債務不履行損害賠償
臺灣新北地方法院(民事),建字,103年度,193號
PCDV,103,建,193,20160115,1

臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　　103年度建字第193號
原　　　告　程達營造有限公司
法定代理人　羅錦仁
訴訟代理人　王耀星律師
被　　　告　台灣自來水股份有限公司北區工程處
法定代理人　陳振豐
訴訟代理人　鄧湘全律師
訴訟代理人　呂嘉坤律師
上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，本院於民國104年
12月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新台幣貳拾肆萬捌仟柒佰肆拾捌元，及自民國一百零叁年十一月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之計息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之一，餘由原告負擔。本判決第一項得假執行；但被告如以新台幣貳拾肆萬捌仟柒佰肆拾捌元為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此 限。民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款分別定有明文。 所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主 要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為 同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進 行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求 之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避 免重複審理，進而為統一解決紛爭者而言（最高法院96年度 台抗字第672號、95年度台抗字第587號、90年度台抗字第51 9號裁定意旨參照）。經查，本件原告起訴時，其訴訟標的 法律關係係依據民法第267條、第226條第1項、第216條、第 511條之規定、兩造間工程契約第21條第6項第2款、同條第 10項第3款，並聲明請求：「1、被告應給付原告新臺幣（下 同）14,084,611元及自民國101年10月22日起至清償日止按 年息百分之五計算之利息。2、原告願供擔保，請准宣告假 執行。」（見本院卷第4、5頁、第117、118頁）。嗣本件起 訴狀送達被告後，原告於104年12月2日本院言詞辯論期日當 庭陳述追加兩造間於104年6月25日成立之和解契約為請求權



基礎（見本院卷第275頁反面），惟為被告否認，並於本院 審理時當庭表示不同意原告訴之追加等語，經核原告上開所 為訴之追加部分，其請求權基礎均係依據兩造間之和解契約 ，然此與原告原訴所主張者完全不同，且於該訴之追加部分 尚須調查兩造是否確有成立和解契約？和解契約依據之事實 及法律關係？被告是否怠於履行拒不給付？等項，故與原告 於原訴係基於被告就兩造間工程契約因有可歸責之事由致給 付不能，原告得向被告終止契約並請求所受損害及所失利益 之賠償等基礎事實而為主張者顯然有所不同，並無任何關連 性，是自難認原告上開所為訴之追加，其請求之基礎事實同 一，且因未能完全援用原訴之訴訟資料，實有礙本件訴訟之 終結及被告之防禦。從而，原告上開所為訴之追加，核與民 事訴訟法第255條第1項第2款、第7款規定不符，於法尚有未 合，應予駁回。
貳、實體方面
一、原告主張：
㈠、緣原告於民國100年12月30日承攬被告發包之「後村堰廢棄 堰體處理工程」（下稱系爭工程），兩造並簽訂工程契約（ 下稱系爭契約）。查因施工現場「深槽段」已有刷深現象， 河床地貌已改變，被告初始所提供之設計圖說高程跟現場狀 況顯有不符，如果不變更設計，原告根本無法施作，且因所 有的土方依約必須平衡，不能從外面運入或從現場運出，故 原告係從施工現場河道的其他地方運土方來填補，致放樣點 亦較原契約約定的大。然被告除因故無法變更設計，並提供 依法變更後之設計圖說外，復不願就增加挖填之10萬方土方 編列預算供作為系爭工程使用，導致系爭工程最終實係因可 歸責於被告之事由致給付不能，原告得向被告終止契約並請 求以填補原告所受損害及所失利益之賠償，又本件經評估與 計算後，除被告所核給款項部分外，另應包含： ⒈已施作原契約工項應付未付款10,977,226元（含營業稅5%） ：
①施工項目：放樣、預拌混凝土140kg/cm2及澆築、預拌混 凝土210kg/cm2及澆築、預拌混凝土簽約金、鋼筋及加工 排紮、鋼筋簽約金、3×3×5m混擬土箱、3×3×5m混擬土 箱、鋼索費、鋼索及加工費訂金、鋼筋及鐵材加工材料、 預拌混凝土簽約金、鋼筋簽約金等，計8,202,102元。 ②承商管理及工程保險補助費：營造綜合保險費、合約印花 稅、契約裝訂及折圖費、停工期間工務所租用費（101年2 月至同年10月計8個月）、停工期間人員派駐費（101年2 月至同年10月計252天）、通訊費（101年2月至同年10月



計8個月）、施工會議人員出差費（101年2月至同年10月 計8個月）等，計1,995,432元。
③品管費（約總工程費0.72%）256,967元 ⒉已施作契約外新增工項182,434元（含營業稅5%）： ①新增施工項目：臨時用電線路輔助費、臨時用電申請及安 裝費、後村堰測量成果檢測費、高灘地及自行車道復舊費 、安全圍籬大門設置費、圍籬拆除復舊費等，計173,747 元。
⒊應得利潤（約總工程費7.65%）2,924,951元（含營業稅5%） 。
⒋以上總計14,084,611元（含營業稅5%）。㈡、次查，兩造就本件訟爭情事，已於104年6月25日下午，在立 法委員黃偉哲國會辦公室人員的主持下，於立法院第一會館 3307會議室內，具體合意達成和解方案，原告乃同意退讓， 故兩造係以295萬元（含稅）之條件達成和解，惟被告迄今 拒不依約履行。且現今因被告已向經濟部水利署北區水資源 局申請拆除系爭工程之堰體建造物，唯恐施工後現場堰體遭 拆除而滅失，懇請鈞院至現場履勘。本件爰依據民法第267 條、第226條第1項、第216條、第511條之規定、系爭契約第 21條第6項第2款、同條第10項第3款，以及上開兩造間104年 6月25日成立之和解契約為請求，聲明：1、被告應給付原告 14,084,611元及自101年10月22日起至清償日止按年息百分 之五計算之利息。2、原告願供擔保，請准宣告假執行。二、被告則以：
㈠、伊否認原告之主張及請求。查系爭工程於101年2月13日開工 ，契約工期為90日曆天。因遭到鄰近民眾抗議，及民意代表 介入，因民眾及民意代表之想法與系爭契約之內容不同，立 法委員要求被告檢討計畫後再辦理相關事宜，系爭工程遂於 101年5月3日停工，經多方溝通後，系爭工程計畫終究仍遭 到變更。嗣被告於101年9月4日發函予原告，告知其因系爭 工程辦理變更拆除計畫之故，請原告慎重考慮是否續辦系爭 工程，被告並於101年9月11日召開研商「後村堰廢棄堰體處 理工程」工程施作計畫方式變更事宜會議。而原告於101年 10月15日函覆其終止契約之決定，被告接獲其通知後，於 101年10月22日函覆依據系爭工程契約第21條第13項規定， 同意原告解除契約。嗣後被告即就系爭工程已施作之部分進 行驗收，於102年3月13日驗收完畢，依系爭契約條款及實際 施作數量以1,107,632元結算，並製作結算明細表及開立驗 收證明書予原告。是以，系爭工程既已依約進行結算驗收完 畢，且並無致不能給付之情形，原告之主張即無理由。再者



，系爭工程係因民眾抗議、立法委員、議員等民意代表之介 入而導致停工，該等原因事由為被告辦理招標之前所不能預 見，即屬不可歸責於被告之事由，自非屬系爭工程契約第21 條第10項第3款之情形。原告主張被告另應給付包含原告就 已施作原契約工項應付未付款、已施作契約外新增工項（原 契約未包含）應付未付款、應得利潤（約總工程費7.65%） 等項，共計14,084,611元云云，然原告未指出計算依據，亦 未舉證以實其說，被告皆予否認，且施工現場是河道，迄今 經過數年早已不是當初原告施工後的樣子了，無法再行確認 原告主張之上開項目施工與否，本件係原告發函予被告表示 終止契約，原告自不能主張所失利益。
㈡、關於原告各項請求金額部分，被告意見如下： ⒈已施作原契約工項應付未付款：
①放樣
原告提出之照片並無供計算數量之能力，被告否認原告主 張之施作數量。且系爭工程契約明確約定放樣數量為7712 ，結算數量與此相同，並無差額。更何況，原告主張之放 樣數量150,000，遠逾施工範圍及契約數量，原告事前並 未獲得被告同意，即擅自施工，更未依據系爭工程契約「 施工說明書總則及有關規定等第二十條」規定申請查驗， 被告依契約數量辦理計價並無錯誤，因此，縱若原告有施 作逾契約約定之數量，原告亦不能請求增加費用。 ②預拌混凝土簽約金
原告書狀內並無支付混凝土訂金之憑證，無任何證據證明 原告有支付訂金。且，原告亦未證明該訂金確有遭第三人 沒收且不能購買混凝土用於其他工程之事實。次按，本件 工程需用之混凝土並非特殊規格，而原告為工程公司，依 實務慣例，原告繳付訂金後，縱未向第三人購買混凝土使 用於本工程，仍可以使用於其他工程，是原告在訂金費用 上，不會發生損害。
③鋼筋簽約金
原告書狀內並無支付鋼筋簽約金之憑證，無任何證據證明 原告有支付此金額。且，原告亦未證明該簽約金確有遭第 三人沒收，且不能購買混凝土用於其他工程之事實。同前 述混凝土之道理，本件工程需用鋼筋並非特殊規格，原告 繳付訂金後，縱未購買鋼筋使用於本工程，仍能使用於其 他工程，原告在此項費用上不會發生訂金之損害。更何況 ，原告提出之「証5」鑫富發公司買賣契約書，載明若未 於期限內提貨，仍可延長至提貨完畢為止。
④鋼索費




原告提出之進榮鋼索五金行之發票不能證明有支付訂金之 事實，且該發票日期係101年10月，而本件工程早於101年 5月停工，益證此項費用與本工程無關。
⑤鋼索及加工費訂金
原告僅提出進榮鋼索五金行估價單，不能證明有支付訂金 之事實。
⑥鋼筋、鐵材加工材料
原告提出之宏逸工業有限公司發票係101年10月1日，而本 件工程於101年5月3日即停工。且原告僅提出發票，不能 證明確有給付金額予第三人之事實。且如前述工程慣例， 在營造材料之買賣方面，若非特殊規格，則原告繳付訂金 後，縱未將鋼筋、鐵材使用於本工程，仍能使用於其他工 程，原告在此項費用上不會發生損害。
⑦承商管理及工程保險補助費
依據系爭工程契約第2-7頁「工程採購投標須知」第十二 點第（五）項，「承商管理及工程保險補助費」、「品管 費」均係依工程結算金額調整計價。本件工程結算時，被 告已依約結算予原告，原告起訴請求本項，與契約約定不 符。
⑧營造綜合保險費
依據系爭工程契約第3-35頁「施工說明書總則及有關規定 等五、營造(或安裝工程)綜合保險補充規定，其第四點第 (一)項規定，營造(或安裝工程)綜合保險及附加之任何批 單、條款、特約條款所需之保險費，均包含於契約估價單 之『承商管理及工程保險補助費』內，由乙方自行估算。 因契約變更或完工結算加保所需費用，亦含在契約變更或 完工結算書之『承商管理及工程保險補助費』內，甲方不 另行給付。」等語，本件工程已依約結算，原告不能請求 被告另行給付此項費用。
⑨合約印花稅、契約裝訂及折圖費
答辯理由同前述⑦。
⑩停工期間工務所租用費、通訊費、施工會議人員出差費 原告提出之「証7」中並無與本項有關之單據，不能證明 原告有此支出，餘答辯理由同前述⑦。
⑪停工期間人員派駐費
原告提出之「証7」內附之勞保申報、所得扣繳憑單等， 均係原告製作之文件，未能證明原告確有將該等文件提出 於勞保局及國稅局等機關。且証7所載溫永昆、溫建盟、 劉進通三人若為原告公司之員工，則原告無論是否承攬 本件工程，依法均應支付該三人薪資及勞保費用，與本件



工程是否停工無關，自不能要求被告負擔此類費用。再者 ，「証8」第一頁台電公司通知，收件人載「聚泰科技工 程有限公司溫永昆」，則溫永昆似非受雇於原告公司，益 徵原告此項請求無理由。
⑫品管費
依據系爭工程契約第2-7頁「工程採購投標須知」第十二 點第（五）項，「品管費」係依工程結算金額調整計價， 被告已依約結算，原告不能額外請求。
⒉已施作契約外新增工項：
①臨時用電線路輔助費
原告提出之「証8」台電公司通知單，收件人係「聚泰科 技工程有限公司」而非原告。有關用電項目，被告於結算 時，已在「臨時用電設備補助費」內計價給付，原告不能 重複或額外請求。
②臨時用電申請及安裝費
原告提出之「証8」某水電有限公司(字跡模糊)開立之發 票，收受人係「聚泰科技工程有限公司」而非原告。有關 用電項目，被告於結算時，已在「臨時用電設備補助費」 內計價給付，原告不能重複或額外請求。
③後村堰測量成果檢測費
本項係包含於「放樣」項目內，被告已於結算時給付，非 如原告所稱之原契約所無云云，原告不能重複或額外請求 。且原告提出之「証9」僅係發票，不能證明原告確有另 外支付此項金額。
④高灘地及自行車道復舊費
原告提出之「証10」僅有計畫書，並無與本項有關費用支 出之憑證。
⑤安全圍籬大門設置費
此屬原契約中「甲種安全圍籬」項目內容，被告已於結算 甲種安全圍籬項目時給付。且，原告提出之「証10」力大 山有限公司發票不足證明原告係額外支付本項有關之金額 。
⑥圍籬拆除復舊費
本項屬於勞工安全衛生項目下，本應於工程結束後拆除。 裝設、拆除之費用均應一體包含於原契約費用之內，本項 係屬於「甲種安全圍籬」項目內，被告已於結算時給付。 非如原告所稱之原契約所無而需新增云云，原告不能重複 或額外請求。且原告提出之「証9」僅係發票，不能證明 原告確有另外支付此項金額。
⒊應得利潤：




本件工程之利潤，被告於結算時業有依約給付，原告不能再 額外請求。且原告主張利潤以7.65%計算之依據為何，其再 請求應得利潤之依據為何，均未見原告說明。
㈢、原告另主張兩造就本件訟爭情事，已於104年6月25日具體合 意達成和解方案，以295萬元（含稅）之條件達成和解云云 被告否認，且不同意原告就該部分於本件所為之追加，和解 契約與系爭工程契約屬兩個不同之契約。綜上所述，原告起 訴請求之各項金額均無理由等語資為抗辯，並為答辯聲明： 原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：
㈠、原告於100年12月30日承攬被告發包之「後村堰廢棄堰體處 理工程」，兩造並簽訂工程契約。系爭工程於101年2月13日 開工。
㈡、被告於101年9月4日通知原告「因本工程辦理變更拆除計畫 ，請貴公司慎重考慮是否續辦本工程」等語，並於101年9月 11日召開研商「後村堰廢棄堰體處理工程」工程施作計畫方 式變更事宜會議。原告遂於101年10月15日函覆其終止契約 之決定，被告接獲其通知後，於101年10月22日函覆「依據 本公司於...需辦理變更拆除計畫。並依據契約第21條第13 項規定(因契約規定不可抗力之事由，致全部工程暫停執行 ，暫停執行期間持續逾3個月...，契約之一方得通知他方終 止或解除契約)同意貴公司解除契約」等語。系爭工程契約 業經兩造終止。
㈢、被告於102年3月13日就原告已施作之部分進行驗收，嗣驗收 完畢，並按系爭工程契約條款及實際施作數量以1,107,632 元結算，被告製作結算明細表及開立驗收證明書。四、兩造爭執事項：
㈠、系爭工程契約終止之原因、依據為何？
㈡、原告請求已施作原契約工項應付未付款，是否有理？㈢、原告請求已施作契約外新增工項應付未付款，是否有理？㈣、原告請求應得利潤（總工程費7.65%），是否有理？五、本院得心證之理由：
㈠、系爭契約終止之原因、依據為何？
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，民 事訴訟法第277條前段定有明文。若負舉證責任之人先不能 舉證，以證實自己主張之事實之真實，則他造就其抗辯事實 即令不能舉證，或所舉證據尚有疵累，法院亦不得為負舉證 責任之人有利之認定（最高法院100年度臺上字第1187號判 決意旨可參）。本件原告主張因被告所提供之設計圖說與施 工現場「深槽段」現況顯有不符，被告無法變更設計高程與



提供變更後之設計圖說，又不願就增加挖填之10萬方土方編 列預算等可歸責於被告之原因，致系爭工程終止契約云云， 惟被告否認，並辯稱系爭工程因民眾抗議、立法委員、議員 等民意代表之介入而停工，經被告於通知原告慎重考慮是否 續辦本工程，原告遂於函覆其終止契約之決定，為被告辦理 招標前不能預見，此原因亦係不可歸責於被告之事由等語。 是依據前開舉證責任分配原則，原告應先就被告提供之設計 圖說高程與施工現場「深槽段」現況顯有不符，且被告無法 變更設計與提供變更後之設計圖說，而有可歸責於被告之事 由等節先負舉證責任。
⒉經查，兩造就系爭工程係於100年12月30日簽立工程合約， 契約內附有工程設計施工圖表、單價分析表、工程估價單、 招標文件、標單、說明書、得標廠商投標文件、其他決標要 項等件，而系爭工程開工日期為101年2月13日，預訂竣工日 期為101年5月13日，實際竣工日期為101年10月22日，於102 年3月13日開始驗收，兩造於101年10月22日終止系爭契約， 有系爭契約及系爭工程結算驗收證明書在卷可稽（見本院卷 第39-76頁、第136頁），且為兩造不爭執，堪以認定，可見 原告於簽約當時即取得系爭工程之設計圖說、工程估價單等 相關文件，衡諸常理，原告乃得標之施工廠商，於投標前應 當已多次至施工地區查看、評估，且於得標後、簽約後對於 施工地區之現況不可不知，倘若有原告主張之設計圖與現況 明顯落差達10萬方土方，約1000萬元金費差距之情形，應當 於現場勘驗時即可表明並製作成會議記錄，方核於常情。次 查，兩造定於101年2月8日辦理施工前現場會勘，並於同年 月14日招開施工前協調會，且於會議中附有系爭工程堰體土 方計算表，再於翌日進行放樣現場測量作業，此有被告101 年2月6日台水北工二字第1016004000號、101年3月19日台水 北工二字第1016009240號函暨會議記錄影本各1份、放樣現 場測量作業照片影本8紙在卷可佐（見本院卷第143-152頁、 第153-156頁），惟觀上開函文及會議記錄中，原告於現場 會勘及會議中均未對系爭契約所附之相關資料，包含工程設 計施工圖表有與現況明顯落差及土方明顯不足之情提出，且 原告復未提出當時量測、比對之數據、記錄及照片等證明資 料以實其說，故而，難認原告就主張被告提供之設計圖說高 程與施工現場「深槽段」現況顯有不符，以致原告無法施作 ，而有可歸責於被告之終止契約事等節已盡其舉證之責。至 原告聲請本院現場履勘，以證明施工現場「深槽段」刷深現 況與被告所提供之設計圖說完全不符云云，然查，原告係於 100年12月30日承攬系爭工程，且系爭工程施工期間為101年



2月至5月間，當時施工現場「深槽段」刷深況狀是否與設計 圖說完全不符，自應以當時量測、比對之數據、記錄及照片 等資料為據，且系爭工程乃後村堰廢棄驗體處理工程，坐落 於新北市鶯歌區河道上，施工期間距今已逾3年半，期間又 經歷多次颱風，該河道之現況早已物換星移，縱使本院前往 現場履勘，亦無從調查原告主張施工當時之刷深程度與設計 圖完全不符云云是否如實，基上所述，原告聲請現場履勘一 節，難認為必要，併此敘明。從而，原告上開主張，顯非有 據。
⒊再按系爭契約第7 條第1 款第1 目第1 點（條款順序按契約 所引之用語，下同）約定：「1.除天災或事變等不可抗力外 ，乙方不得已任何理由要求延長履約期限。但非可歸責於乙 方之事由，經甲方認可者，不在此限」。第7 條第2 款第1 目第1 點約定：「契約履約期間，有下列情形之一，且確實 非可歸責於乙方，致影響進度網狀圖要徑做頁之進行，而需 展延工期者，乙方應於事故發生或消失後7 日內通知甲方， 並於45日內檢具事證，以書面向甲方申請展延工期。甲方得 審酌其情形後，以書面同意延長履約期限，不計算逾期違約 金。....1.發生天災或事變等不可抗力之事故。」。第21條 第13款約定：「因契約規定不可抗力之事由，致全部工程暫 停執行，暫停執行期間持續逾3 個月或累計逾6 個月者，契 約之一方得通知他方終止或解除契約。」（見本院卷第43、 44、61頁）。由此可知，兩造約定系爭工程若因發生天災或 事變等不可抗力之事故，致系爭工程全部暫停執行期間持續 逾3 個月或累計逾6 個月者，原告或被告均得通知他方終止 或解除契約，合先敘明。
⒋查兩造就系爭工程招開多次協調會，分別於101年5月8日於 新北市議員陳世榮服務處，達成各單位會議意見：「工程承 包商溫永昆：後村堰廢棄堰體工程依自來水公司規劃進行拆 除，爾後如遇民眾抗爭事件，請自來水公司協助處理。」等 語；再於101年5月17日在立法委員楊瓊瓔國會辦公室進行協 調會，達成會議紀錄結論：「一、旨揭工程進場施工，遭遇 地方居民反對，要求工程辦理全拆，以致無法繼續施工，致 與原設計工程計劃不符，該項工程先行報停工。二、另請自 來水公司檢討計劃後，再辦理相關事宜。」等語，有上開新 北市議員陳世榮服務處101年5月11日培字20120511-2號函暨 系爭工程疑義案協調紀錄、立法委員楊瓊瓔國會辦公室101 年5月23日瓔國會字第1010523002號函暨系爭工程爭議協調 會會議記錄影本各1份在卷可證（見本院卷第77至80頁、第 81至82頁），可見系爭工程於施工期間，屢遭到附近民眾抗



議，原告人員因此表示依被告規劃進行拆除如遇民眾抗爭事 件，請被告協助處理，嗣經民意代表介入，兩造於101年5月 23日做成決議，因系爭工程遭遇地方居民反對，要求工程辦 理全拆，以致無法繼續施工，兩造同意應先行停工並檢討後 再行辦理相關事宜，甚為明確。再參被告於上開101年5月23 日協調會後多次發函予原告，分別於101年6月29日發台水北 工二字第10100050840號函文，函文主旨：「貴公司承包『 後村堰廢棄堰體處理工程』，自101年5月3日起停工，同意 備查，請查照。」等語；於101年9月4日發台水北工二字第 10100068430號函文，函文說明略以：「一、本工程因現地 居民抗爭，經多次召開會議及現勘，本公司擬辦理拆除計畫 變更，變更後可能僅拆除左岸堰體130公尺。二、如本工程 僅辦理拆除作業，…，與原契約工項及總價均減少甚多且拆 除計畫變更核定曠廢時日，請貴公司妥為評估是否續辦本工 程。」等語；於101年9月20日發台水供字第1010032062號函 文，該函文所附系爭工程施作計畫方式變更事宜101年9月11 日會議紀錄，會議記錄內容第柒點結論第8項：「本案經與 會單位計論已有初步共識，後續請北工處參酌各單位意見提 出變更計畫，並備齊所需圖樣及說明書依程序辦理變更申請 ，俟經濟部審查核准後，據以施工。」等語，有上開函文影 本在卷可稽（見本院卷第244頁、第83頁、第84至91頁）。 故可知悉，系爭工程於101年5月3日停工之原因乃出因遭遇 地方居民反對抗爭，要求工程辦理全拆，以致無法繼續施工 ，兩造故而同意應先行停工並檢討後再行辦理相關事宜，嗣 經兩造與相關單位檢討後，被告於101年9月4日通知原告「 因本工程辦理變更拆除計畫，請貴公司慎重考慮是否續辦本 工程」等語，並於101年9月11日召開研商系爭工程工程施作 計畫方式變更事宜會議，被告已同意參酌各單位意見提出變 更計畫，並備齊所需圖樣及說明書依程序辦理變更申請，僅 俟經部審查核准後，據以施工。
⒌惟查原告收受上開101年9月4日通知及101年9月11日研商系 爭工程工程施作計畫方式變更事宜會會議結論後，遂於101 年10月15日以程達工（北工）字第035號函文回覆被告其終 止契約之決定，該函文主旨略以：「…，因工程現場與契約 圖說差異甚大，業經貴處來函告知本公司該工程變更核定曠 廢時日及101年9月11日會議結論，本工程變更需陳送經濟部 核定後，方得進場施工，…，經本公司審慎評估後，惠請依 據契約規定辦理終止契約。」等語；被告接獲原告前開終止 契約之通知後，於101年10月22日函覆原告：「依據本公司 於...需辦理變更拆除計畫。並依據契約第21條第13項規定(



因契約規定不可抗力之事由，致全部工程暫停執行，暫停執 行期間持續逾3個月...，契約之一方得通知他方終止或解除 契約)同意貴公司解除契約」等語，有此等函文在卷可稽（ 見本院卷第92、93頁），可認被告前已告知原告系爭工程將 辦理變更拆除計畫，請原告考量因拆除計畫變更核定曠廢時 日，自行評估是否續辦系爭工程，原告評估後並以101年10 月15日之函文通知被告辦理終止契約，被告再於同年月22日 函覆原告同意終止契約，故而，依據系爭工程停工之原因及 兩造往來之函文可認系爭工程終止契約之原因，可認系爭工 程終止契約之原因，應係因民眾抗爭所導致，造成系爭工程 於101年5月3日起停工並進行檢討，而系爭工程停工已持續逾 3個月以上，並因變更計畫曠廢時日，經被告請原告評估是否 續辦系爭工程，原告評估後通知被告辦理終止契約，是揆諸 前開系爭契約之約定，顯然兩造係依據系爭契約第21條第13 款之約定辦理終止契約，被告前開抗辯自屬有據。㈡、原告請求已施作原契約工項應付未付款，是否有理？ ⒈按系爭契約第21條第5款約定：「契約因政策變更，乙方依契 約繼續履行反而不符不共利益者，甲方得報經上級機關核准 ，終止或解除部分或全部契約，並與乙方協議補償乙方因此 所生之損失。但不包含所失利益。」。同條第6款第2目約定 ：「依前述規定終止契約者，乙方於接獲甲方通知前已完成 且可使用之履約標的，依契約價金給付；僅部分完成尚未能 使用之履約標的，甲方得擇下列方式之一洽乙方為之：（二 ）停止製造、供應或施作。但給付乙方已發生之製造、供應 或施作費用及合理之利潤。」。同條第7款約定：「非因政策 變更且非可歸責於乙方事由（例如但不限於不可抗力之事由 所致）而有終止或解除契約必要者，準用前二款及第十四款 規定。」。準此，系爭工程終止契約之原因如係不可歸責於 兩造，原告與被告應協議補償原告因此所生之損失，或被告 應給付原告已發生之製造、供應或施作費用及合理之利潤。 系爭工程因非可歸責於兩造之民眾抗爭事件導致停工連續逾3 個月及終止契約，是兩造係依系爭契約第21條第13款之約定 辦理終止契約，業如前述，故而兩造應協議補償原告因此所 生之損失，或被告應給付原告已發生之製造、供應或施作費 用及合理之利潤，合先敘明。
⒉次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任， 民事訴訟法第277條前段定有明文。原告主張系爭工程有下列 「已施作應付未付款之工項及款項」，總金額共計10,977,22 6元云云，為被告所否認，故自應由原告就此等工項、金額負 舉證責任，茲析述如下：




①放樣4,126,352元：
查系爭契約之工程估價單放樣數量為7,712m2，且經被告已 結算該數量之費用一情，有系爭工程工程估價單、結算明 細表影本各1份在卷可稽（見本院卷第64頁被面、第96頁） ，堪以認定。而原告主張施作數量為15,000 m2云云，固提 出被告101年2月6日、101年3月19日函文、施工前協調會會 議記錄、放樣測量成果及土方回填量計算、施工照片等件 在卷（見本院卷第143至156頁），惟查上開資料僅得證明 原告確有施作放樣，尚無法證明施作數量為15,000 m2，故 原告請求增加施作放樣數量之金額4,126,352元，自非有據 。
②預拌混凝土簽約金1,320,000元：
查原告主張有支出預拌混凝土簽約金1,320,000元云云，固 提出預拌混凝土合約書暨預拌混凝土訂貨單影本在卷（見 本院卷第171至174頁），然觀該合約書內容，並未有原告 支付簽約金1,320,000元之相關記載，亦未有沒收簽約金之 記載，原告復未提出已支付簽約金1,320,000元之證明，且 再細究該合約書暨訂貨單上之約定，供貨廠商是依實際送 貨數量每月向訂貨廠商請款乙次，並非先行支付簽約金1,3 20,000元後，再於每月依實際送貨後再行扣還，從而，原 告主張應先支付簽約金1,320,000元云云，當屬疑義，難認 預拌混凝土簽約金1,320,000元為原告因終止契約而生之損 失，或為原告已發生之製造、供應或施作費用，故原告請 求預拌混凝土簽約金1,320,000元，自非有據。 ③鋼筋簽約金2,060,000元：
查原告主張有支出鋼筋簽約金2,060,000元云云，固據其提 出鋼筋買賣契約書影本1份，並載有簽約後預付三成定金2, 060,100元一節在卷（見本院卷第175頁），惟原告並未提 出確已支付該定金之證明，且依上開契約書有關交貨期限 之約定：「自簽約日起三十日內，若無於上述期限內提貨 完畢，本合約交貨期限即延長至提貨完畢止。」等語，而 參原告所訂購之鋼筋為6號SD420W熱軋竹節鋼筋，並非特殊 規格之鋼筋，縱然無法於系爭工程使用，尚可用於其他工 程，交貨期限亦可延長至提貨完畢止，且該鋼筋買賣契約 書復未見有沒收定金之相關約定，難認鋼筋簽約金2,060,0 00元為原告因終止契約而生之損失，或為原告已發生之製 造、供應或施作費用，故原告本項請求，難認有據。 ④鋼索費15,750元：
查原告主張有支出鋼索費15,750元云云，固據其提出鋼索 費15,750元之統一發票影本1紙在卷可稽（見本院卷第176



頁），惟觀該發票日期為101年10月，而系爭工程於101年5 月3日起已辦理停工，承如前述，則原告所提出鋼索費15,7 50元之統一發票是否為施作系爭工程之鋼索費，且是否確 有該批鋼索等節，顯有疑義，且關於該等購買之鋼索目前 存放地點究係何處，又該等鋼索是否為特殊製品而無法通 用於其他工程，亦堪置疑，故而，原告本項請求，自非有 據。
⑤ 鋼索及加工費訂金50,000元：
查原告主張支出鋼索及加工費訂金50,000元云云，固據其 提出進榮鋼索五金行101年3月20日所開具鋼索數量與單價 之估價單影本1份在卷（見本院卷第177頁），惟此僅係估 價單而非發票或契約，且原告所訂購為984條28 mm×1.5m 之鋼索，並含兩端鋼索連結器之加工，依上開估價單之記 載原告應於3個月內取貨，惟原告復未提出進榮鋼索五金行 確實已完成全部鋼索加工之證明，則原告是否有向進榮鋼 索五金行訂購鋼索與加工，以及原告是否確已支付定金等 節，均有疑義。又原告另提出向進榮鋼索五金行購買一捲 鋼索15,750元之101年10月統一發票影本1紙在卷（見本院 卷第176頁），苟若原告已於101年3月20日向進榮鋼索五金 行購買並付訂金，於當時應可請求進榮鋼索五金行交付部