臺灣宜蘭地方法院民事判決 104年度訴字第70號
原 告
即反訴被告 陳建舜
訴訟代理人 黃仕翰律師
戴維余律師
參 加 人 邱麗珠
方成雄
被 告
即反訴原告 陳義藤
特別代理人 鍾秋勳
訴訟代理人 陳鴻飛律師
上列當事人間債務人異議之訴等事件，本院於中華民國104年12
月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、本訴原告先、備位之訴均駁回。
二、本訴訴訟費用由本訴原告負擔。參加費用由參加人負擔。三、反訴被告應給付反訴原告新臺幣伍萬伍仟柒佰零壹元，及自 民國一０四年五月七日起至本院102年度司執字第21379號執 行事件反訴被告將坐落宜蘭縣三星鄉○○段00○0000地號土 地返還予反訴原告之日止，按月給付反訴原告新臺幣壹仟零 玖拾貳元。
四、其餘反訴駁回。
五、反訴訴訟費用由反訴被告負擔十分之一，餘由反訴原告負擔 。
六、本判決第三項所命給付得假執行。惟如反訴被告以新臺幣伍 萬伍仟柒佰零壹元、按月給付之部分則以每期新臺幣壹仟零 玖拾貳元，分別為反訴原告預供擔保，得免為假執行。七、其餘反訴假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項：
一、查被告即反訴原告陳義藤（下稱陳義藤）因罹病，已成無訴 訟能力之狀態，業經本院於民國104年12月10日以104年度聲 字第47號民事裁定選任陳義藤之配偶鍾秋勳擔任陳義藤本訴 訟事件之特別代理人，有上開聲請事件卷宗可佐。而陳義藤 之特別代理人鍾秋勳已經於民國104 年12月16日出具委任狀 委任訴訟代理人應訴，並追認陳義藤之前所為之訴訟行為（ 見本院卷二第2、4至5頁），合先敘明。
二、原告即反訴被告陳建舜（下稱陳建舜）原聲明為「（先位訴 之聲明）：（一）本院102年度司執字第21379號強制執行事 件之執行程序應予撤銷；（二）確認陳建舜所有如附圖一（
即宜蘭縣羅東地政事務所103年5月12日土地複丈成果圖）編 號A1、A2-1、A2-2、A3、A4、A5（以下合稱A1至A5 ）、B地 上物，對於陳義藤所有之宜蘭縣三星鄉○○段00○0000地號 土地有使用權；及陳建舜所有如附圖二（即宜蘭縣羅東地政 事務所102 年12月18日土地複丈成果圖）編號A1、A2地上物 ，對於陳義藤所有之宜蘭縣三星鄉○○段000○000地號土地 有使用權。（備位訴之聲明）：本院102年度司執字第21379 號強制執行事件之執行程序應予撤銷。」（見本院卷一第 1 頁），嗣最終變更為「（先位訴之聲明）：（一）本院 102 年度司執字第21379 號強制執行事件，就附圖一編號A1至A5 、B；附圖二編號A1、A2 部分之拆屋還地執行程序應予撤銷 ；（二）確認陳建舜所有如附圖一編號A1至A5、B 地上物， 對於陳義藤所有之系爭42、42-1地號土地有使用權；及陳建 舜所有如附圖二編號A1、A2地上物，對於陳義藤所有之系爭 519、535地號土地有使用權。（備位訴之聲明）：本院 102 年度司執字第21379 號強制執行事件，就附圖一編號A1至A5 、B；附圖二編號A1、A2 部分之拆屋還地執行程序應予撤銷 。」（見本院卷一第273 頁），核屬擴張或減縮應受判決事 項之聲明，應予準許。
三、原告即反訴被告陳建舜（下稱陳建舜）主張共同債務人陳印 清似已將如附圖一所示編號A1、A4、A5、B 執行標的物（建 物）之事實上處分權轉讓給第三人邱麗珠、方成雄，則陳建 舜於本件訴訟若敗訴，將導致邱麗珠、方成雄之權利受損， 遂聲請將本件訴訟告知邱麗珠、方成雄（見本院卷一第 151 頁），邱麗珠、方成雄受告知後，具狀聲明參加本件訴訟（ 見本院卷一第196頁），核與民事訴訟法第65條第1項、第58 條第1項規定相符，應予準許。
四、陳建舜於104 年11月10日言詞辯論意旨狀所為「陳建舜之父 早於40年間即建屋於系爭42、42-1、519、535地號土地上， 係以行使地上權之意思而為占有至今，則本件已因時效取得 地上權，應屬有權占有，陳義藤自不得為拆屋還地之執行程 序」之主張，並未變更訴訟標的（即債務人異議權及確認訴 訟權），僅係補充其有異議權及占有使用權之法律上依據之 陳述，非為訴之追加、變更，依民事訴訟法第256 條規定自 應予准許，陳義藤抗辯「此屬訴之追加，其不同意追加」云 云，尚非可採。
五、陳建舜提起本訴後，陳義藤於言詞辯論終結前，就陳建舜無 權占用其土地之行為，反訴請求陳建舜給付相當於租金之不 當得利，核其訴訟標的非專屬他法院管轄，且與本訴之標的 及其防禦方法相牽連，並得行同種訴訟程序，又不能認為屬
於意圖延滯訴訟，故陳義藤提起反訴，於法並無不合，應予 準許。
六、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。而所 謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確 ，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此 種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院 判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判 決之法律上利益，最高法院著有52年台上字第1240號判例意 旨可參。查陳建舜主張「伊所有如附圖一編號A1至A5、B 地 上物，對於陳義藤所有之系爭42、42-1地號土地有使用權； 及伊所有如附圖二編號A1、A2地上物，對於陳義藤所有之系 爭519、535地號土地有使用權」乙節，已為陳義藤所否認， 顯然兩造間就前揭土地使用權是否存在乙節已發生爭執，上 開法律關係之存否不明確，造成陳建舜在私法上之法律地位 有不安之狀態存在，且此不安狀態能以確認判決除去，則陳 建舜提起本件確認訴訟，自有即受確認判決之法律上利益存 在。
七、次按，強制執行法第14條所定債務人異議之訴，係以排除執 行名義之執行力為目的，故該條所謂強制執行程序終結，係 指執行名義之強制執行程序終結而言，執行名義之強制執行 程序，進行至執行名義所載債權全部達其目的時，始為終結 ，故執行名義所載債權，未因強制執行全部達其目的以前， 對於某一執行標的物之強制執行程序雖已終結，債務人仍得 提起異議之訴，但此項異議之訴有理由之判決，僅就執行名 義所載債權未因強制執行達其目的之部分排除其執行力，不 能據以撤銷強制執行程序業經終結部分之執行處分（司法院 院解字第2776號參照）。查陳義藤以確定判決為執行名義， 聲請陳建舜及其他共同債務人應將附圖一所示編號A1至A5、 B；附圖二所示編號A1、A2 之地上物拆除，並將系爭42、42 -1、519地號土地返還予伊，經本院以102年度司執字第2137 9 號強制執行事件受理，然陳建舜等債務人迄今尚未拆除前 揭地上物及返還系爭42、42-1、519 地號土地予陳義藤，該 執行程序尚未終結等情，業經調閱上開強制執行事件卷宗確 認無訛，則陳建舜提起債務人異議之訴，於程序上亦無不合 。
貳、本訴原告陳建舜主張：
甲、先位之訴部分：
一、坐落宜蘭縣三星鄉○○段00○0000地號土地及三星鄉○○段 000○000地號土地，均為陳義藤所有。而如附圖一所示編號
A1至A5、B；附圖二所示編號A1、A2 地上物（以下合稱系爭 建物）原為陳建舜之父陳朝松興建，陳朝松死亡後由陳建舜 及訴外人陳孟禹、陳柏融（原名陳孟昭）、陳建堯、陳印清 、陳慧鎂（原名陳美華）繼承。緣陳義藤前持鈞院86年度訴 字第43號、臺灣高等法院86年度上字第1441號、最高法院89 年度台上字第1264號、臺灣高等法院89年度上更（一）字第 220號、最高法院90年度台上字第1491 號裁定及確定證明為 執行名義，聲請命陳建舜及陳孟禹、陳柏融、陳建堯、陳印 清、陳慧鎂應將分別坐落於系爭42、42-1、519 地號土地上 之系爭建物拆除，並將全部之系爭42、42-1、519 地號土地 返還予陳義藤。然查，於上開執行名義成立後，陳義藤已同 意陳建舜可使用系爭建物所坐落位置之系爭 42、42-1、519 、535 地號土地，陳建舜已非無權占有，因此，於前揭執行 名義成立後，已有妨礙陳義藤請求之事由發生，陳義藤針對 系爭建物及其所坐落位置土地之執行程序應無理由。二、陳義藤於86年2 月間鈞院86年度訴字第43號租佃爭議事件起 訴時，其訴之聲明僅主張返還土地予伊自行耕種，並未主張 拆除房屋，且於審理中陳稱「如願返還其耕地，即願將建有 房子之部分土地過戶」、「同意行健段519 號土地上房屋所 坐落部分給予陳建舜使用」等語，可知陳義藤當時僅請求陳 朝松返還其他耕地，就有房屋坐落之占用部分係同意承租人 陳朝松繼續使用，而有出借該等土地供陳朝松繼續使用之意 思。之後，陳義藤雖獲得勝訴確定判決，然其除了收回未有 建物之土地外，就有建物坐落其上之系爭42、42-1、519、5 35地號等土地，陳義藤自該案判決確定之90年8月間，迄102 年提出本件強制執行之前，均未要求陳建舜拆屋還地，而使 陳建舜繼續占有使用系爭建物所坐落位置之土地長達12年， 此據證人陳印清證述在卷，可知陳義藤確實已明示或默示同 意陳建舜繼續占有系爭建物所在位置之土地，就系爭建物所 在位置之土地兩造間已存有明示或默示之使用借貸契約，陳 建舜並非無權占有，且於前揭執行名義成立後，已有妨礙陳 義藤請求之事由發生，陳義藤針對系爭建物及其所坐落位置 土地之執行程序應無理由。
三、依據民法第431條第1項、第469條第2項規定，不論係本於三 七五租約承租人地位，或使用借貸關係借用人地位，因系爭 建物坐落於系爭42、42-1、519、535地號土地上，而使上開 土地價值增加，陳建舜自可請求陳義藤給付其因照顧整理上 開土地所支出之「有益費用」，而在陳義藤給付前，陳建舜 自得主張同時履行抗辯，因此，於前揭執行名義成立後，已 有妨礙陳義藤請求之事由發生，陳義藤針對系爭建物及其所
坐落位置土地之執行程序應無理由。
四、系爭建物係前地主即陳義藤之父陳文通同意陳朝松興建，之 後雖然雙方有租約終止之情，然為求房屋所有權與基地利用 權一體化之體現，並基於房屋既得使用權保護原則之考量， 進一步肯認土地使用權不因嗣後基礎原因之變動而受影響， 藉以調和土地與建物之利用關係，庶符社會正義之要求，本 件就有建物坐落於上之系爭土地，即應採「相類事實，應為 相同處理」之法理，類推適用民法第425條之1，肯認陳建舜 所有之房屋與陳義藤所有之系爭42、42-1、519、535地號土 地間，推定在房屋得使用期限內存有租賃關係存在，使房屋 仍得繼續利用，方符立法之意旨。因此，於前揭執行名義成 立後，已有妨礙陳義藤請求之事由發生，陳義藤針對系爭建 物及其所坐落位置土地之執行程序應無理由。
五、依陳義藤病歷之記載，陳義藤第一次入院雖在103 年5月4日 ，但當天家屬就簽署放棄急救同意書，可知病情嚴重，另同 年5月7日門診病歷記載為阿茲海默症，同年7月9日病歷記載 為嚴重久病痴呆，輔以醫學實務上以輕度阿茲海默症之發病 期為2年，中度為1.5年，應可推知陳義藤在103 年5月4日住 院之前，已罹患阿茲海默症，陳義藤在本件執行程序繫屬前 確實欠缺意思能力，則本件強制執行之聲請，顯非陳義藤本 人之意思。因此，於前揭執行名義成立後，已有妨礙陳義藤 請求之事由發生，陳義藤針對系爭建物及其所坐落位置土地 之執行程序應無理由。
六、陳建舜之父陳朝松約自40年間陸續建屋於系爭42、42-1、51 9、535地號土地上，可知陳朝松係有本於地上權之意思而為 占有，其後之繼承人即陳建舜亦然。而陳朝松建屋之時係本 於土地承租人地位，且經當時地主即陳義藤之父陳文通之同 意，則陳朝松以地上權之意思為占有，應屬善意而無過失， 其後之繼承人即陳建舜亦然，則依民法第772條、第770條規 定，陳建舜已經時效取得地上權，已屬有權占有。因此，於 前揭執行名義成立後，已有妨礙陳義藤請求之事由發生，陳 義藤針對系爭建物及其所坐落位置土地之執行程序應無理由 。
七、為此，爰依強制執行法第14條第1 項及確認訴訟法律關係， 訴請（先位訴之聲明）：（一）本院102年度司執字第21379 號強制執行事件，就附圖一編號A1至A5、B；附圖二編號 A1 、A2部分之拆屋還地執行程序應予撤銷；（二）確認陳建舜 所有如附圖一編號A1至A5、B 地上物，對於陳義藤所有之系 爭42、42-1地號土地有使用權；及陳建舜所有如附圖二編號 A1、A2地上物，對於陳義藤所有之系爭519、535地號土地有
使用權。
乙、備位之訴部分：
一、陳義藤於執行名義成立後十多年均容任陳建舜繼續占用系爭 42、42-1、519 地號土地，衡諸常理與一般社會通念，足以 使陳建舜正當信任陳義藤已不欲行使要求陳建舜拆屋還地之 權利，依權利失效原則及誠信原則，應認陳義藤依執行名義 所取得之執行力應受限制而不得行使。因此，於前揭執行名 義成立後，已有妨礙陳義藤請求之事由發生，陳義藤針對上 開土地及其上建物上之執行程序應無理由。
二、兩造為舊識，並無冤仇，陳義藤自始即不願陳建舜流落街頭 ，而願讓陳建舜於系爭42、42-1、519 地號土地上安居，然 於102 年間，陳義藤卻一反常態，提出本件拆屋還地之強制 執行聲請，則本件強制執行之聲請是否確為陳義藤本人之意 思，實屬有疑。因此，於前揭執行名義成立後，已有妨礙陳 義藤請求之事由發生，陳義藤針對上開土地及其上建物上之 執行程序應無理由。
三、陳義藤雖本於土地所有權人之地位請求陳建舜拆屋還地，然 系爭建物使用之基地，以其地面層計算，並非占用系爭42、 42-1、519 地號土地之全部，陳義藤仍可就上開土地之其他 未經占有部分為利用，則陳義藤僅為了就土地占用面積部分 之些許價值，即訴請拆除房屋，而使陳建舜因此受有甚大之 損失，陳義藤恣意將尚可供人使用居住之房屋拆除顯不符經 濟效益，且陳建舜自出生以來皆設籍於此，房屋若經拆除則 無家可歸。因此，揆諸最高法院相關之實務見解，陳義藤訴 請拆屋還地可謂「損人不利己」，不論係對陳建舜私益或是 建築物充分利用之公益，皆有重大侵害，自屬權利之濫用。 其次，陳義藤自90年8 月間取得執行名義後，長達12年容許 陳建舜占用上開土地，顯已表示其不行使拆屋還地請求權， 並同意陳建舜於系爭建物可使用之期限內繼續使用上開土地 ，引起陳建舜正當信任，繼續在系爭建物設籍居住，嗣後陳 義藤再請求陳建舜拆屋還地，實屬權利之濫用，有違誠信原 則。再者，陳義藤並無任何利用上開土地之計畫，並無須使 用上開土地，卻仍訴請陳建舜拆屋還地，顯屬故意侵害陳建 舜之居住利益，誠屬權利濫用。因此，於前揭執行名義成立 後，已有妨礙陳義藤請求之事由發生，陳義藤針對上開土地 及其上建物上之執行程序應無理由。
四、爰依強制執行法第14條第1 項規定，訴請（備位訴之聲明） ：本院102年度司執字第21379號強制執行事件，就附圖一編 號A1至A5、B；附圖二編號A1、A2 部分之拆屋還地執行程序 應予撤銷。
丙、參加人邱麗珠、方成雄主張：
邱麗珠為坐落系爭42地號土地上門牌號碼宜蘭縣三星鄉○○ 路0段000巷00號建物之所有權人或事實上處分權人，此有附 件一鈞院核發之權利移轉證書可證，針對陳義藤聲請鈞院以 102年度司執字第21379號執行事件對於前揭建物為執行之部 分，邱麗珠已對於陳義藤提起第三人異議之訴由鈞院羅東簡 易庭以104年度羅簡字第30號審理中。
參、本訴被告陳義藤之抗辯：
甲、先位之訴部分：
一、按執行名義命債務人返還土地，雖未明白命其拆卸土地上之 房屋，而由強制執行法第125條所準用之第100條法意推之， 該執行名義當然含有使債務人拆卸房屋之效力，此為最高法 院始終一致之見解，先予敘明。
二、陳建舜主張「於執行名義確定判決之審理過程中，陳義藤已 明確表示同意陳建舜繼續使用系爭建物所坐落之系爭土地， 兩造間應有使用借貸法律關係」云云，縱然屬實，然此乃屬 訴訟中為求讓步和解之言辭，既然兩造於訴訟中並無法達成 協議，該等讓步言辭即因訴訟終結而不存在，兩造間之爭執 法律關係已因確定判決而告確定。況且，該等事由乃發生在 執行名義成立「前」，陳建舜以此為債務人異議之訴之理由 ，自不符強制執行法第14條第1項規定之要件。三、否認陳建舜所為「於系爭執行名義成立後，陳義藤已同意陳 建舜使用系爭42、42-1、519、535地號土地，兩造間已明示 或默示成立使用借貸關係」之主張。事實上依據被證三之切 結書，可知陳義藤於執行名義成立後，一直向陳建舜及其兄 弟索討上開土地，但即便於簽署切結書後，陳建舜及其兄弟 仍舊遲未返還上開土地，足證明兩造間不曾存有明示或默示 之使用借貸法律關係。
四、陳建舜以陳義藤之病歷，主張「提出本件強制執行，並非陳 義藤本人之意思」云云，然從確定判決就已經清楚陳義藤要 求拆屋還地之意思，且聲請強制執行時，陳義藤意識仍屬清 楚。更何況，縱使陳建舜前揭主張屬實，亦無法以此做為債 務人異議之訴之理由，僅能依強制執行法第12條提出異議之 聲明。
五、依照本件執行名義之確定判決，可知兩造間已無租賃關係存 在，自無從類推適用民法第425條之1規定。況自判決確定後 ，陳建舜與其兄弟姐妹亦從未有支付租金之行為，自無從推 定租賃關係存在。
六、系爭42、42-1、519、535地號土地為建地，陳建舜應回復原 狀後返還陳義藤，系爭建物應予拆除，並無所謂任何有益費
用存在。
七、參加人方成雄、邱麗珠並非系爭建物之所有權人或事實上處 分權，已據鈞院104年度羅簡字第30號判決認定在案。八、為此，爰求為（先位之訴答辯聲明）：陳建舜先位之訴駁回 。
乙、備位之訴部分：
一、於執行名義成立後，陳義藤已多次要求陳建舜與其兄弟姊妹 返還系爭42、42-1、519 地號土地，並無不行使權利之情形 。又上開土地為私人所有，既非道路又不為公眾使用，陳義 藤合法行使所有權，有何違背誠信原則、權利濫用、或與社 會公益不符之可言。
二、為此，爰求為（備位之訴答辯聲明）：陳建舜備位之訴駁回 。
肆、反訴原告陳義藤之主張：
一、陳義藤於102年12月5日以鈞院86年度訴字第43號、臺灣高等 法院86年度上字第1441號、最高法院89年度台上字1264號、 臺灣高等法院89年度上更（一）字第220 號、最高法院90年 度台上字第1491裁定及確定證明書為執行名義，聲請鈞院以 102年度司執字第21379號拆屋還地強制執行在案，執行標的 為系爭42、42-1、519地號土地。前開確定判決日期為90年8 月30日，故陳建舜自該判決確定之日，即已無權占有上開土 地，迄今尚未返還，亦即陳建舜自90年8 月30日起，已無法 律上原因而獲得占有使用上開土地之利益，致陳義藤受有損 害，陳建舜自應返還相當於租金之不當利益。準此，系爭42 地號土地面積為2150平方公尺，公告現值每平方公尺7400元 ；系爭42-1 地號土地面積為186平方公尺，公告現值每平方 公尺2100元，系爭519 地號土地面積為99平方公尺，公告現 值每平方公尺2400元，以土地公告現值5%計算一年租金利益 即為82萬6910元（計算式：〈2150平方公尺×7400元〉＋〈 186平方公尺×2100元〉＋〈99×2400元〉×5%＝82萬 6910 元），故自起訴時起5年內相當於租金之不當利益即為413萬 4550 元（計算式：82萬6910元×5年），惟因系爭建物原為 陳建舜之父陳朝松所興建，陳朝松死亡後，目前為陳朝松之 子女即陳建舜與訴外人陳孟禹、陳柏融、陳建堯、陳印清、 陳慧鎂等六人繼承取得系爭建物之事實上處分權而公同共有 ，故按六分之一比例計算，陳建舜應負返還過去5年內相當 於租金不當利益之數額為68萬9091元（計算式：413萬4550 元÷6人，小數點以下4捨5入）。另自104年5月起至返還土 地之日止，陳建舜每月可獲相當於租金之不當利益則為1萬1 485元（計算式：一年租金利益82萬6910元，每月租金利益
為6萬8909元。6萬8909元÷6＝1萬1485元，小數點以下4捨5 入）。
二、不動產應該是要交付才算返還，陳建舜於執行名義成立後， 僅返還部分土地，惟關於系爭42、42-1、519 地號土地，迄 今尚未返還交付予陳義藤，陳義藤方提出強制執行之聲請， 因此計算不當得利自應以上開土地之全部面積來計算，而不 是以系爭建物所坐落位置範圍內之土地面積來計算。三、系爭42、42-1、519 地號土地不屬土地法所指都市土地，不 應適用土地法規定，且土地出租之租金為孳息，以民法法定 孳息百分之五及土地公告現值來計算不當得利應屬合理。四、為此，爰依不當得利法律關係，訴請（反訴訴之聲明）：陳 建舜應給付陳義藤68萬9091元，及自104年5 月起至本院102 年度司執字第21379 號執行事件陳建舜返還系爭42、42-1地 號土地之日止，按月給付陳義藤1萬1485 元，並願供擔保， 請准宣告假執行。
伍、反訴被告陳建舜之抗辯：
一、依據本訴之主張，陳建舜並非無權占有系爭 42、42-1、519 地號土地，陳義藤請求陳建舜給付不當得利顯然無理由。二、司法實務上認定相當租金之不當得利應自無權占用判決確定 時起算，因此縱使陳建舜所提起之前揭「本訴」敗訴，即認 定陳建舜屬於無權占用系爭42、42-1、519 地號土地，陳建 舜應自「本訴」判決確定時起，才可認定為惡意占有人而應 負擔相當租金之不當得利，故陳義藤主張自90年起計算不當 得利，仍無理由。
三、陳建舜數十年來對系爭42、42-1、519 地號土地所為之改良 、必要費用等，不計其數，依民法第811 條規定，均已附合 於上開土地，陳建舜依民法第816 條之規定，自得向陳義藤 請求返還不當得利，且依其債之性質並無不得抵銷，並均已 屆清償期，故陳建舜依法自得主張抵銷，是陳義藤之請求仍 無理由。
四、依土地法第97條第1項、第148條及土地法施行法第25條規定 觀之，應以系爭42、42-1、519 地號土地之申報價額作為計 算不當得利之依據，陳義藤依據公告現值來計算不當得利， 難認有理由。
五、陳義藤請求相當租金之不當得利，係以系爭 42、42-1、519 地號土地之全部面積作為計算基礎，然陳建舜所占用者僅系 爭建物所坐落之土地，上開土地之其餘部分非陳建舜所占用 ，故陳義藤以上開土地全部面積來計算不當得利數額，顯然 不合理。
六、系爭42、42-1、519 地號土地位於宜蘭縣三星鄉，商業機能
難認發達，週遭之生活機能頗差，周遭並無捷運設施，大眾 運輸工具難以到達，交通上亦難認便利，且系爭建物周遭荒 煙漫草，景色凋零，交通、經濟及生活機能實屬貧瘠，足見 陳義藤請求之不當得利顯然過高。事實上，依內政部實價登 錄網上宜蘭縣三星鄉之租金，每坪僅約349、245元，與陳義 藤主張每平方公尺2000至7000元，換算每坪上萬元，相差何 止百倍，足證陳義藤係誇大請求數額。
七、為此，爰求為（反訴答辯聲明）：陳義藤之反訴駁回，如受 不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
陸、兩造不爭執之事項（見本院卷一第181、146、169 頁，字句 內容略有修正）：
一、系爭42、42-1、519、535地號土地，均為陳義藤所有。二、系爭42、42-1、519地號土地上如附圖一編號A1至A5、B所示 地上建物，以及附圖二編號A1、A2所示地上建物，原為陳建 舜之父陳朝松所興建，嗣陳朝松死亡後，陳朝松之子女因繼 承而取得上開建物之所有權。
柒、本件經整理並協議簡化爭點如下（見本院卷一第181 頁，字 句內容略有修正）：
一、陳建舜依據強制執行法第14條第1 項及提起確認訴訟，先位 訴請：
（一）本院102年度司執字第21379號強制執行事件，就附圖一編 號A1至A5、B；附圖二編號A1、A2 部分之拆屋還地執行程 序應予撤銷，是否有理由？
（二）確認陳建舜所有如附圖一編號A1至A5、B 所示地上物對陳 義藤所有之系爭42、42-1地號土地有使用權；及陳建舜所 有如附圖二編號A1、A2所示地上物對陳義藤所有之系爭51 9、535地號土地有使用權，是否有理由？
二、陳建舜依據強制執行法第14條第1項，備位訴請：本院102年 度司執字第21379號強制執行事件，就附圖一編號A1至A5、B ；附圖二編號A1、A2部分之拆屋還地執行程序應予撤銷，是 否有理由？
三、陳義藤依據不當得利法律關係，訴請陳建舜應給付伊68萬90 91元，及自104年5月起至本院102年度司執字第21379號執行 事件陳建舜返還系爭42、42-1地號土地之日止，按月給付伊 1萬1485元，是否有理由？
捌、就上開爭點，本院判斷如下：
甲、本訴部分：
一、按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生 ，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提 起異議之訴，如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實
發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之，強制執行法 第14條第1 項固定有明文，惟如以裁判為執行名義時，必須 是在前訴訟言詞辯論終結後，發生消滅或妨礙債權人請求之 事由，始得提起。所謂消滅債權人請求之事由，係指足以使 執行名義之請求權及執行力消滅之原因事實，例如清償、提 存、抵銷、免除、混同、債權讓與、債務承擔、更改、消滅 時效完成、解除條件成就、契約解除或撤銷、另訂和解契約 ，或其他類此之情形。所謂妨礙債權人請求之事由，係指使 依執行名義所命之給付，罹於不能行使之障礙而言，例如債 權人同意延期清償、債務人行使同時履行抗辯權等。如係以 裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞 辯論終結前者，縱該為執行名義之裁判有何不當，即與異議 之訴之要件不符，已非異議之訴所能救濟，即不得提起。又 若係他人未經合法授權，擅自以執行名義所載債權人之名義 提出強制執行之聲請，以致侵害債務人之權利，則係債務人 得否依強制執行第12條第項規定聲明異議之問題，尚非得提 起債務人異議之訴。次按，當事人主張有利於己之事實者， 就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條第1項亦有明定 ，而民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之 責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則 被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累， 亦應駁回原告之請求，最高法院亦著有17年上字第917 號判 例意旨可參。因此，在積極極確認之訴，應由原告就其所主 張存在之法律關係之特別成立要件負舉證之責任。而債務人 異議之訴屬形成之訴，其訴訟標的為執行名義之異議權，於 以裁判為執行名義之情形，原告既然主張在前訴訟言詞辯論 終結後，另發生消滅或妨礙債權人請求之事由，其本質上即 含有積極確認其有消滅或妨礙債權人請求事由存在訴訟之性 質，依舉證責任分配法則，自應先由主張該消滅或妨礙債權 人請求之事由存在之原告負舉證之責。
二、本件情形，系爭42、42-1、519、535地號土地，均為陳義藤 所有。而如附圖一所示編號A1至A5、B；附圖二所示編號 A1 、A2地上物（即系爭建物）原為陳建舜之父陳朝松興建，陳 朝松死亡後由陳建舜及訴外人陳孟禹、陳柏融、陳建堯、陳 印清、陳慧鎂繼承。本院86年度訴字第43號、臺灣高等法院 86年度上字第1441號、最高法院89年度台上字第1264號、臺 灣高等法院89年度上更（一）字第220號、最高法院90年度 台上字第1491號等裁判，已經判決確定陳朝松（訴訟中死亡 ，由陳建舜、陳孟禹、陳柏融、陳建堯、陳印清、陳慧鎂承 受訴訟），應將系爭42、42-1、519、535地號土地返還予陳
義藤，陳義藤即以前揭確定裁判為執行名義（下稱系爭執行 名義），聲請命陳建舜及其他共同債務人應將坐落於系爭42 、42-1地號土地上，如附圖一所示編號A1至A5、B地上物； 坐落於系爭519地號土地上，如附圖二所示編號A1、A2地上 物拆除，並將系爭42、42-1、519地號土地全部返還予伊， 經本院以102年度司執字第21379號強制執行事件受理，現仍 在執行中等事實，已據調閱上開執行事件卷宗查明，並為兩 造所不爭執，自堪認定屬實。至於陳建舜所主張「伊於系爭 執行名義成立後，已有妨礙陳義藤請求之事由發生，伊所有 系爭建物對所坐落之系爭42、42-1、519、535地號土地有使 合法使權限，伊提起本件債務人異議之訴及確認訴訟，均為 有理由。」云云，已為陳義藤所否認，則依據前揭一之說明 ，陳建舜就其上開主張即應舉證以實其說。然查：（一）縱認陳建舜所主張「陳義藤在本件執行程序繫屬前已欠缺 意思能力，本件強制執行之聲請，顯非陳義藤本人之意思 。」乙節屬實，此乃屬陳建舜得否依據強制執行第12條第 1 項「當事人或利害關係人，對於執行法院強制執行之命 令，或對於執行法官、書記官、執達員實施強制執行之方 法，強制執行時應遵守之程序，或其他侵害利益之情事， 得於強制執行程序終結前，為聲請或聲明異議。」規定， 聲明異議而已，尚非提起債務人異議之訴之適法理由，陳 建舜以此為由，提起本件債務人異議之訴，自非可採。（二）按系爭執行名義既係命陳建舜等債務人將渠等所占用之系 爭42、42-1、519、535地號土地返還予陳義藤，雖然於判 決中並未明白命陳建舜等債務人拆卸該等土地上之地上物 ，但由強制執行法第125條所準用之同法第100條法意推之 ，系爭執行名義當然含有使陳建舜等債務人拆卸該等土地 上地上物之效力（參見司法院院解字第3583號解釋、最高 法院44年台抗字第6 號判例意旨），合先敘明。本件情形 ，陳義藤於系爭執行名義成立前，在法院審理過程中，不 論其針對系爭建物所坐落位置之土地之使用權限有何退讓 之陳述，然最終其依然主張陳建舜等債務人應將渠等所占 用之系爭42、42-1、519、535地號土地全部返還予伊，法 院並因而為其全部勝訴之判決，因此，陳建舜主張「陳義 藤於86年2 月間鈞院86年度訴字第43號租佃爭議事件起訴 時，僅請求原告返還其他耕地，就有房屋坐落之占用部分 係同意承租人陳朝松繼續使用，而有出借該等土地供陳朝 松繼續使用之意思」云云，已與確定判決意旨不符，自非 可採。更何況，陳建舜所主張之上開事由，很明顯的是發 生在前訴訟言詞辯論終結前，依據前揭一之說明，顯非適
法之債務人異議之訴之理由。因此，陳建舜以此為由，提 起本件債務人異議之訴及主張其有使用土地之權限，均非 可採。
（三）陳建舜雖援引證人陳印清之證詞，主張「陳義藤自前案判 決確定之90年8月後，迄102年提出本件強制執行之前，均 未要求陳建舜拆屋還地，而使陳建舜繼續占有使用系爭建 物所坐落位置之系爭42、42-1、519、535地號土地長達12 年，可知陳義藤確實已明示或默示同意陳建舜繼續占有系 爭建物所在位置之土地，兩造間已存有明示或默示之使用 借貸契約，陳建舜並非無權占有。」云云，然查，證人陳 印清乃陳建舜之兄弟，亦為本件執行債務人之一，其所為 「前案判決我們輸了，但因為我父親過世了，陳義藤看我 們很可憐，所以說要再給我們住。」之證詞（見本院卷一 第209頁），已難逕信為真。更何況，本院卷一第117頁切 結書上陳孟禹之簽名，乃陳孟禹本人之簽名，已據陳孟禹 之兄弟陳印清證述明確（見本院卷一第210 頁），而依據 該切結書之記載，可知陳義藤於系爭執行名義成立後，雖 至102 年始提出本件強制執行聲請，然在此之前，即已依 據系爭執行名義之內容，請求債務人陳孟禹履行返還土地 之義務，陳孟禹亦答應於101 年3月1日前遷讓返還土地。