臺灣新北地方法院刑事判決 104年度訴字第487號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 簡俊清
選任辯護人 林雅君律師（法律扶助）
被 告 歐佳燕
選任辯護人 吳孟勳律師（法律扶助）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
3年度偵字第22940、22941、24202、30078、30079號），本院判
決如下：
主 文
簡俊清共同持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑壹年，扣案如附表五編號1至3「備註」欄所示之物均沒收。又犯如附表一編號1至8、附表二編號1至16、附表三編號1至2「罪名及宣告刑」欄所示之罪，各處如附表一編號1至8、附表二編號1至16、附表三編號1至2「罪名及宣告刑」欄所示之主刑及從刑。應執行有期徒刑拾参年陸月；未扣案之販賣毒品所得新臺幣陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之0000000000號門號卡壹張沒收，如全部或一部分不能沒收時，追徵其價額；扣案如附表五編號4「備註」欄所示之物沒收銷燬之；扣案如附表五編號1至3、5至10「備註欄」所示之物均沒收。被訴如附表四編號1至2所示部分，均無罪。
歐佳燕共同持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑拾月，扣案如附表五編號1至3「備註」欄所示之物均沒收。又犯如附表三編號1至2「罪名及宣告刑」所示之罪，各處如附表三編號1至2「罪名及宣告刑」欄所示之主刑。應執行有期徒刑貳年，扣案如附表五編號1至3「備註」欄所示之物均沒收。被訴如附表四編號2部分，無罪。
事 實
一、簡俊清（綽號阿清或百仔〈台語〉）、歐佳燕明知海洛因係 毒品危害防制條例列管之第一級毒品，甲基安非他命係同條 例列管之第二級毒品並經中央衛生主管機關依藥事法規定明 令公告禁止使用之禁藥，均不得販賣、轉讓、持有，愷他命 係同條例第2條第2項第3款明定之第三級毒品，亦不得任意 持有，竟先後為下列犯行：
㈠、簡俊清、歐佳燕基於持有第三級毒品愷他命純質淨重20公 克以上之犯意聯絡，由簡俊清於民國103年7月間，在不詳 地點，以新臺幣（下同）2萬元，向真實姓名年籍不詳、 綽號「小至」之成年男子，購得愷他命約100公克（純質 淨重逾80.5463公克，查獲時剩餘如附表五編號1、3所示 之愷他命數量），攜至簡俊清與歐佳燕共同居住之新北市
○○區○○路000號A棟5樓之2房屋內放置，供其2人施用 而共同持有之。
㈡、簡俊清意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯 意，分別於附表一編號1至5所示時間、地點，以附表一編 號1至5所示之交易方式，販賣甲基安非他命與成年人謝政 展、林晉平及張皓宜等人，賺取差價以牟利，共計5次（ 各次犯罪時間、地點、販賣之對象、聯繫方式、販賣毒品 之種類、數量與價格均詳如附表一編號1至5所示）。 ㈢、簡俊清基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意， 分別於附表一編號6至8所示時間、地點，以附表一編號6 至8所示之聯繫方式，無償轉讓甲基安非他命與成年人王 游源、陳治信等人，共計3次（各次犯罪時間、地點、轉 讓之對象、聯繫方式、轉讓毒品之種類、數量均詳如附表 一編號6至8所示）。
㈣、簡俊清基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於附表二編號 1至16所示時間、地點，以附表二編號1至16所示之聯繫方 式，無償轉讓海洛因與成年人張至忠、陳治信、潘兆安、 詹中銓、鄭漢業等人，共計16次（各次犯罪時間、地點、 轉讓之對象、聯繫方式、轉讓毒品之種類、數量均詳如附 表二編號1至16所示）。
㈤、簡俊清基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於附表三編號 1、2所示時間、地點，以附表三編號1、2所示之聯繫方式 ，無償轉讓海洛因與成年人張至忠，共計2次；歐佳燕則 基於幫助簡俊清轉讓第一級毒品海洛因之犯意，在張至忠 於附表三編號1、2所示時間撥打電話予簡俊清所使用之00 00000000號行動電話時，代為接聽電話並將聯繫內容轉達 予簡俊清，協助簡俊清得於附表三編號1、2所示時間、地 點轉讓海洛因與張至忠（簡俊清、歐佳燕各次犯罪時間、 地點、犯罪之手段均詳如附表三編號1、2所示）。 嗣於103年7月16日13時50分許，為警在新北市○○區○○路 000號A棟5樓之2簡俊清、歐佳燕居所查獲，並扣得如附表四 所示之物。
二、案經桃園縣政府警察局（現改制為桃園市政府警察局）龜山 分局報請臺灣桃園北地方法院檢察署及同署檢察官自動簽分 偵辦，再呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣新北地方 法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項：
一、本判決所引用之下列偵查卷宗案號，其簡稱對照如下： ┌────────────────────┬───┐
│ 偵 查 卷 宗 案 號 │簡 稱│
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│臺灣桃園地方法院檢察署103年度他字第3789 │偵卷一│
│號偵卷 │ │
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│臺灣桃園地方法院檢察署103年度偵字第15525│偵卷二│
│號偵卷 │ │
├────────────────────┼───┤
│臺灣桃園地方法院檢察署103年度偵字第16462│偵卷三│
│號偵卷 │ │
├────────────────────┼───┤
│臺灣桃園地方法院檢察署103年度他字第5299 │偵卷四│
│號偵卷第一宗 │ │
├────────────────────┼───┤
│臺灣桃園地方法院檢察署103年度他字第5299 │偵卷五│
│號偵卷第二宗 │ │
├────────────────────┼───┤
│臺灣桃園地方法院檢察署103年度偵字第20994│偵卷六│
│號偵卷 │ │
├────────────────────┼───┤
│臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第22941│偵卷七│
│號偵卷 │ │
├────────────────────┼───┤
│臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第24202│偵卷八│
│號偵卷 │ │
└────────────────────┴───┘
二、關於本案證據能力之意見：
㈠、證人張至忠、陳治信、潘兆安、楊贊議、詹中銓、鄭漢 業、林晉平（下稱張至忠等7人）於警詢時分別就起訴 書附表二編號1至16所示被告簡俊清涉嫌販賣海洛因及 起訴書附表三編號1至3所示被告簡俊清、歐佳燕涉嫌共 同販賣海洛因、甲基安非他命所為之陳述，均無證據能 力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有 規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定 有明文。本件被告簡俊清及其辯護人主張證人張至忠等 7人之警詢筆錄有關起訴書附表二編號1至16所示被告簡 俊清涉嫌販賣海洛因及起訴書附表三編號1至3所示被告 簡俊清涉嫌共同販賣海洛因、甲基安非他命所為之陳述 均無證據能力（見本院卷一第114頁、本院卷二第54-55
頁），被告歐佳燕及其辯護人主張證人張至忠、林晉平 之警詢筆錄有關起訴書附表三編號1至3所示被告歐佳燕 涉嫌共同販賣海洛因、甲基安非他命所為之陳述均無證 據能力（見本院卷一第104頁反面、本院卷二第54頁正 反面）。查證人張至忠等7人於警詢時分別就起訴書附 表二編號1至16所示被告簡俊清涉嫌販賣海洛因及起訴 書附表三編號1至3所示被告簡俊清、歐佳燕涉嫌共同販 賣海洛因、甲基安非他命所為之陳述，均係被告以外之 人於審判外之陳述，且無具有可信之特別情況，依上開 規定，均不得作為證據。
㈡、張至忠等7人於檢察官偵訊時分別就起訴書附表二編號1 至16所示被告簡俊清涉嫌販賣海洛因部分及起訴書附表 三編號1至3所示所示被告簡俊清、歐佳燕涉嫌共同販賣 海洛因、甲基安非他命部分，所為之陳述均無證據能力 ：
按被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺 「具結」，難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事 訴訟法第159條之1第2項之規定有間。申言之，被告以 外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證 時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人 證之程序命其具結，方得作為證據（參照最高法院93年 台上字第6578號判例意旨）。從而，被告以外之人，在 偵查中未經具結之陳述，如不具有可信之特別情況，且 被告方面爭執其證據能力時，應認無證據能力。本件被 告簡俊清及其辯護人主張張至忠等7人於偵查中就起訴 書附表二編號1至16所示被告簡俊清涉嫌販賣海洛因部 分及起訴書附表三編號1至3所示所示被告簡俊清涉嫌共 同販賣海洛因、甲基安非他命部分所為之陳述均無證據 能力（見本院卷二第53頁反面-55頁）；被告歐佳燕及 其辯護人則主張張至忠、林晉平於偵查中就起訴書附表 三編號1至3所示被告歐佳燕涉嫌共同販賣海洛因及甲基 安非他命部分所為之陳述均無證據能力（見本院卷二第 53頁反面-54頁反面）。查張至忠等7人於偵查中均係以 被告之身分，接受檢察官之偵訊（見偵卷五第28-30、3 5-37、53-56、61-62、75 -77、85- 88、102-104頁） ，檢察官從未以證人身分傳喚張至忠等7人，亦未命張 至忠等7人具結（證人陳治信於103年7月16日之訊問筆 錄除外，惟該次筆錄檢察官僅訊問證人陳治信有關附表 一編號7之犯罪事實），因被告2人及選任辯護人均爭執 張至忠等7人分別於偵查中就起訴書附表二編號1至16所
示被告簡俊清涉嫌販賣海洛因部分及起訴書附表三編號 1至3所示所示被告簡俊清、歐佳燕涉嫌共同販賣海洛因 、甲基安非他命部分所為陳述之證據能力，且張至忠等 7人於偵查中以被告身分所為之此部分陳述均不具有可 信之特別情況，依上開說明，此部分之陳述均無證據能 力。
㈢、被告歐佳燕於警詢、偵查及本院就持有扣案愷他命所為 供述，並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、 違法羈押或其他不正之方法所得，此為被告歐佳燕所不 爭，依刑事訴訟法第156條第1項規定，其所述與事實相 符者，得為證據。
㈣、下列引用作為積極證據之被告以外之人審判外之陳述， 均有證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有 規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固 定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同 法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意，同法第159條之5第1、2項亦定有明文 。蓋傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事 人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人放棄對 原供述人之反對詰問權，已於審判程序表明同意該等傳 聞證據可作為證據，或知屬傳聞不得為證據，仍未於言 詞辯論終結前聲明異議，而與放棄對原供述人之反對詰 問權受同一評價等情形，本諸當事人對傳聞證據有處分 權之原則，僅例外於法院審酌結果，認為該傳聞證據有 違法取得或可信度明顯過低等情形而欠缺適當性，始認 無證據能力。查被告簡俊清、歐佳燕及其2人之辯護人 對於下列本院引為積極證據之被告以外之人審判外陳述 （包括證人謝政展、林晉平、張皓宜、王游源、陳治信 、潘兆安於警詢及偵查中分別就被告簡俊清如附表一所 示販賣及轉讓甲基安非他命、如附表二編號16所示轉讓 海洛因犯行所為之陳述，暨卷附通訊監察譯文等）之證 據能力，於準備程序中均已陳明不爭執之意旨（見本院 卷一第99頁、第104頁反面、第114頁、本院卷二第53-5 5頁），本院於審理時提示各該被告以外之人審判外陳 述之筆錄，並告以要旨，且經公訴人、被告2人及辯護
人表示意見，當事人均已知上述陳述乃審判外陳述，咸 未於言詞辯論終結前對該等記載審判外陳述之筆錄之證 據能力有何異議，依據上開說明，應視為被告2人已有 將此部分被告以外之人證人審判外陳述作為證據之同意 ，本院審酌此部分審判外陳述之證據取得過程並無瑕疵 ，且與待證事實具有關連性，其證明力無明顯過低之情 形，以之作為證據應屬適當，應得作為證據。
㈤、其餘本院引用作為積極證據之下列非供述證據，檢察官 、被告2人及辯護人於本院準備程序及相關調查證據程 序時均未表示爭執證據能力（見本院卷一第99頁、第10 4頁反面、第114頁、本院卷二第53-58頁），且迄本院 言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌此部分證據 並無信用性過低或違法取得之疑慮，認為適當，依刑事 訴訟法第158條之4規定之反面解釋，應均有證據能力。貳、有罪部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由： ㈠、關於事實欄一、㈠所示被告簡俊清、歐佳燕共同持有愷 他命純質淨重逾20公克以上之犯罪事實，業據被告簡俊 清於警詢、本院準備程序及審理時自白不諱（見偵卷三 第18頁、本院卷一第111頁反面、第296頁反面、第297 頁反面、本院卷二第57頁），被告歐佳燕於警詢、檢察 官偵訊、本院準備程序及審理時亦坦承：扣案之愷他命 係簡俊清買來，供他自己與伊施用，伊與簡俊清居住， 伊幾乎每天都會施用愷他命；扣案之愷他命香菸，伊可 以拿來施用等情在卷（見偵卷一第144頁、偵卷二第8、 60 頁、偵卷八第22頁反面、本院卷一第103頁反面、第 298頁、本院卷二第57頁），又扣案如附表四編號1所示 物質，經交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，均 檢出愷他命成分，共淨重89.119公克，共取樣0.335公 克鑑驗用罄，驗餘淨重88.784公克，有該中心103年8月 25日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書附卷可稽（見偵 卷八第38頁），復有附表五編號1至3所示之物扣案可資 佐證，堪認被告簡俊清、歐佳燕此部分之自白與事實相 符。
㈡、關於事實欄一、㈡所示被告簡俊清意圖營利而販賣甲基 安非他命之犯罪事實（即附表一編號1至5所示犯行）， 業據被告簡俊清於檢察官偵訊時及本院準備程序、審理 時自白不諱（見偵卷一第149-150頁、本院卷一第112頁 、本院卷二第58頁），並有附表一編號1至5「證據」欄 所示之其他證據附卷可稽，復有扣案如附表五編號6至
10所示之物可資佐證，堪認被告簡俊清此部分之自白與 事實相符。按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品 仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖 ，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險 ，是以有償交易毒品者，除非另有反證證明其出於非圖 利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高 法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判 決意旨參照）。再者，毒品並無公定之價格，不論任何 包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦 可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情 之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲 時供述購買對象之可能性風險之評估等而異其標準，非 可一概而論。惟販賣者從價差或量差中牟利方式雖異， 但其意圖營利之非法販賣行為則同一。本件被告簡俊清 如附表一編號1至5所示時地，均係有償交易甲基安非他 命與謝政展、林晉平、張皓宜等人，次數多達5次，被 告簡俊清自無可能甘冒販賣毒品之重刑而將價格不低之 毒品贈與謝政展等人，況且被告簡俊清於本院準備程序 及審理時已坦承如附表一編號1至5所示販賣第二級毒品 之犯行，則其有營利之意圖，洵堪認定。
㈢、關於事實欄一、㈢所示被告簡俊清轉讓甲基安非他命之 犯罪事實（即附表一編號6至8所示犯行），業據被告簡 俊清於本院準備程序及審理時自白不諱（見本院卷一第 112頁、本院卷二第58頁），並有附表一編號6至8「證 據」欄所示之證據附卷可稽，復有扣案如附表五編號6 至10所示之物可資佐證，堪認被告簡俊清此部分之自白 與事實相符。
㈣、關於事實欄一、㈣所示被告簡俊清轉讓海洛因之犯罪事 實（即附表二編號1至16所示犯行），業據被告簡俊清 於本院準備程序及審理時自白不諱（見本院卷第112 頁 反面、第207、293-294、296頁），並有附表二編號1至 16 「證據」欄所示之證據附卷可稽，復有扣案如附表 五編號4、5、8至10所示之物可資佐證，堪認被告簡俊 清此部分之自白與事實相符。
㈤、關於事實欄一、㈤所示被告簡俊清轉讓海洛因及被告歐 佳燕幫助轉讓海洛因之犯罪事實（即附表三編號1至2所 示犯行），業據被告簡俊清於本院準備程序及審理時坦 承：伊有於附表三編號1、2所示之時間、地點，交付海 洛因與張至忠，張至忠打電話來時，係歐佳燕接聽，歐 佳燕把接聽內容告訴伊等語（見本院卷一第113、207頁
），被告歐佳燕於本院準備程序及審理時坦承：如附表 三編號1至2所示通訊監察錄音內容中女子之聲音係其本 人聲音等情在卷（見本院卷一第141、292頁），證人張 至忠亦於本院審理時具結證稱：伊向簡俊清借毒品，等 伊有毒品時再還他等語（見本院卷一第196-201頁）， 並有如附表三編號1至2「證據」欄所示之證據附卷可稽 ，復有扣案如附表五編號4、5、8至10所示之物可資佐 證，堪認被告簡俊清此部分之自白與事實相符。又證人 張至忠於附表三編號1、2所示時間撥打被告簡俊清使用 之0000000000號行動電話時，由被告歐佳燕負責接聽並 將聯絡內容轉達被告簡俊清，詳如附表六所載，且被告 歐佳燕於檢察官偵查中亦坦承：伊知悉簡俊清販賣海洛 因，且簡俊清會聯絡購買之人，伊有跟簡俊清出去送過 毒品等語（見偵卷一第143頁），堪認被告歐佳燕應知 悉張至忠於附表三編號1、2所示時間打電話予被告簡俊 清之目的係為取得海洛因，被告歐佳燕代簡俊清接聽電 話並轉達聯繫內容，而幫助被告簡俊清轉讓海洛因之犯 行，至為灼然。
㈥、扣案如附表五編號4所示物質，經法務部調查局濫用藥 物實驗室鑑定結果，均含海洛因成分，共淨重13.34公 克，驗餘淨重13.30公克，有該室103年11月16日調科壹 字第00000000000號鑑定書1份附卷可憑（見偵卷八第28 頁），又扣案如附表五編號6所示物質，經交通部民用 航空局航空醫中心鑑定結果，均含甲基安非他命成分， 共淨重26.711公克，取樣0.1131公克用罄，驗餘淨重26 .5979公克，有該中心103年8月25日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書1份在卷可稽（見偵卷八第38頁），亦可 佐證被告簡俊清確有管道可取得海洛因及甲基安非他命 ，而具有販賣如附表一編號1至5所示之甲基安非他命及 轉讓如附表一編號6至8所示甲基安非他命、如附表二、 三所示海洛因之能力。
綜上所述，本件被告簡俊清、歐佳燕之犯行均事證明確， 洵堪認定，均應依法論科。
二、對於被告之辯解、有利或不利之證據不採納之理由： ㈠、公訴意旨認被告簡俊清持有扣案愷他命之目的，係與歐 佳燕共同意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意 聯絡，先於103年1、2月間，在不詳地點，以不詳代價 向真實姓名年籍不詳、綽號「小宏」之成年男子，購買 120公克之愷他命而共同持有之，並伺機向不特定人兜 售，因認被告2人均涉犯毒品危害防制條例第4條第6項
、第3項之販賣第三級毒品未遂罪嫌云云。訊據被告簡 俊清、歐佳燕均堅詞否認其持有附表四編號1所示愷他 命之目的在於意圖營利伺機販賣他人，被告簡俊清辯稱 ：扣案之愷他命係伊向「阿至」購買的，是103年7月初 以2萬元購買100公克，目的是供自己使用以戒除施用海 洛因之習慣，並無販賣之意圖，歐佳燕知道伊以2萬元 買進100公克愷他命，當時伊與歐佳燕的錢都放在一起 ，買回來後，歐佳燕也有一起施用，伊將這些愷他命放 在伊與歐佳燕共同居住之三峽區大觀路住處，由伊2人 共同保管，愷他命是純粹供伊與歐佳燕使用等語（見本 院卷一第111頁反面），被告歐佳燕則辯稱：扣案之愷 他命係簡俊清購入後提供伊施用，伊應不構成共同持有 愷他命云云。查公訴意旨認被告2人涉犯販賣第三級毒 品未遂罪嫌，係以被告簡俊清、歐佳燕於警詢及偵查中 之供述（見偵卷二第57-60、76頁反面）為其主要論斷 依斷。惟查卷附通訊監察譯文，均無被告2人對外販賣 愷他命之具體聯絡紀錄，且被告歐佳燕於103年7月16日 為警查獲後所採集之尿液，經鑑定結果確呈愷他命陽性 反應，有桃園縣政府警察局龜山分局檢體紀錄表、被採 尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表（尿液檢體編號 ：J103-126）各1份在卷可憑（見偵卷三83、84頁）， 堪認被告2人陳稱扣案愷他命係供其2人施用之目的而持 有乙節，應非子虛。雖然被告歐佳燕於103年7月16日警 詢時曾陳稱：伊自己有在賣愷他命云云（見偵卷二第8 、9 頁），復於同日檢察官偵訊時供稱：扣案之愷他命 係伊於103年1、2月間，在天上人間酒店工作時，向綽 號「小宏」之人買的，當時買120幾克，剛買的時候曾 賣10 幾克給天上人間的小姐云云（見偵卷一第144頁） ，惟此部分自白與共犯簡俊清於偵查中供稱：扣案之愷 他命係伊所購入等情（見偵卷一第148頁），相互矛盾 。況且被告歐告歐佳燕事後已翻異前詞，於偵查中即改 稱：扣案之愷他命係伊供自己施用的等語（見偵卷八第 22頁反面），此外無積極證據足資證明被告歐佳燕於 103年7月16日之自白與事實相符，尚難僅憑被告歐佳燕 於103年7月16日具有瑕疵之單一自白即認定被告簡俊清 、歐佳燕係共同意圖營利基於販賣第三級毒品愷他命之 犯意聯絡，而販入扣案之愷他命並伺機向不特定人兜售 。又扣案如附表五編號1、3所示之愷他命，雖係簡俊清 購入，惟購入之愷他命係置於被告歐佳燕與簡俊清在新 北市○○區○○路000號A棟5樓之2之共同居所，被告歐
佳燕可以任意取用扣案之愷他命等情，業經被告歐佳燕 自白在卷，核與被告簡俊清於本院審理時之供詞相符， 已如前述，顯見扣案之愷他命亦在被告歐佳燕之實力支 配下，屬被告歐佳燕與簡俊清共同持有之第三級毒品。 從而，被告歐佳燕辯稱：扣案之愷他命係簡俊清購入後 提供伊施用，伊不構成共同持有愷他命云云，洵無可採 。
㈡、公訴意旨認被告簡俊清係意圖營利，基於販賣第一級毒 品海洛因之犯意，於附表二編號1至16所示時間、地點 ，每次以500元至3000元不等之價格，販賣海洛因與張 至忠、陳治信、潘兆安、詹中銓、鄭漢業等人，因認被 告簡俊清係涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第 一級毒品罪嫌云云。訊據被告簡俊清堅決否認有於附表 二編號1至16所示時地向張至忠等人收取金錢，並辯稱 ：伊係無償提供海洛因與張至忠等人施用等語。本件公 訴意旨認被告簡俊清涉犯販賣第一級毒品罪嫌，主要係 以張至忠、陳治信、潘兆安、詹中銓、鄭漢業於警詢及 檢察官偵查中之陳述及卷附通訊監察譯文為其論斷依據 。惟查張至忠、陳治信、潘兆安、詹中銓、鄭漢業均係 以被告身分於警詢及檢察官偵查中而為陳述，張至忠等 5 人未曾於檢察官訊問時具結，是張至忠等5人之警詢 筆錄及檢察官偵訊筆錄，均無證據能力，已如前述。復 查證人陳治信於本院審理時證稱：伊於附表二編號3所 示時間地點向簡俊清取得海洛因1小包，係向簡俊清借 用毒品，不是購買毒品等語（見本院卷一第192頁）， 證人張至忠於本院審理時證稱：伊係向簡俊清借毒品， 等伊有毒品時再還他，伊沒有向簡俊清購買海洛因等語 （見本院卷一第196-201頁），證人潘兆安於本院審理 時證稱：如附表二編號4至9所示時地，都是簡俊清給伊 海洛因，伊沒有拿錢給簡俊清，伊係幫簡俊清試用海洛 因等語（見本院卷一第236- 241頁反面），證人鄭漢業 亦於本院審理時證稱：如附表二編號15所示時地，被告 簡俊清拿一點點海洛因給伊試，伊沒有拿錢給簡俊清， 因試用後品質不好，伊就走了，在此之前，簡俊清亦曾 拿海洛因給伊試用，因品質不好，伊也沒給錢；伊兩次 都沒有交付任何金錢給簡俊清等語（見本院卷一第214- 216頁反面），簡言之，證人陳治信、張至忠、潘兆安 、鄭漢業均於本院具結證稱被告簡俊清係無償轉讓海洛 因供渠等施用，從未向渠等收取金錢。至於證人詹中銓 雖於本院審理時具結證稱：伊於附表二編號10所示時間
、地點與「阿清」見面時，係由綽號「明元」之朋友陪 同前往，伊係在出發前於醫院內將款項交給「明元」， 伊無法確定「明元」有無將1,300元交給「阿清」，「 明元」是下車向「阿清」拿毒品，伊看到他們兩人講了 兩句就吵起來，後來「明元」有拿海洛因給伊等語（見 本院卷一第210-213頁），申言之，證人詹中銓並未親 眼目睹「明元」將1300元交付被告簡俊清，反而看見「 明元」與被告簡俊清爭吵，從而，證人詹中銓之上開證 言不能證明被告簡俊清於附表二編號10所示時地交付海 洛因時確曾收取1,300元。復觀諸卷附通訊監察譯文並 未記載被告簡俊清與張至忠等5人談論販賣海洛因之交 易價格，從而被告簡俊清辯稱：伊於附表二編號1到16 所示時間、地點拿海洛因給張至忠等人時，並未收取任 何價金，伊與張至忠等人都是認識的朋友，他們因為提 藥在難過時，伊會先借給他們毒品，等他們有錢去買海 洛因時再還給伊，伊借給他們的份量都是大約0. 1或 0.2公克等語，即非不可採信。此外，無積極證據證明 被告簡俊清係意圖營利，有於附表二編號1至16所示時 地向張至忠等人收取金錢，依「罪證有疑，利於被告」 之法理，僅能認定被告簡俊清如附表二編號1至16所示 犯行均係無償轉讓海洛因。
㈢、公訴意旨認被告簡俊清、歐佳燕係共同意圖營利，基於 販賣第一級毒品海洛因之犯意，於附表三編號1至2所示 時間、地點，先後以500元、1000元之價格，販賣海洛 因與張至忠，因認被告2人均涉犯毒品危害防制條例第4 條第1項之販賣第一級毒品罪嫌云云。訊據被告簡俊清 、歐佳燕均堅決否認有於附表三編號1、2所示時地向張 至忠收取金錢，被告簡俊清並辯稱：因張至忠沒有錢， 伊將海洛因借給張至忠，順便減少自己吸食的份量等語 。本件公訴意旨認被告2人共同涉犯販賣第一級毒品罪 嫌，主要係以張至忠於警詢及檢察官偵查中之陳述及卷 附通訊監察譯文為其論斷依據。惟查張至忠係以被告身 分於警詢及檢察官偵查中而為陳述，而未曾於檢察官訊 問時具結，是其警詢筆錄及檢察官偵訊筆錄，均無證據 能力，已如前述。況且證人張至忠於本院審理時均具結 證稱：被告簡俊清於附表三編號1至2所示之時間、地點 均未向其收取金錢等語（見本院卷一第196-201頁）， 復觀諸卷附如附表三編號1、2所示通訊監察譯文並未記 載被告簡俊清與張至忠具體談論販賣海洛因之價格，從 而被告簡俊清辯稱：伊於附表三編號1、2所示時間、地
點，並未收取任何價金乙節，即非不可採信。此外，無 積極證據證明被告簡俊清、歐佳燕係共同意圖營利，有 於附表三編號1至2所示時地向張至忠收取金錢，依「罪 證有疑，利於被告」之法理，僅能認定被告簡俊清如附 表三編號1至2所示犯行均係無償轉讓海洛因與張至忠。 ㈣、訊據被告歐佳燕否認有附表三編號1、2所示犯行。惟其 於檢察官偵查中坦承：伊知悉簡俊清販賣海洛因，且簡 俊清會聯絡購買之人，伊有跟簡俊清出去送過毒品等語 （見偵卷一第143頁），被告簡俊清亦於本院陳稱：附 表三編號1、2所示張至忠撥打之電話，是由歐佳燕幫忙 接聽，再將張至忠之通話內容告訴伊等語（見本院卷一 第113頁），堪認被告歐佳燕應知悉張至忠於附表三編 號1、2所示時間打電話予被告簡俊清之目的係為取得海 洛因，然被告歐佳燕竟仍代簡俊清接聽電話並轉達聯繫 內容，顯見被告歐佳燕有幫助簡俊清轉讓海洛因之犯意 及行為，其否認犯行應係畏罪卸責之詞，不足採信。 ㈤、公訴人認附表三編號1所示時間、地點係被告歐佳燕將 海洛因交付張至忠，而附表三編號2所示時間、地點係 被告歐佳燕與簡俊清共同交付海洛因與張至忠，而認被 告歐佳燕與簡俊清係共同正犯云云。惟證人張至忠於本 院審理時具結證稱：如附表三編號1所示之時間地點係 簡俊清出來拿海洛因給伊，不是歐佳燕；歐佳燕亦未於 附表三編號2所示時間、地點將海洛因交給伊等語（見 本院卷一第200、205 頁），被告簡俊清亦陳稱；附表 三編號1、2所示之海洛因係伊交給張至忠的，伊沒有叫 歐佳燕拿海洛因給張至忠等語（見本院卷一第113頁） ，足認被告歐佳燕辯稱：附表三編號1、2所示出面交付 海洛因與張至忠者，均非伊本人乙節，尚堪採信。公訴 人以附表三編號1、2所示通訊監察譯文及無證據能力之 張至忠警詢及檢察官偵訊筆錄，逕認定被告歐佳燕有參 與附表三編號1、2所示交付海洛因與張至忠之行為，尚 嫌速斷。按刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同 之認識，而以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參 與實施犯罪之行為者而言。是以，如未參與實施犯罪構 成要件之行為，且係出於幫助之意思提供助力，即屬幫 助犯，而非共同正犯。本件被告歐佳燕僅幫助簡俊清代 接附表三編號1、2所示之電話並將張至忠聯繫事宜轉達 予簡俊清，查無積極事證足資證明被告歐佳燕有參與轉 讓第一級毒品之構成要件行為即交付海洛因與張至忠， 且被告簡俊清所轉讓之海洛因非屬被告歐佳燕所持有，
亦無證據足認被告歐佳燕與簡俊清之間有轉讓如附表三 編號1、2所示海洛因之犯意聯絡，依上開說明，僅能認 定被告歐佳燕係基於幫助簡俊俊轉讓如附表三編號1、2 所示海洛因之犯意，而未參與轉讓海洛因之構成要件行 為，應屬幫助犯。
三、論罪之法律適用及量刑之審酌情形：
㈠、按海洛因係第一級毒品，甲基安非他命係第二級毒品， 愷他命則係第三級毒品，毒品危害防制條例第2條第2項 第1款、第2款、第3款定有明文。次按甲基安非他命業 經行政院衛生福利部公告禁止使用，亦屬藥事法規定之 禁藥。又修正前藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定 刑為7年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金，與毒 品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪之法定 刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金 相較，以修正前藥事法第83條第1項之法定刑為重；參 以，毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事 之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品危害防制條例與 藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。故除有 轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一 定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項