臺灣新北地方法院刑事判決 105年度訴字第1225號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 孫愛菁
指定辯護人 本院公設辯護人湯明純
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
105 年度偵字第20461 號、105 年度毒偵字第5859號），本院判
決如下：
主 文
孫愛菁犯持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪，處有期徒刑拾月，扣案之甲基安非他命伍包（驗餘淨重合計肆拾參點玖玖伍柒公克）均沒收銷燬，扣案包裹前開甲基安非他命之外包裝袋伍只、吸食器壹個均沒收；又犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月，扣案之HTC 廠牌手機壹支（含門號Z000000000號SIM 卡壹張）沒收；又犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑柒月。上開主刑部分應執行有期徒刑貳年參月。
事 實
一、孫愛菁前因施用毒品案件，經本院以102 年度毒聲字第535 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國 102 年12月4 日執行完畢出所，並經臺灣新北地方法院檢察 署檢察官以102 年度毒偵緝字第534 號為不起訴處分確定。 詎其猶不知悔改，基於持有第二級毒品甲基安非他命純質淨 重20公克以上之犯意，於105 年7 月3 日，在桃園市○○區 ○○○路000 ○0 號前，向真實姓名年籍不詳、綽號「阿飛 」之成年男子，以新臺幣（下同）1 萬元之價格購入純質淨 重38.7696 公克以上之甲基安非他命而持有之。並於翌（4 ）日凌晨4 時許，在其斯時位於桃園市○○區○○○路000 ○0 號2 樓2B房內，取前開甲基安非他命少許置入玻璃球吸 食器內用火燒烤成煙霧，施用甲基安非他命1 次。二、孫愛菁復意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯 意，於105 年5 月31日，以其持用之0000000000號行動電話 門號與林文智持用之0000000000號行動電話門號聯絡，雙方 約定交易甲基安非他命之金額及數量後，孫愛菁於同日委由 不知情之溫哲隆至林文智位在新北市○○區○○○路000 巷 00弄0 號居所，向林文智先收取新臺幣（下同）1 萬1,000 元價金，惟孫愛菁未能覓得貨源，遂於105 年6 月初某日， 前往林文智上址居所退還上開價金，而未完成毒品交易。同 日，在上開林文智居所，孫愛菁另基於轉讓禁藥之犯意，轉 讓未達1 公克之甲基安非他命予林文智施用。
嗣於105 年7 月4 日6 時15分許，為警在新北市鶯歌區鶯桃 路296 巷72弄口查獲，當場扣得現金7,000 元、甲基安非他 命2 包、HTC 廠牌手機1 支（含門號0000000000號SIM 卡1
張）；另徵得其同意後，帶同員警前往新北市○○區○○路 000 巷00弄00號執行搜索後，警方扣得甲基安非他命3 包（ 與前開甲基安非他命2 包合計，淨重44.218公克，因鑑驗取 樣0.2223公克，驗餘淨重43.9957 公克，驗前純質淨重38.7 696 公克）、吸食器1 個；警方復採集其尿液檢體送驗，結 果呈甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
三、案經新北市政府警察局新莊分局移送臺灣新北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法 第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項亦有明文。本判決後述所引之證人林文智於偵查中之 證述、新北市政府警察局新莊分局偵查隊搜索扣押筆錄、扣 押物品目錄表等，均係被告孫愛菁以外之人於審判外所為之 言詞或書面陳述，當事人及辯護人於本院準備程序時均表示 同意有證據能力（見本院卷第177 頁），本院審酌上開證據 資料製作時之情況，並無違法、不當或不宜作為證據之情事 ，亦無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是認為以之 作為證據應屬適當，依前開規定，上揭證據資料自均有證據 能力。
二、次按刑事訴訟法第159 條至第159 條之5 有關傳聞法則之規 定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述 證據所為之規範；至非供述證據之書證、物證，或以科學、 機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之紀錄，性質上 並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，依刑事訴訟法第 158 條之4 規定之反面解釋，如該非供述證據非出於違法取 得，即不能謂其無證據能力。本判決後述引用之扣案物、查 獲現場及扣案物照片，均屬物證性質，當事人及辯護人於本 院踐行準備程序及相關調查證據程序時均未表示爭執證據能 力，且迄至本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上 揭書證、物證，並無信用性過低或違法取得之疑慮，認為適 當，依前開說明，亦均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時均坦
承不諱（見105 年度偵字第20461 號卷〈下稱偵字卷〉第 15至21、146 至148 、209 至210 、216 至217 頁、本院 卷第209 至210 、212 至215 頁），核與證人林文智於偵 查中證述情節相符（見偵字卷第216 至217 頁），復有新 北市政府警察局新莊分局偵查隊搜索扣押筆錄、扣押物品 目錄表各2 份、查獲現場及扣案物照片14張、通訊監察譯 文、通訊監察書各1 份在卷可稽（見偵字卷第22頁正反面 、第85、108 至110 、112 至114 、120 至122 頁、本院 卷第34至35頁），及扣案之疑似甲基非他命結晶5 包、HT C 廠牌手機1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）、吸 食器1 個可資為佐。而前開扣案之疑似甲基安非他命結晶 5 包，經送請交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果， 確含有甲基安非他命成分（淨重合計44.218公克，因鑑驗 取樣0.2223公克，驗餘淨重合計43.9957 公克，驗前純質 淨重合計38.7696 公克），此有該中心105 年9 月13日航 藥鑑字第0000000 號、105 年9 月12日航藥鑑字第105931 5Q號鑑驗書各1 份在卷可考（見偵字卷第187 至189 頁） 。且被告為警查獲所採集之尿液檢體，經送臺灣檢驗科技 股份有限公司檢驗後，結果呈甲基安非他命陽性反應乙情 ，有該公司105 年7 月26日出具之濫用藥物檢驗報告（檢 體編號為：D0000000號）、新北市政府警察局新莊分局受 採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表各1 份在卷可查（ 見偵字卷第130 頁、105 年度毒偵字第5859號卷第74頁） 。
（二）按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕， 其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者 ，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償交易毒 品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆 可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第16 51號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。再者，毒 品並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分 量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺 、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是 否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評 估等而異其標準，非可一概而論。惟販賣者從價差或量差 中牟利方式雖異，但其意圖營利之非法販賣行為則同一。 本件被告與林文智間係普通朋友關係，而被告向林文智所 收取販賣甲基安非他命之價金高達1 萬1,000 元，苟無利 可圖，被告自無可能甘冒販賣毒品之重刑而與林文智聯繫 交易毒品之細節，是被告有營利販賣之意圖，應堪認定。
（三）綜上，被告前開任意性之自白與事實相符，堪予採信。是 本案事證明確，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）查甲基安非他命固屬毒品危害防制條例所定之第二級毒品 ，惟「安非他命類」（Amphetamine-like）藥品，前經行 政院衛生署於69年12月8 日衛署藥字第301124號公告禁止 輸入、製造、販賣，而屬於藥事法第22條第1 項第1 款所 規定之禁藥，嗣雖經同署於79年10月9 日以衛署藥字第00 0000號公告列入麻醉藥品管理條例第2 條第4 款所定「化 學合成麻醉藥品」管理，惟仍不失其為禁藥之性質，不得 非法轉讓。次按明知為甲基安非他命而轉讓予他人者，其 轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉 讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，屬 法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇 一重處斷。而104 年12月2 日修正、同年月4 日施行之藥 事法第83條第1 項轉讓禁藥罪，法定本刑為7 年以下有期 徒刑，得併科5 仟萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第 8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑6 月以上5 年以 下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金為重，故轉讓甲基安 非他命，除淨重達10公克以上，或轉讓予未成年人之情形 ，應依毒品危害防制條例第8 條第6 項及第9 條之規定加 重其刑之情形外，依重法優於輕法之原則，應優先適用藥 事法第83條第1 項之規定處斷，而關於犯罪之處罰，其所 據以論罪之條文與刑罰加重、減輕等相關規定之適用，有 其整體性，不得割裂適用。查被告如事實欄二之轉讓甲基 安非他命予林文智施用，重量未達1 公克，且林文智（51 年7 月29日生）為成年人，故本案無毒品危害防制條例第 8 條第6 項、第9 條之加重事由，應優先適用藥事法處罰 。
（二）核被告事實欄一所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪；事實欄二所 為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣 第二級毒品未遂罪、藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。（三）起訴書指被告事實欄一部分，係犯施用第二級毒品罪嫌， 容有未洽，惟起訴之基本事實同一，經本院告知此部分法 條後（見本院卷第216 頁），已保障被告權利，應依刑事 訴訟法第300 條之規定變更起訴法條。
（四）起訴書另指被告事實欄二部分，係犯販賣第二級毒品既遂 罪云云，惟被告堅詞否認有販賣第二級毒品既遂之行為， 辯稱：於105 年6 月初，因為伊找不到甲基安非他命的貨
源，便去林文智住處，當場還給他1 萬1,000 元，並給他 不到1 公克的甲基安非他命，這是請他吃的等語。經查， 證人林文智於105 年7 月4 日警詢時供稱：伊跟被告有在 新北市○○區○○○路000 巷00弄0 號交易毒品，伊支付 1 萬1,000 元，忘記被告給伊多少毒品，是被告拿毒品來 後，再請真實姓名年籍不詳、綽號「城城」的男子來收費 等語（見偵字卷第83頁）；於同日偵查中改稱：卷附通訊 監察譯文，是伊拿1 萬1,000 元給被告派來的小弟溫哲隆 ，這是伊要向被告購買甲基安非他命的價金，被告拿到價 金的1 、2 天後，親自將甲基安非他命送到伊上址住處， 該包甲基安非他命的重量伊不清楚，一直用到今日為警查 獲止等語（見偵字卷第143 頁）；於105 年8 月29日偵查 中又改稱：伊想起來了，該次被告前來伊上址住處，交付 給伊的毒品量很少，被告說她身上的毒品量不多，所以無 法給伊足夠的量等語（見偵字卷第159 頁）；於105 年11 月8 日偵查中證稱：被告於105 年6 月初到伊住處，確實 有返還1 萬1,000 元的購毒價金，被告是把錢放在桌上， 被告說她身上的毒品量不夠，當天被告把她帶來的那包毒 品倒一點進去伊的玻璃球內，伊與被告一起施用毒品等語 （見偵字卷第216 至217 頁）。證人林文智雖曾於105 年 7 月4 日警詢、偵查中證稱本次與被告有完成毒品交易， 惟就收取價金及交付毒品之順序、由誰來收取價金，前後 證述已有不一致；況其事後又翻異前詞，改稱被告有退還 1 萬1,000 元之價金，是自難以證人林文智前有瑕疵之10 5 年7 月4 日警偵內容，遽為被告不利之認定。又本案被 告始終否認有完成毒品交易，基於事證有疑、利歸被告原 則，應認本案被告事後確實有退還林文智1 萬1,000 元價 金，而未能完成販賣第二級毒品犯行，其行為僅止於未遂 階段。至被告於105 年6 月初交付少量甲基安非他命予林 文智，亦僅係為安撫林文智並維繫兩人良好關係，無償提 供林文智施用，與前揭所收取之價金，並無對價關係，應 另論以一轉讓禁藥罪。是公訴意旨認被告此部分所為，係 犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪， 容有未洽，惟販賣第二級毒品罪及轉讓禁藥罪，皆以交付 毒品為其基本事實，本院自得告知此部分法條後（見本院 卷第216 頁），依法變更起訴法條；至販賣第二級毒品既 、未遂罪，因其罪名同為「販賣第二級毒品」，僅行為態 樣有既、未遂之分，此部分尚無庸變更起訴法條，附此敘 明。
（五）被告利用不知情之溫哲隆遂行其上開販賣第二級毒品未遂
犯行，為間接正犯。
（六）被告事實欄一之持有甲基安非他命後，進而取其中部分甲 基安非他命施用之低度行為，為其持有純質淨重20公克以 上甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。（七）被告所犯上開持有第二級毒品純質淨重20公克以上、販賣 第二級毒品未遂、轉讓禁藥3 罪，犯意各別，行為互殊， 應予分論併罰。。
（八）刑之減輕：
⒈本案被告販賣第二級毒品未遂犯行，本院斟酌其所犯情節 ，認宜依刑法第25條第2 項之規定，減輕其刑。又被告就 此部分犯罪，於偵查及本院審理時均自白不諱，已如前述 ，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑， 並依法遞減之。
⒉又被告雖主張有供出上游即真實姓名年籍不詳、綽號「阿 飛」之人，惟檢警目前未查獲任何阿飛之販毒事證，有臺 灣新北地方法院檢察署106 年7 月26日新北檢兆致105 偵 20461 字第329366號函及本院電詢新北市政府警察局新莊 分局承辦員警之公務電話紀錄表各1 份在卷足憑（見本院 卷第198 、204 頁），是本案並無毒品危害防制條例第17 條第1 項規定之適用，附此說明。
（九）爰審酌被告明知毒品對於個人身心健康戕害甚鉅，竟仍漠 視法令之禁制，欲販賣第二級毒品甲基安非他命藉以牟利 ，並轉讓甲基安非他命供林文智施用，且持有毒品純質淨 重達一定數量，對於國民身心健康及社會治安均生相當之 危害，應嚴予非難；兼衡其犯罪之動機、目的、手段、素 行（此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參）、 高中肄業之智識程度（此有被告個人戶籍資料1 份在卷可 考），及其犯後坦承犯行，態度尚可等一切情狀，分別量 處如主文所示之刑，並依法定其應執行刑。
三、沒收部分：
按被告事實欄二之行為後，104 年12月17日修正之刑法沒收 相關規定，業於105 年7 月1 日施行，且沒收、非拘束人身 自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2 條第2 項定有 明文；另於刑法施行法第10條之3 增訂「105 年7 月1 日前 施行之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。 」而毒品危害防制條例第18條、第19條均於105 年5 月27日 修正，並於105 年7 月1 日施行，以資因應刑法沒收專章之 修正，是以毒品危害防制條例第18條、第19條為刑法沒收專 章之特別規定。經查：
（一）扣案之甲基安非他命5 包（驗餘淨重合計43.9957 公克）
，被告供稱：這些甲基安非他命是伊本次施用所剩的等語 （見本院卷第213 頁），為本案查獲之第二級毒品，均應 依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，於被告持有 第二級毒品純質淨重20公克以上罪主刑項下宣告沒收銷燬 。又包裹前開甲基安非他命之外包裝袋5 只，有防止毒品 裸露、潮濕及便於攜帶之功能，且為被告所有供犯罪所用 之物，爰均依刑法第38條第2 項前段規定宣告沒收之。至 鑑驗耗用之毒品既已滅失，自毋庸宣告沒收銷燬，附此說 明。
（二）扣案之HTC 廠牌手機1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），為被告所有，供其販賣第二級毒品所用之物（見本 院卷第213 頁），應依毒品危害防制條例第19條第1 項規 定，於被告販賣第二級毒品未遂罪之主刑項下宣告沒收。（三）扣案之吸食器1 個，為被告所有，供其本案施用第二級毒 品所用之物，業據被告陳明在卷（見本院卷第213 頁）， 爰依刑法第38條第2 項前段規定宣告沒收之。（四）至扣案之現金7,000 元，無證據顯示與本案具關連性，爰 不於本案宣告沒收，末此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項、第11條第4 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，藥事法第83條第1項，刑法第2 條第2 項、第11條、第25條第2 項、第51條第5 款、第38條第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃冠傑偵查起訴，由檢察官顏汝羽到庭執行職務。中 華 民 國 106 年 8 月 29 日
刑事第六庭 審判長法 官 樊季康
法 官 李美燕
法 官 陳苑文
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書，「切勿逕送上級法院」。
書記官 張如菁
中 華 民 國 106 年 8 月 30 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4 條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒
刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前5 項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1 萬元以下罰金。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 億元以下罰金；致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7 千5 百萬元以下罰金。
因過失犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5 百萬元以下罰金。
第1 項之未遂犯罰之。