臺灣屏東地方法院民事判決 104年度簡上字第113號
上 訴 人 黃志雄
訴訟代理人 李建宏律師
鄭國安律師
郭宗塘律師
被上訴人 王彥竤
上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於民國103 年8 月29
日本院潮州簡易庭103 年度潮簡字第125 號第一審判決提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回本院潮州簡易庭。
事實及理由
一、本件上訴意旨略以︰上訴人雖設籍於「屏東縣滿州鄉○○村 ○○路00○0 號」，惟上訴人自成年後即至外縣市工作謀生 ，此後20餘年均未再實際居住於戶籍地。又上訴人因謀得大 陸地區之工作須遠赴海外任職，因此於民國101 年4 月30日 起即與妻兒共同赴大陸地區定居，期間雖有短暫返國記錄， 惟僅是短期返國探親，從未回到戶籍地居住，可見上訴人自 上開期日起即未實際居住於戶籍地，且有意變更住居所地， 則前開戶籍地，即非應為送達之處所，原審逕以該址為寄存 送達處所，自不生合法送達效力，上訴人對原審之判決結果 實為不服等語，並聲明：（一）原判決廢棄；（二）被上訴 人第一審之訴及假執行聲請均駁回；（三）如受不利之判決 ，願供擔保，請准予宣告免為假執行。
二、經查：
㈠按第一審之訴訟程序有重大瑕疵者，第二審法院得廢棄原判 決，而將該事件發回原法院，但以因維持審級制度認為必要 時為限，民事訴訟法第451 條第1 項定有明文；且此條項之 判決，得不經言詞辯論為之，同法第453 條亦有明文。而上 開規定，依同法第436 條之1 第3 項規定，於簡易訴訟程序 事件之第二審上訴程序準用之。所謂因維持審級制度認為必 要，而得將該事件發回原法院，係指若不將該事件發回，則 該當事人即不能在該一審級為訴訟行為，實施其攻擊防禦方 法，致有受不利益判決之虞，而無異少經一審級保護者而言 （最高法院81年度台上字第2655號判決可資參照）。次按， 言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，法院得依到場當事 人之聲請，由其一造辯論而為判決，民事訴訟法第385 條第 1 項固有明文；惟當事人之不到場，係未於相當時期受合法 之通知者，法院應裁定駁回當事人前開一造辯論之聲請，並 延展辯論期日，同法第386 條第1 款亦有明文，倘法院逕行
准由到場之一造辯論而為判決者，即剝奪未受合法通知之當 事人參與訴訟程序以實施攻擊防禦方法之訴訟權，顯有致受 不利益判決之虞，該訴訟程序自屬有重大之瑕庛，影響審級 利益甚鉅，除兩造同意願由第二審法院就該事件為裁判，應 自為判決者外，法院即應廢棄原判決並發回原審。 ㈡按依一定之事實，足認以久住之意思，住於一定之地域者， 即為設定其住所於該地，為民法第二十條所明定，是我國民 法關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，必須 主觀上有久住一定地域之意思，客觀上有住於一定地域之事 實，該一定之地域始為住所，故住所並不以登記為要件。又 戶籍法為戶籍登記之行政管理規定，戶籍地址乃係依戶籍法 所為登記之事項，戶籍地址並非為認定住所為唯一標準。至 戶籍法第二十三條、第二十四條固規定：戶籍登記事項有變 更時，應為變更之登記；戶籍登記事項錯誤或脫漏時，應為 更正之登記，僅係戶政管理之行政規定，戶籍地為行政法上 之準據，為決定選舉、教育、兵役等公法上權利義務之準據 ，不得以戶籍登記之處所，一律解為當然之住所。第按民事 訴訟法第一百三十八條所規定之寄存送達，限於不能依同法 第一百三十六條及第一百三十七條規定行送達者，始得為之 ，倘其送達之處所，雖原為應受送達人之住居所、事務所或 營業所，而實際上已變更者，縱令其戶籍登記尚未遷移，該 原住居所、事務所或營業所，即非應為送達之處所，自不得 於該原處所為寄存送達（最高法院93年台抗字第393 號裁定 可資參照）。
㈢ 查本件兩造間請求清償借款事件，原審係於103 年5 月1 日 、同年6 月12日、7 月24日、8 月20日行言詞辯論期日，並 依被上訴人之聲請准其一造辯論而為判決，有該言詞辯論筆 錄可憑（原審卷第34頁）。而原審送達上訴人上開辯論期日 之通知書，寄送地址均為屏東縣滿州鄉○○村○○路00○0 號，分別於103 年3 月27日、5 月8 日、6 月19日、7 月30 日寄存在屏東縣政府警察局恆春分局所屬之滿州分駐所，亦 有原審送達證書在卷可稽（見原審卷第15、25、28、31頁） 。上訴人主張其於101 年4 月30日起皆在大陸地區工作，並 未實際居住於系爭戶籍地址等情，業據其提出出入國日期證 明書在卷可證（見本院卷第6 頁），觀諸上開出入國日期證 明書，上訴人於103 年4 月14日出境，104 年3 月8 日才入 境，可見上訴人除103 年3 月27日之該次外，其餘3 次送達 時間確實不在國內，且經本院職權函請屏東縣政府警察局恆 春分局查訪上訴人前揭戶籍地址之住居情形，屏東縣政府警 察局恆春分局於105 年1 月10日以恆警偵字第00000000000
號函暨其所附職務報告回覆「經本所代理警勤區警員潘誌鎔 ，查訪黃志雄戶籍地，目前戶籍地為父親及家人居住，警詢 問鄰居（洪勝榮），黃志雄於103 年3 月至同年10月間未回 到系爭戶籍地過。」等語，有該函在卷足憑（見本院卷第20 至21頁），另外，參酌上訴人提出之入出國日期證明書，上 訴人之入出境情形分別為：101 年1 月22日入境，同年4 月 30日出境，同年5 月21日入境，同年7 月7 日出境、同年7 月21日入境、同年9 月17日出境後，迄至102 年4 月29日又 入境，此期間在境外停留約7 個月之久，之後102 年5 月6 日隨即再度出境，迄至103 年3 月24日才又入境，此期間在 境外停留將近11個月之久，之後於同年4 月14日出境，才於 隔年3 月8 日返回，可見上訴人自101 年4 月30日起，在境 外停留時間相當長久，則其主張已無實際居住系爭戶籍地址 等情，洵堪認定，故上開言詞辯論之通知書送達之處所，並 非上訴人之住、居所，自不能認原審所為上述言詞辯論通知 書之寄存送達已生合法送達之效力，原審據此准由被上訴人 一造辯論而為判決，其訴訟程序自有重大之瑕疵，為維持審 級制度之必要，自有將本件發回原審法院，即本院潮洲簡易 庭更為裁判之必要。
三、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436之1條第 3項、第451條第1項、第453條，判決如主文。中 華 民 國 105 年 1 月 21 日
民事第三庭 審判長法 官 潘 快
法 官 陳怡先
法 官 張瑞德
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 105 年 1 月 21 日
書記官 張彩霞