臺灣屏東地方法院刑事判決 104年度訴字第200號
104年度訴字第239號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 周秀華
楊金平
共 同
指定辯護人 本院公設辯護人 謝弘章
被 告 龔建華
選任辯護人 黃見志律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
104 年度偵字第5011號、104 年度偵字第5012號、104 年度偵字
第6276號）、移送併辦（104 年度偵字第6630號）及追加起訴（
104年度偵字第7697號），本院判決如下：
主 文
周秀華犯如附表一所示之罪，各處如附表一所示之刑（含從刑）。應執行有期徒刑肆年，扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含ＳＩＭ卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
楊金平共同販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年陸月，未扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含ＳＩＭ卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
龔建華犯如附表二、三、四所示之罪，各處如附表二、三、四所示之刑（含從刑）。應執行有期徒刑肆年，未扣案之門號○九八八七六八二四四號行動電話壹支（含ＳＩＭ卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣毒品所得新臺幣叁仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、周秀華明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第 2 款所明定列管之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟意 圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所 有之門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，分別於如附 表一編號1 至3 、5 至6 所示時間、地點，以所示之方式、 價格，聯絡、販賣第二級毒品甲基安非他命與邱惠芳；另於 如附表一編號4 所示之時間、地點，以所示之方式、價格， 販賣第二級毒品甲基安非他命與陳瑞德。
二、龔建華明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第
2 款所明定列管之第二級毒品，並經行政院衛生署（現改制 為行政院衛生福利部）明令公告列為禁藥管理，依法不得販 賣、轉讓及持有，竟分別為下列行為：
㈠意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其 所有之門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，於如附表 二各編號所示時間、地點，以所示之方式、價格，分別聯絡 、販賣第二級毒品甲基安非他命與尤立仁及李勝玄。 ㈡基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，以其所有之門號000000 0000號行動電話作為聯絡工具，於如附表三編號1 至3 所示 時間、地點，以所示之方式聯絡後，無償轉讓禁藥甲基安非 他命（無證據證明所轉讓之甲基安非他命數量達淨重10公克 以上）與張小蘭；另於如附表三編號4 所示時間、地點，以 所示之方式，無償轉讓禁藥甲基安非他命（無證據證明所轉 讓之甲基安非他命數量達淨重10公克以上）與王愛珍。三、龔建華、楊金平均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第 2 條第2 項第2 款所明定列管之第二級毒品，依法不得販賣 、持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之 犯意聯絡，以龔建華所有之門號0000000000號行動電話作為 聯絡工具，於如附表四所示時間、地點，以所示之方式，由 龔建華先與宋秉綱電話聯絡後，再責由楊金平出面販賣並交 付第二級毒品甲基安非他命與宋秉綱，楊金平當場取得對價 新臺幣（下同）1,000元後，與龔建華均分。四、嗣經警持本院所核發之104 年度聲監字第169 號、104 年度 聲監字第269 號通訊監察書對於周秀華、龔建華所持用上開 門號行動電話實施通訊監察後，於民國104 年6 月12日5 時 50分許持本院所核發之104 年度聲搜字第363 號搜索票，在 屏東縣內埔鄉○○村○○路000 號周秀華之住處執行搜索， 當場扣得周秀華所有之上開行動電話1 支（門號0000000000 號，含SIM 卡1 張），始循線查悉上情。
五、案分經屏東縣政府警察局內埔分局報告臺灣屏東地方法院檢 察署檢察官偵查起訴、移送併案，及臺灣屏東地方法院檢察 署檢察官簽分偵查後追加起訴。
理 由
壹、程序部分
一、偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶為 其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以翻 譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示，此 為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。於被 告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時， 法院固應依刑事訴訟法第165 條之1 第2 項之規定，勘驗該
監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否 為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或 傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監 察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查 必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事 人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所 為之訴訟程序即無不合（最高法院104 年度台上字第2323號 、103 年度台上字第96號判決參照）。又按通訊監察譯文係 警方於調查時勘查通訊監察錄音，所製作之報告文書，依刑 事訴訟法第39條規定應記載其製作之年、月、日及其所屬機 關，並由製作人簽名，以示負責，但此屬證據取得後之文書 製作，非屬證據取得之過程。且若通訊監察譯文已附於卷內 移送，而當事人、辯護人於審理中對卷內所附通訊監察譯文 內容之真正均未爭執，雖該通訊監察譯文不符上開製作程式 ，然對當事人之訴訟上權利並無影響，自不影響其得為證據 之資格（最高法院103 年度台上字第3606號、103 年度台上 字第3361號判決均同此見解）。查本案卷內之相關電話通訊 監察，事前獲得本院依法核發通訊監察書，有本院所核發之 104 年度聲監字第169 號、104 年度聲監字第269 號通訊監 察書各1 紙附卷可稽（見內警偵字第00000000000 號卷，下 稱警卷四，第121 至122 頁；臺灣屏東地方法院檢察署104 年度聲搜字第425 號卷，下稱聲搜425 卷，第87頁），取證 程序未見違法情事；再本案卷內所附之譯文表，雖未詳載製 作之年、月、日、製作公務員所屬機關及由製作公務員簽名 ，與刑事訴訟法第39條規定之公文書應備程序未符，然該譯 文表於本院審理時經審判長提示並告以卷內譯文表要旨時， 公訴檢察官、被告周秀華、龔建華及楊金平及其等辯護人均 當庭表示「無意見。」（見本院104 年度訴字第200 號卷， 下稱本院卷，第161 頁背面、第164 頁背面、第167 頁、第 16 9頁），足認見前開通訊監察譯文之真實性均無疑義，揆 諸前開說明，本院認卷附之通訊監察譯文均應有證據能力。二、被告周秀華、龔建華及楊金平及其等辯護人對其餘卷附具傳 聞證據性質之證據，均表示無意見（見本院卷第160 頁至第 178 頁），且迄未於本院言詞辯論終結前聲明異議，依刑事 訴訟法第159 條之5 第2 項之規定，視為被告已同意援引作 為證據，本院復審酌該等證據作成時之情況及取得過程等節 ，認為以之為證據使用，應屬適當，是依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，均有證據能力。
貳、實體部分
一、上揭犯罪事實業據被告周秀華、龔建華及楊金平於偵查及本
院審理時均坦承不諱（周秀華部分見臺灣屏東地方法院檢察 署104 年度偵字第5011號卷，下稱偵5011卷，第5 至7 頁； 本院卷第159 頁背面。龔建華部分見臺灣屏東地方法院檢察 署104 年度他字第642 號卷三，下稱他卷三，第7 頁、第22 1 頁；臺灣屏東地方法院檢察署104 年度他字第1190號卷第 18至20頁；本院卷第159 頁背面；本院104 年度訴字第239 號卷第頁。楊金平部分見他卷三第102 至105 頁；臺灣屏東 地方法院檢察署104 年度偵字第5012號卷，下稱偵5012卷， 第6 至7 頁；本院卷第159 頁背面），核與證人即購毒者邱 惠芳、陳瑞德、尤立仁、李勝玄、宋秉綱及受轉讓禁藥者張 小蘭、王愛珍於警詢、偵查時證述之內容（證人證述所在卷 面位置詳見附表「證據」欄位所示）大致相符，並有本院所 核發之104 年度聲監字第169 號、104 年度聲監字第269 號 通訊監察書及通訊監察譯文可參（通訊監察書部分見警卷四 第121 至122 頁，聲搜425 卷第87頁；被告周秀華與證人陳 瑞德、邱惠芳間；被告龔建華與證人尤立仁、張小蘭間，被 告龔建華、楊金平與證人宋秉綱間之通訊監察譯文之卷面位 置詳見附表「證據」欄位所示），復有陳瑞德、邱惠芳指認 周秀華，尤立仁指認龔建華、李勝玄，李勝玄指認龔建華、 尤立仁，張小蘭指認龔建華，宋秉綱指認龔建華、楊金平之 指認犯罪嫌疑人紀錄表及相片影像紀錄表、龔建華、周秀華 等販毒集團成員一覽表等在卷可參（見屏東縣政府警察局內 埔分局104 年6 月12日內警偵字第00000000000 號卷，下稱 警卷三，第34至37頁；臺灣屏東地方法院檢察署104 年度毒 偵字第1275號卷第8 至11頁；臺灣屏東地方法院檢察署104 年度他字第642 號卷一，下稱他卷一，第54至56頁；臺灣屏 東地方法院104 年度他字第642 號卷二，下稱他卷二，第75 至77頁、第111 至116 頁，他卷三第91至95頁、第179 至18 4 頁）。尚有自被告周秀華處扣案之門號0000000000號行動 電話1 支可佐，有本院所核發之104 年度聲搜字第363 號搜 索票、屏東縣政府警察局內埔分局搜索扣押筆錄、扣押物品 目錄表、蒐證照片6 幀在卷可參（見屏東縣政府警察局內埔 分局內警偵字第00000000000 號卷，下稱警卷一，第19至26 頁）。是被告周秀華有如附表一所示之時間、地點，單獨販 賣第二級毒品甲基安非他命與陳瑞德、邱惠芳；被告龔建華 如附表二所示之時間、地點，單獨販賣第二級毒品甲基安非 他命與尤立仁、李勝玄；被告龔建華有如附表三所示之時間 、地點，單獨轉讓禁藥甲基安非他命與張小蘭、王愛珍；被 告龔建華、楊金平有如附表編號四所示之時間、地點，共同 販賣第二級毒品甲基安非他命與宋秉綱等事實，除有被告周
秀華、龔建華及楊金平於偵查、本院審理時之自白，並有各 該證人於警詢中之陳述、偵查中之具結證述外，復有通訊監 察譯文、證人指認被告3 人照片及其他物證等作為被告周秀 華、龔建華及楊金平3 人自白之補強，上開事實，應堪認定 為真實。
二、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經 獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思 ，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得 不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無 營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為 販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院104 年度台上字第 4 35號、104 年度台上字第379 號判決參照）。次按販賣毒 品乃違法行為，交易雙方類皆以隱匿秘密之方式而為，且毒 品無公定價格，每次購買價量，隨時可能依雙方關係深淺、 資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴 緊，購買者被查獲時供述來源對象之可能性風險等因素之評 估，因而異其標準，機動調整，非可一概而論。販賣毒品之 利潤所得，除經坦承犯行或價量俱屬明確者外，本難查得實 情，是以除非別有積極事證，足認係以同一價量委託代買、 轉售或無償贈與，確未牟利以外，尚難執此遽認非法販賣毒 品之證據尚有不足（最高法院97年度台上字第1012號、97年 度台上字第3557號判決參照）。查被告周秀華、楊金平及龔 建華販賣第二級毒品甲基安非他命與邱惠芳、陳瑞德、尤立 仁、李勝玄、宋秉綱之過程中，既有向邱惠芳、陳瑞德、尤 立仁、李勝玄、宋秉綱收取金錢並交付毒品，此如前述。是 被告3 人如附表一、二、四所示之各次行為外觀上顯均具備 販賣毒品犯行之構成要件，對被告3 人而言應極具風險性， 而被告3 人與邱惠芳、陳瑞德、尤立仁、李勝玄、宋秉綱間 復無深刻交情或其他密切關係，足認被告3 人均有從中賺取 買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定，依上開判決意 旨，概可認定被告3 人均係出於營利之意圖而為之，即屬販 賣行為。據此，本案事證明確，被告周秀華、龔建華單獨販 賣第二級毒品甲基安非他命、被告龔建華與被告楊金平共同 販賣第二級毒品甲基安非他命以及被告龔建華單獨轉讓禁藥 甲基安非他命之犯行，均應依法論科。
三、論罪科刑
㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 列管之第二級毒品，復因屬安非他命類藥品，並經行政院衛
生署（現改制為行政院衛生福利部）明令公告列為禁藥管理 （分別於：1 、69年12月8 日以衛署藥字第301124號公告自 同（8 ）日起禁止輸入、製造，自70年6 月1 日起禁止販賣 ；2 、75年7 月11日以衛署藥字第597627號公告一概禁止使 用；3 、79年10月9 日以衛署藥字第904142號函明令公告列 為禁藥）在案，迄未變更，因而亦屬藥事法第22條第1 項第 1 款所列管之禁藥。
㈡次按行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危 害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥 事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，屬於法律競合，應依「重 法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷（最高 法院99年度台上字第2786號、99年度台非字第217 號判決參 照）。再按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行 為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律， 刑法第2 條第1 項定有明文；查被告龔建華為本件犯行後， 藥事法第83條第1 項業於104 年12月2 日修正公布施行，於 同年月4 日生效，修正後規定提高罰金刑之最高刑度至5,00 0 萬元，是經具體比較適用新、舊法之結果，修正後規定顯 未較有利於被告龔建華，其本件所犯自應適用修正前即其行 為時（即93年4 月21日公布施行、同年月23日生效者）之規 定。又毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之 法定本刑為「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科70萬元以 下罰金」，修正前藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本 刑則為「7 年以下有期徒刑，得併科500 萬元以下罰金」， 故被告龔建華本件所犯倘無毒品危害防制條例第8 條第6 項 （轉讓毒品加重其刑之數量標準第2 條第1 項第2 款）、第 9 條所定應予加重其刑之情形，藥事法第83條第1 項之法定 本刑，顯重於毒品危害防制條例第8 條第2 項所為規定，依 重法優於輕法之法理，應優先適用修正前藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪處斷；查本件被告龔建華無償轉讓甲基安非 他命與張小蘭、王愛珍之數量，依卷內證據尚無從認定被告 轉讓之甲基安非他命數量已達「轉讓毒品加重其刑之數量標 準」第2 條第1 項第2 款所定之淨重10公克之數量，基於罪 疑唯輕法則，自應認被告龔建華所轉讓之第二級毒品即禁藥 甲基安非他命之數量，未達上揭加重處刑標準。再查，被告 龔建華轉讓甲基安非他命與張小蘭、王愛珍時，其受轉讓人 均為成年人，有張小蘭、王愛珍之戶籍資料查詢結果1 紙在 卷可證（張小蘭部分見他卷一第104 至105 頁；王愛珍部分 見屏東縣政府警察局內埔分局內警偵字第00000000000 號卷 第17頁、第22頁）。據此，被告龔建華上揭轉讓甲基安非他
命之行為，尚與毒品危害防制條例第8 條第6 項、第9 條之 構成要件有間，參諸上開說明，被告龔建華轉讓甲基安非他 命與張小蘭、王愛珍部分自均應依修正前藥事法第83條第1 項論處。
㈢核被告周秀華如附表一所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告龔建華如附表二、四所 為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒 品罪；如附表三所為，係犯修正前藥事法第83條第1 項之轉 讓禁藥罪。被告楊金平如附表四所為，係犯毒品危害防制條 例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。至公訴意旨以臺灣屏 東地方法院檢察署104 年10月16日屏檢玉誠104 偵6630字第 5904號函檢卷併辦部分（見本院卷第41頁），經查與本件起 訴部分為同一事實，本院自得併予審理，附此敘明。 ㈣被告周秀華、楊金平及龔建華如附表一、二、四所示單獨或 共同販賣第二級毒品甲基安非他命前持有毒品之低度行為， 均為其等各次販賣毒品之高度行為所吸收，均不另論罪；又 被告龔建華如附表三所示轉讓前持有第二級毒品即禁藥甲基 安非他命之行為，其持有甲基安非他命行為與轉讓行為，同 為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加 以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非 他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰 ，併此說明（最高法院82年度台上字第4076號、82年度台上 字第6613號判決參照）。
㈤被告楊金平及龔建華就如附表四所示之犯行，有犯意聯絡及 行為分擔，為共同正犯。被告周秀華如附表一所示之各次單 獨販賣第二級毒品間；被告龔建華如附表二、三、四所示之 各次販賣第二級毒品甲基安非他命與轉讓禁藥犯行間，均犯 意各別，行為互殊，各應予以分論併罰。
㈥毒品危害防制條例第17條第2項減輕部分
⒈按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪，於偵查及審判 中均自白者，減輕其刑。毒品危害防制條例第17條第2 項定 有明文。查本件被告楊金平就其如附表四所示共同販賣第二 級毒品與宋秉綱犯行於警詢、偵訊及本院審理時始終自白犯 罪，業如前述，是就被告楊金平此部分，應依上開規定減輕 其刑。
⒉按毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第4 條至第8 條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在鼓勵毒犯 自白認罪，以開啟其自新之路，故毒販在偵查及審判中之歷 次陳述，各有1 次以上之自白者，並不以在檢、警、調之歷 次詢問中，全部自白為必要，且不論其之自白，係出於自動
或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕 其刑（最高法院99年度台上字第4874號判決參照）。次按毒 品危害防制條例第17條第2 項關於減輕其刑之規定，其立法 目的，在利用減刑之寬典，鼓勵犯該條例第4 條至第8 條之 罪者，自白犯罪，衷心悔改，獲得重生。有鑑於毒品危害防 制條例第4 條至第8 條所規定犯罪之處罰內容均非輕微，願 意勇於面對而不推諉卸責者，當深具決心與勇氣，外界對類 此有心懺悔遷善者，當給予高度鼓勵。是以法院援引適用該 條項之規定時，應採取較為寬鬆之標準，方能貫徹並發揮增 訂該條項之良法美意（臺灣高等法院高雄分院102 年度上更 二字第15號判決參照）。經查：
⑴被告周秀華就如附表一所示之犯行，雖於104 年6 月12日 警詢、偵訊時僅自白部分犯行（即附表一編號1 至4 、6 ），有被告周秀華之警詢、偵查筆錄可參（見警卷一第2 至13頁，偵5011卷第5 至7 頁），然其於翌日（即104 年 6 月13日）本院羈押訊問時即坦認全部販賣毒品犯行，有 本院訊問筆錄1 份在卷可參（見偵5011卷第41至43頁）， 又，其於本院審理時亦坦認全部販賣毒品行為，業如前述 ，揆諸前開最高法院以及臺灣高等法院高雄分院之見解， 仍應視被告周秀華於偵查及本院審理時均自白犯罪，均應 依上開規定減輕其刑。
⑵被告龔建華就如附表二所示之犯行，雖於104 年8 月5 日 警詢時僅坦承部分犯行（即附表二編號1 、2 ），有被告 龔建華之警詢筆錄可參（見他卷三第5 至10頁），然其於 同日偵訊時自白全部犯行，有被告龔建華之偵訊筆錄可參 （見他卷三第220 頁）；又被告龔建華就如附表四所示之 犯行，雖於104 年8 月5 日偵查時否認犯罪（見他卷三第 222 頁），然其於104 年8 月5 日警詢時已供稱：伊販賣 甲基安非他命與宋秉綱次數只有1 次，時間係104 年4 月 20幾號左右（正確日期不復記憶），大約晚間19至20時許 ，伊叫綽號「金平」（即被告楊金平）男子拿甲基安非他 命過去給宋秉綱，販賣毒品之價格為1,000 元等語（見他 卷三第7 頁、第8 頁背面），且被告龔建華於本院審理時 已自白全部販賣毒品犯行，業如前述，參諸上開最高法院 及臺灣高等法院高雄分院之見解，仍應視其於偵查、審理 時均自白犯罪，是被告龔建華就本件各次販賣第二級毒品 犯行，亦均應依上開規定減輕其刑。
⒊另被告龔建華雖於偵查及審判中均自白如附表三所示轉讓禁 藥甲基安非他命與張小蘭、王愛珍之犯行，然其轉讓甲基安 非他命犯行既已依藥事法論處，應本於法律整體適用不得割
裂原則，尚無從另依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定 減輕其刑，併此敘明（最高法院104 年度第11次刑事庭會議 決議參照、最高法院104 年度台上字第2582號、104 年度台 上字第2207號、104 年度台上字第2106號判決均同此見解） 。
㈦按毒品危害防制條例第17條第1 項規定「犯第四條至第八條 、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正 犯或共犯者，減輕或免除其刑」，旨在鼓勵被告供出其所涉 案件查獲毒品之來源，擴大落實毒品之追查，俾有效斷絕毒 品之供給，以杜絕毒品泛濫。而所謂「供出毒品來源，因而 查獲其正犯或共犯者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使 調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據 以破獲者，且以所稱供應其毒品之人與嗣後查獲之其他正犯 或共犯間具有相當之因果關聯性，始稱該當。故若被告供出 之毒品上手與其所涉案件之毒品無關，既無助該案之追查， 僅屬對該上手涉犯其他毒品犯罪之告發，要非就其所涉案件 之毒品供出來源，自無上開減刑規定之適用（最高法院103 年度台上字第1786號、102 年度台上字第4028號判決參照） 。查：
⒈被告周秀華之辯護人雖為其辯護稱：周秀華於警詢、偵查時 多次供述其毒品來源係龔建華、王昭岳、黃德全（見本院卷 第68頁），惟經本院函詢臺灣屏東地方法院檢察署以及屏東 縣政府警察局內埔分局後，臺灣屏東地方法院檢察署以及屏 東縣政府警察局內埔分局均函覆本院略以：偵查機關查獲被 告周秀華時，其雖於警詢時供稱毒品來源係龔建華、王昭岳 、黃德全，然經警調閱王昭岳、黃德全等人之基本資料，皆 未申請行動電話門號可供查證或聯絡，因而未查獲毒品上游 王昭岳、黃德全，至於龔建華部分，已與被告周秀華一併移 送臺灣屏東地方法院檢察署偵辦等語，有臺灣屏東地方法院 檢察署104 年12月22日屏檢玉實104 蒞4949字第30951 號函 、屏東縣政府警察局內埔分局104 年11月11日內警偵字第00 000000000 號函暨偵查報告及通聯調閱查詢單各1 份附卷可 稽（見本院卷第86至100 頁、第113 至129 頁），是被告周 秀華於警詢時雖供出王昭岳、黃德全等人販賣毒品與伊，惟 偵查機關未能因被告周秀華之供述而查獲該2 人，至於供出 被告龔建華部分，被告龔建華於被告周秀華遭查緝並指認之 前，其所有之門號0000000000號行動電話，業經警執行通訊 監察，並掌握被告龔建華販賣毒品之事證，有屏東縣政府警 察局內埔分局搜索票聲請書可參（見臺灣屏東地方法院檢察 署104 年度警聲搜字第425 號卷第1 至16頁），且本件檢察
官並未就被告龔建華販賣毒品與被告周秀華部分提起公訴， 是揆諸前開說明，尚無毒品危害防制條例第17條第1 項減免 其刑規定之適用。
⒉被告龔建華雖於本院準備程序及審理時雖辯稱：伊毒品來源 係黎明鴻，伊有被借提去歸仁派出所指認黎明鴻，且有到屏 東地檢署開庭云云（見本院卷第178 頁背面），然經本院函 詢臺灣屏東地方法院檢察署以及臺灣臺南地方法院檢察署後 ，經臺灣屏東地方法院檢察署先後函覆略謂：被告龔建華雖 於警詢時供出黎明鴻，然經警調閱黎明鴻之基本資料，查無 黎明鴻申請之行動電話門號或者聯絡方式以供查證；又該署 現雖偵辦黎明鴻違反毒品危害防制條例案件中，然經承辦員 警表示黎明鴻並非被告龔建華所供出而查獲等語，臺灣臺南 地方法院檢察署函覆略謂：迄今並無黎明鴻之刑案紀錄資料 等語，本院復向臺灣屏東地方法院檢察署調取相關移送書及 以公務電話向該署承辦黎明鴻違反毒品危害防制條例案件之 各股書記官詢問確認無誤，有臺灣屏東地方法院檢察署104 年12月30四屏檢玉實104 蒞4949字第30953 號函暨偵查報告 及通聯調閱查詢單1 份、臺灣屏東地方法院檢察署105 年1 月5 日屏檢玉實104 蒞4949字第202 號函暨偵查報告2 份、 臺灣屏東地方法院檢察署105 年1 月21日屏檢玉篤104 偵89 61字第2185號函暨屏東縣政府警察局刑事案件移送書1 份、 臺灣臺南地方法院檢察署104 年10月30日南檢文資字第7019 8 號函1 份、本院公務電話紀錄2 份可參（見本院卷第58頁 、第142 至143 頁、第191 至193 頁、第198 至199 頁）， 是被告龔建華於警詢時雖供出其毒品來源係黎明鴻，然偵查 機關並非因被告龔建華之供述而查獲黎明鴻，而係經他人檢 舉而查獲乙情明確，揆諸前開說明，尚無毒品危害防制條例 第17條第1 項減免其刑規定之適用。
㈧至被告周秀華、龔建華及楊金平之辯護人均為其等辯護稱： 被告周秀華於本件販賣毒品之次數僅6 次，金額不超過500 元，獲得利益不多；被告楊金平係被告龔建華之部屬，僅幫 被告龔建華跑腿送東西，次數僅1 次，只能算附從犯罪；被 告龔建華販賣毒品次數亦少，屬於零星交易，與一般販毒維 生之大盤有別，請均依刑法第59條之規定酌減云云（見本院 卷第180 頁背面至第181 頁）。惟按得依刑法第59條酌量減 輕其刑者，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情，在客觀上 足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重 者，始有其適用；如別有法定減輕之事由，先依法定減輕事 由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之（最 高法院99年度台上字第5999號判決參照）；至於犯罪之動機
、犯罪之手段或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕 科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院97年度台 上字第213 號判決參照）。本院考量毒品戕害國民健康至鉅 ，販賣之行為情節尤重，更應嚴加非難，所為實乃法所不容 而應以予厲禁，本件被告3 人雖均坦承全部犯行，惟被告3 人上開販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，均已依毒品危 害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑，亦即其等之法定 最輕本刑已減為有期徒刑3 年6 月；且被告龔建華轉讓禁藥 罪部份，係最重本刑7 年以下有期徒刑，而無最低刑度之設 計，雖尚須考量毒品危害防制條例第8 條第2 項之輕罪封鎖 作用（詳如後述），惟觀諸毒品危害防制條例第8 條第2 項 轉讓第二級毒品之法定刑為6 月以上5 年以下，若予以宣告 法定最低度刑期（即有期徒刑6 月），尚無猶嫌過重之情況 。是就被告周秀華、龔建華及楊金平之量刑不致產生輕重失 衡或減至法定最低刑度猶屬過重或刑罰過苛之虞，且被告3 人犯本件罪行，既非迫於貧病飢寒，尚無客觀上足以引起一 般同情之特殊原因與環境，故尚難認被告3 人有何可堪憫恕 即科以最低度刑仍嫌過重之情。被告3 人之辯護人此部分所 辯，均尚屬無據，附此敘明。
㈨爰審酌被告周秀華、楊金平及龔建華不思依循正軌牟利，竟 無視政府反毒政策及宣導而販賣第二級毒品甲基安非他命， 被告龔建華除販賣之外並轉讓與張小蘭與王愛珍，對於甲基 安非他命施用者來源之提供有所助益，影響所及，非僅人之 生命、身體將可能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免， 為害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，自應 嚴厲規範，所為應受有相當程度之刑事非難。惟念及被告周 秀華、楊金平及龔建華各次單獨或共同販賣甲基安非他命之 所得金額不高，且被告3 人販賣毒品及被告龔建華轉讓禁藥 之次數、對象均不多，犯罪期間非長久，又其等事後已坦承 所有犯行，具有悔意，犯後態度良好，又考量被告3 人均無 販賣毒品前科之素行暨其等之智識程度等一切情狀，乃分別 就被告周秀華、龔建華部分量處如附表一、二、三、四所示 之刑，並就被告楊金平部分量處如主文第2 項所示之刑（關 於附表二被告龔建華所犯轉讓禁藥罪部分，按法規範上之想 像競合應從一重處斷與法理上之法規競合應擇一適用，本質 上均在防免評價過剩；但就量刑而言，在重罪之法定最輕本 刑較輕罪之法定最輕本刑為輕時，如仍得在重罪之最輕本刑 以上、輕罪之最輕本刑以下，量定其宣告刑，即有評價不足 ，造成重罪輕罰之不合理現象。因此，基於衡平原則，此一 輕罪之最低法定刑，在就重罪而為量刑時，即具有「封鎖作
用」；亦即重罪之宣告刑，不得低於輕罪所規定之最低法定 刑。德國刑法第52條第2 項關於想像競合犯即設有此一限制 規定，而在法規競合之場合，德國刑法雖未明文規定，但該 國學說及實務均予以承認此一「封鎖作用」，在法規競合亦 有其適用，以求衡平。而且此種「封鎖作用」還包含輕罪之 從刑、附屬效果及保安處分在內。《參見：黃榮堅，刑法問 題與利益思考，第376 頁；蘇俊雄，刑法總論III ，第123 -124頁；陳志輝，刑法上的法條競合，第28頁》。我國刑法 第55條之想像競合犯，於94年2 月2 日修正公布時，既亦仿 採德國刑法第52條第2 項之規定，就所從一重處斷之重罪， 增設但書規定「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑 」，以免科刑偏失，則此種輕罪最低度法定刑於量刑上所具 有之封鎖作用，在法規競合對於被排斥適用之部分遇有此種 情形者，在法理上亦應同其適用，否則無異鼓勵行為人犯重 罪以博取輕罰。又輕罪或被排斥適用之法規，如有減輕或免 除其刑之規定者，在重罪或優先適用之法規於量刑時，自亦 應予以考慮，此乃當然之解釋，始符衡平，此有最高法院以 104 年度台上字第380 號判決可參。是被告龔建華所犯轉讓 禁藥罪部分，自有「封鎖作用」之適用，亦即不得科以較輕 罪名即轉讓第二級毒品罪所定最輕本刑即有期徒刑6 月以下 之刑，附此說明），並分別定被告周秀華、龔建華之應執行 刑如主文第1 項、第3 項所示，以示懲儆。
四、沒收
按毒品危害防制條例第19條第1 項規定「犯第4 條至第9 條 、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯 罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能 沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」所稱因犯罪所得 之物，自以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自無 從為沒收追繳之諭知。又犯罪所得之財物，不能與正常營利 事業計算營利所得之情形相提並論，是所稱因犯罪所得之財 物，乃指犯罪行為所直接取得而法律上無第三人得主張權利 之一切財物而言，則上開規定所指販賣毒品所得之財物，依 法諭知沒收時，舉凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部分 屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅 限於所賺取之差價部分，始符立法之本旨（最高法院89年度 台上字第3434號、98年度台上字第3081號判決參照）。次按 本條項規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金 錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳 納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，應 以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題（最高法院93年
度台上字第2743號判決參照）。再按犯毒品危害防制條例第 四條之罪者，其因犯罪所得之財又按沒收係以犯罪為原因而 對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分； 犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際 犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之 成果，其重點置於所受利得之剝奪，故無利得者自不生剝奪 財產權之問題。參諸民事法上多數利得人不當得利之返還， 並無連帶負責之適用，因此，即令二人以上共同犯罪，關於 犯罪所得之沒收、追繳或追徵，亦應各按其利得數額負責， 並非須負連帶責任，此與犯罪所得之追繳發還被害人，側重 在填補損害而應負連帶返還之責任（司法院院字第2024號解 釋），以及以犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型者， 基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合 併計算之情形，均有不同。有關共同正犯犯罪所得之沒收、 追繳或追徵，最高法院向採之共犯連帶說，業經同院104 年 度第13次刑事庭會議決議不再援用、供參考，並改採應就各 人分受所得之數為沒收，追徵亦以其所費失者為限之見解。 至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應 由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之（最高法院10 4 年度台上字第2596號判決議參照）。經查：