦未通知被告，致被告損失營業額65,880元，營業利潤 51,367元。
⒉原告於103 年9 月12日接獲客戶福盛源實業有限公司（下 稱福盛源公司）訂購下列布疋：貨號＃61192 ，計320 碼 ，每碼單價60元；貨號＃60963 ，計220 碼，每碼單價60 元，貨款共計46,860元。惟原告未積極處理，亦未通知被 告，直到福盛源公司103 年10月20日欲向被告取貨時，被 告始知悉上情，致被告因而損失營業額46,860元，營業利 潤28,897元。
原告僅任職3 個月，即因其過失而造成被告損失營業額總計 112,740 元、營業利潤總計80,264元，並造成被告商譽之損 害，足認原告確屬不能勝任工作，被告乃於103 年10月24日 以原告不能勝任工作（勞基法第11條第5 款）為由，口頭通 知原告終止勞動契約。
㈡被告僱用原告是為了創造收益，惟原告卻在任職3 個月期間 內，使小本經營之被告損失營業額112,740 元，自屬違反勞 動契約情節重大，且因繼續僱用原告已不能達成被告依據勞 動契約所欲達到之契約目的，故已難期待被告採取解僱以外 之懲處手段而繼續僱用原告，被告自得依勞基法第12條第1 項第4 、5 款規定終止系爭勞動契約。
㈢退步言之，倘認被告依勞基法第12條第1 項第4 款規定終止 系爭勞動契約，並非合法，則依前述關於原告工作情形之說 明，被告仍得依同法第11條第5 款「勞工對於所擔任之工作 確不能勝任時」之事由，預告終止系爭勞動契約關係，於此 情況下，被告願意依照勞基法第16條第1 項第1 款、同條第 3 項，及勞工退休金條例第12條第1 項規定，給付原告預告 期間工資及資遣費等語。答辯聲明：原告之訴及假執行之聲
請均駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。四、兩造不爭執事項：
㈠原告於103 年7 月7 日任職被告，擔任助理乙職，每月薪資 27,000元。
㈡被告於103 年10月24日，以原告不能勝任工作為由，口頭通 知原告終止勞動契約。
㈢被告復再於103 年12月17日，寄發存證信函，以「原告在職 期間有業務上疏失致被告權益受損」，依勞基法第12條第1 項第4 款勞工違反勞動契約或工作規則，情節重大為由，通 知原告終止勞動契約（見原證1 存證信函影本）。五、兩造爭執事項要點：
㈠被告於103 年10月24日，以原告不能勝任工作勞基法第11條 第5 款為由，終止系爭勞動契約，其終止是否合法？ ㈡被告於103 年12月17日，寄發存證信函以「原告在職期間有 業務上疏失致被告權益受損」為由，依勞基法第12條第1 項 第4 款勞工違反勞動契約或工作規則，情節重大為由，終止 系爭勞動契約，其終止是否合法？
㈢原告主張兩造間僱傭關係仍在在，請求被告給付自103 年10 月24日起至原告復職日止，按月給付原告薪資27,000元，有 無理由？
六、本院之判斷：
㈠被告於103 年10月24日，以勞基法第11條第5 款原告不能勝 任工作為由，終止系爭勞動契約，其終止是否合法？ ⒈原告主張被告於103 年10月24日，以原告不能勝任工作為 由，終止系爭勞動契約等語，核與被告自承：「僱傭關係 於103 年10月24日已經不存在，因為原告不適任」等語相 符（見本院三重簡易庭104 年度重勞調字第1 號卷，下稱 重簡卷，第15頁），堪認被告確於103 年10月24日，以原 告不能勝任工作為由，通知原告終止勞動契約。 ⒉按勞基法第11條第5 款規定勞工對於所擔任之工作確不能 勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，所謂「確不能勝 任工作」，非但指能力上不能完成工作，即怠忽所擔任之 工作，致不能完成，或違反勞工應忠誠履行勞務給付之義 務亦屬之（最高法院86年度台上字第688 號裁判要旨參照 ）。本件被告之營業係專門從事布疋銷售之布行，原告受 僱擔任助理工作，負責應將客戶訂購之布疋貨號登記、將 客戶訂購之布疋取出以供交貨等事宜，業據被告陳明於卷 （見重簡卷第15頁）。被告主張原告於103 年9 月間接獲 客戶貿詳公司訂購下列布疋：貨號＃61255 咖啡色絨布41 1 碼，每碼單價80元；貨號＃61176 繡花羽毛布220 碼，
每碼單價150 元，貨款共計65,880元，惟原告未積極處理 ，亦未通知被告；及於103 年9 、10月間接獲客戶福盛源 公司訂購下列布疋：貨號＃61192 ，計320 碼，每碼單價 60元；貨號＃60963 ，計220 碼，每碼單價60元，貨款共 計46,860元。惟原告未積極處理，亦未通知被告，直到福 盛源公司103 年10月20日欲向被告取貨時，被告始為知悉 等情，業經證人即貿詳公司負責人蔡榮峰於本院到庭結證 證稱：伊跟正典布行交易約10年，1 個月去正典布行看布 至少2 、3 次，有時電話下單，有時伊過去正典布行看到 喜歡的布的就當場口頭下單；伊記得有一次伊當面向去正 典布行的小姐下單，當場下單2 組布，貨款總共約6 萬元 左右，但後來伊要去正典布行載貨時，正典布行說布已經 賣掉了。（問：是否記得該次去正典布行下單的小姐叫什 麼名字？）伊沒有問小姐的名字，但伊印象中那位小姐好 像剛去上班沒有多久。（問：當時有無約定多久後去載貨 ？）一般伊跟正典布行交易都沒有特別約定何時交貨，只 是跟正典布行說伊要跟正典布行買什麼布，叫正典布行留 布下來，等伊有空時過去載，伊過去載貨之前會先聯絡。 但那次後來伊去載貨時沒有載到貨，正典布行說貨已經賣 掉了，以前從來沒有發生過這種事，以前只要伊跟正典布 行下單，布都會留下來等伊去載。那次伊去正典布行沒有 載到貨，被告葉春梅查一查後說這款布已經賣掉了，沒有 幫伊留布，伊有跟被告葉春梅表示伊有跟他們布行的小姐 訂貨，說把這兩組布留下來，後來葉春梅說他們小姐沒有 跟他講，所以布就沒有替伊留下來，就賣掉了，以往都是 口頭下單正典布行就會留下來，但那次沒有幫伊留下來， 然後葉春梅就向伊道歉，正典布行只有僱請1 位小姐，因 為這位小姐常常請假，這次沒有領到貨的就是常常請假的 那個小姐，是後來聽正典布行說就是那個小姐；伊那次訂 貨沒載到貨的布是比較特殊的布種材質，因為都是庫存布 ，所以沒辦法再生產，賣完沒有就沒有了等語於卷，此有 本院105 年1 月7 日言詞辯論筆錄可稽。另證人福盛源公 司負責人花帛禹亦於本院到庭結證證述：伊公司自102 年 開始與正典布行交易往來，因伊公司是做服裝的，被告是 賣庫存布，我有時候去正典布行看了喜歡就當場訂，因為 伊還要打樣，伊經常向正典布行買布，伊每個月大概會去 正典布行10次以上，1 個月向正典布行買布約5 、6 次以 上，因正典布行是專門做庫存貨，伊都是親自去正典布行 ，看貨完就當場向正典布行訂貨，請正典布行把伊訂的布 保留下來。伊與正典布行交易的流程是伊看喜歡的布會先
請正典布行剪2 、3 碼樣布給伊，樣布也是要付錢，但伊 會跟正典布行說先幫伊留布下來，正典布行的小姐就會把 布號登記下來幫伊留布，也就是伊把布訂貨下來，等伊把 打樣完畢把樣衣做出來後，伊就會直接開車去正典布行載 布取貨，因為正典布行離伊公司很近，整個流程時間約需 半個月；因正典布行專門做庫存布，所以正典布行的東西 很雜，而且因為是庫存布，所以布量都不多。伊於103 年 9 月、10月間有發生2 次向正典布行訂了貨後來沒有拿到 貨的情形，第一次是伊訂了花布，貨款約2 、3 萬左右， 第二次伊是訂素面的布，貨款也是約2 、3 萬左右。該兩 次都是跟正典布行一位新來的小姐訂貨，但後來沒拿到布 。因為他是新來的小姐，所以伊沒有怎麼跟他打招呼，只 有交待他把我要的布留下來。（問：該兩次你訂了布沒拿 到布的情形，第一次你訂了花布，去正典布行拿布的時候 ，是向正典布行的何人要取貨？）先跟正典布行的老闆娘 葉春梅要拿布，伊問葉春梅說怎麼請了1 位小姐每天都請 假，伊向葉春梅要取布，葉春梅查了一下，說貨已經賣掉 了，伊當場回稱伊損失慘重，因為伊打1 件樣衣要1 萬元 ，伊對葉春梅說「你請的小姐沒來上班，我交代那位小姐 要留布的事情，他也沒有幫我登記」；第二次伊訂了素面 的布去正典布行拿布時，也是向老闆娘葉春梅要拿布，結 果還是一樣拿不到布，一樣被賣掉了，因為那位小姐沒有 幫我訂的貨登記及留下來，如果沒有登記就可能會被賣掉 。（問：你訂的貨被賣掉後，正典布行也沒有相同的布再 賣給你？）是。（問：你如何知道你請正典布行的小姐訂 貨，是因為那位小姐沒有登記你訂的布號而沒有保留，後 來被賣掉？）因為正典布行的庫存布的布種布號很多很雜 ，如果員工沒有很盡職，他就會錯誤連連，因為伊是向那 位小姐交代幫伊留貨等語於卷，亦有本院105 年1 月7 日 言詞辯論筆錄可稽。由上可知，原告擔任助理工作，負責 應將客戶訂購之布疋貨號登記，將客戶訂購之布疋取出以 供被告交貨等事宜，原告卻未積極處理，怠於將客戶所訂 購之布疋貨號登記留布，其後亦未告知被告有上開客戶有 訂貨之情，致生客戶前來取貨時，被告無法交貨予客戶之 情形，除造成被告客戶福盛源公司受有製作樣衣1 萬元之 損害外，亦因此造成被告之商譽受有相當之損害，足認被 告所辯原告怠忽所擔任之工作，並違反其忠誠履行勞務給 付之義務等語，乃為可採；而被告為個人獨資小本經營之 布行，原告103 年7 月7 日受僱於被告，任職期間約3 個 月內，即已發生前開因原告怠於將客戶所訂購之布疋貨號
登記留布，其後亦未告知被告有客有訂貨，致被告無法交 貨之情形高達3 次，除致被告受有商譽損害外，亦造成客 戶福盛源公司受有損失，該客戶尚非不得向被告求償。綜 上各情，揆諸前開最高法院裁判意旨所揭，堪認原告怠忽 所擔任之工作，違反其應忠誠履行勞務給付義務情形，難 期被告再繼續僱用，被告主張其以勞基法第11條第5 款原 告確屬不能勝任工作為由，合法終止與原告間勞動契約等 語，洵為可採。是兩造間系爭勞動契約，業經被告於103 年10月24日合法終止而消滅，則原告主張被告終止系爭勞 動契約為不合法，請求確認兩造間僱傭關係存在等語，即 無理由，應予駁回。至於原告因被告以勞基法第11條第5 款為由終止勞動契約，原告是否得請求被告給付預告工資 及資遣費，則屬另一問題。
㈡被告於103 年12月17日，寄發存證信函以「原告在職期間有 業務上疏失致被告權益受損」為由，依勞基法第12條第1 項 第4 款勞工違反勞動契約或工作規則，情節重大為由，終止 系爭勞動契約，其終止是否合法？
兩造間系爭勞動契約業經被告於103 年10月24日以勞基法第 11條第5 款事由合法終止，自斯日起兩造間勞動契約關係已 消滅而不存在，已如前述，被告自無從再於103 年12月17日 以存證信函主張以勞基法第12條第1 項第4 款事由終止系爭 勞動契約。
㈢原告主張兩造間僱傭關係仍在在，請求被告給付自103 年10 月24日起至原告復職日止，按月給付原告薪資27,000元，有 無理由？
兩造間系爭勞動契約既經被告於103 年10月24日合法終止而 消滅，則原告主張兩造間僱傭關係仍存在，依民法第487 條 規定，請求被告給付自103 年10月24日起至原告復職日止， 按月給付原告薪資27,000元，即無理由，應予駁回。七、綜上所述，兩造間系爭勞動契約已經被告於103 年10月24日 合法終止而消滅，故原告請求確認兩造間僱傭關係存在、及 請求被告自103 年10月24日起至原告復職日止，按月於每月 5 日給付原告27,000元，及自各期給付日次日起至清償日止 ，按年息百分之5 計算之利息，俱無理由，均應駁回。原告 之訴既經駁回，其假執行之聲請失所附麗，併駁回之。八、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經 審酌後認於本判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明 。
九、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主 文。
中 華 民 國 105 年 1 月 28 日
勞工法庭 法 官 陳翠琪
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費中 華 民 國 105 年 1 月 28 日
書記官 羅婉嘉
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