臺灣宜蘭地方法院民事判決 104年度訴字第243號
原 告 宜蘭縣頭城鎮農會
法定代理人 林金龍
訴訟代理人 吳振東律師
複 代理人 蕭育芳
被 告 鄭桂娥
吳建緯
上列當事人間塗銷抵押權設定登記等事件，本院於民國104年12
月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告吳建緯就被告鄭桂娥所有如附表所示土地，所設定如附表所示擔保債權總金額新臺幣貳佰萬元之普通抵押權所擔保之債權不存在。
被告吳建緯應將前項抵押權設定登記予以塗銷。訴訟費用新臺幣貳萬零捌佰元由被告平均負擔。 事實及理由
壹、程序部分：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否 之訴，亦同，民事訴訟法第247條第1項定有明文。再按所謂 即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確， 原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種 不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判 決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決 之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照 ）。
二、查本件原告主張其為被告鄭桂娥之債權人，惟因被告吳建緯 就被告鄭桂娥所有如附表所示土地（下稱系爭土地），設定 如附表所示擔保債權總金額新臺幣（下同）200萬元之普通 抵押權（下稱系爭抵押權），致原告以系爭土地為標的聲請 強制執行，而無實益未能受償，則原告因被告間就系爭抵押 權所擔保之債權存否不明確，致其對被告鄭桂娥之債權得否 實現陷於不安之狀態，且此種不安狀態能以本件確認判決將 之除去，依前揭法條規定及判例意旨，原告提起本件確認之 訴，即有受確認判決之法律上利益，應予准許。貳、實體部分：
一、原告主張：
㈠訴外人吳錫山與被告鄭桂娥分別為被告吳建緯之父、母。緣 訴外人吳錫山前於民國88年12月16日邀同被告鄭桂娥為連帶 保證人，向原告借款820萬元，約定借款期間自88年12月16
日起至90年12月16日止，到期即將借款如數清償，利息按原 告基本放款利率8.8%加碼年息0.2%按月計付，倘未依約繳款 ，除按放款利率付息外，逾期在6個月以內者，按上開利率 10%，超過6個月以上者，按上開利率20%計付違約金。惟訴 外人吳錫山自89年9月15日起即未依約清償，仍積欠原告820 萬元，及自89年9月16日起至清償日止，按週年利率9%計算 之利息，暨自89年10月17日起至清償日止，逾期在6個月以 內者，按上開利率10%，逾期超過6個月部分，按上開利率20 %計算之違約金。嗣原告於90年3月7日向本院聲請對訴外人 吳錫山與被告鄭桂娥核發支付命令，經本院以90年度羅促字 第1654號核發支付命令，並確定在案，原告即於91年間持該 支付命令暨確定證明書向本院聲請對訴外人吳錫山與被告鄭 桂娥為強制執行，經本院以91年度執字第942號受理後，拍 賣被告鄭桂娥之不動產，原告受償本金、利息、違約金共計 6,697,159元，仍有本金2,661,804元未受清償，並經本院發 給債權憑證。
㈡詎被告鄭桂娥明知其與被告吳建緯間並無金錢借貸關係，竟 通謀虛偽意思表示，於97年4月8日將其所有之系爭土地設定 系爭抵押權予被告吳建緯，並於97年4月10日登記完畢，以 規避原告追討上開債務。
㈢嗣於104年4月1日原告持上開債權憑證向本院聲請對訴外人 吳錫山與被告鄭桂娥為強制執行，並執行被告鄭桂娥所有之 系爭土地，經本院以104年度司執字第5044號受理，進行查 封後，由訴外人宇聯不動產估價師事務所鑑定價額為977,75 0元，而被告吳建緯於104年6月8日以被告鄭桂娥積欠其抵押 債務200萬元為由，具狀聲請參與分配，致原告債權無法獲 得清償。
㈣則系爭抵押權之設定登記既係被告間通謀虛偽意思表示所為 ，依民法第87條第1項前段、第113條規定，自屬無效，被告 吳建緯自負有塗銷系爭抵押權登記之義務，然被告鄭桂娥怠 於行使上開權利，原告為保全上開債權，依民法第242條、 第767條規定，自得代位行使被告鄭桂娥之權利，請求被告 吳建緯塗銷系爭抵押權設定登記。
㈤為此，爰依民法第87條第1項前段、第113條、第242條及第 767條規定提起本訴，請求確認被告間就系爭抵押權所擔保 之債權不存在，並代位被告鄭桂娥請求被告吳建緯塗銷系爭 抵押權設定登記等語。
㈥對被告抗辯之陳述：
⒈被告吳建緯並未舉證證明訴外人即被告鄭桂娥之父鄭清連有 贈與其現金200萬元之事實，且被告吳建緯既自80幾年起任
職於保險公司，並開立帳戶作為薪資轉帳之用，足見被告吳 建緯有使用銀行帳戶之習慣，是被告吳建緯所稱其將訴外人 鄭清連贈與之現金200萬元存放家中，其後因被告鄭桂娥向 其借款，而陸續貸予被告鄭桂娥乙節，實與常情相違，顯非 可採。
⒉又被告吳建緯固提出訴外人即被告吳建緯之妹吳安妮所開立 之頭城郵局帳號00000000000000號帳戶（下稱系爭帳戶）存 摺明細，以證其有交付借款予被告鄭桂娥之事實，然該存摺 明細所載現金存款紀錄，無法證明各該存款係由被告吳建緯 所存入，故被告據此主張其有貸予被告鄭桂娥1,898,315元 ，自非可採。
⒊至於被告二人雖有訂立系爭抵押權設定契約書，被告鄭桂娥 並有簽發票據號碼TH0000000號、面額200萬元、到期日107 年4月7日之本票（下稱系爭本票）1紙，然此均係被告二人 事後所書立，自不得據此推論被告二人間有200萬元之消費 借貸關係存在。
⒋況且，被告吳建緯對被告鄭桂娥本即負有扶養義務，縱被告 吳建緯有提供金錢予被告鄭桂娥，亦屬履行法定扶養義務， 自非金錢借貸關係。
㈦並聲明：
⒈確認被告吳建緯就被告鄭桂娥所有如附表所示土地，所設定 如附表所示擔保債權總金額200萬元之普通抵押權所擔保之 債權不存在。
⒉被告吳建緯應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。二、被告則以：
㈠訴外人鄭清連前曾贈與被告吳建緯現金200萬元，因當時被 告吳建緯與銀行少有往來，遂將該現金存放在家中，其後因 被告鄭桂娥積欠債務，遂於92年1月28日至97年1月14日先後 向被告吳建緯借款1,898,315元，惟因被告鄭桂娥之帳戶已 遭扣押，被告鄭桂娥乃使用訴外人吳安妮之系爭帳戶，並要 求被告吳建緯將上開借款存入系爭帳戶，被告吳建緯遂以上 開受贈現金作為借款，陸續存入被告鄭桂娥所指定訴外人吳 安妮所開立之系爭帳戶，嗣於97年4月8日被告二人結算上開 借款加計利息後，確認借款總額為200萬元，被告鄭桂娥遂 簽發系爭本票1紙，交付被告吳建緯收執，並提供系爭土地 為擔保，設定系爭抵押權予被告吳建緯，雙方約定清償日期 為107年4月7日，故被告二人間確有200萬元之消費借貸關係 存在，原告否認此一事實，自應負舉證之責。
㈡況且，被告鄭桂娥倘欲規避上開債務，僅須將系爭土地所有 權移轉登記予被告吳建緯即可，實無庸設定系爭抵押權，足
證被告間確有200萬元之消費借貸關係存在。 ㈢綜上所述，原告主張被告間係通謀虛偽設定系爭抵押權登記 ，顯非可採，故其據此提起確認被告間就系爭抵押權所擔保 之債權不存在，並代位被告鄭桂娥請求被告吳建緯塗銷系爭 抵押權設定登記，均無理由。
㈣並聲明：原告之訴駁回。
三、本件經本院協同兩造整理並協議簡化不爭執事項及爭執事項 如下：（見本院卷第91頁至第92頁）
㈠不爭執事項：
⒈兩造就對造提出之書證形式上真正不爭執。
⒉訴外人吳錫山與被告鄭桂娥分別為被告吳建緯之父、母。 ⒊訴外人吳錫山前於88年12月16日邀同被告鄭桂娥為連帶保證 人，向原告借款820萬元，約定借款期間自88年12月16日起 至90年12月16日止，到期即將借款如數清償，利息按原告基 本放款利率8.8%加碼年息0.2%按月計付，倘未依約繳款，除 按放款利率付息外，逾期在6個月以內者，按上開利率10%， 超過6個月以上者，按上開利率20%計付違約金。惟訴外人吳 錫山自89年9月15日起即未依約清償，仍積欠原告820萬元， 及自89年9月16日起至清償日止，按週年利率9%計算之利息 ，暨自89年10月17日起至清償日止，逾期在6個月以內者， 按上開利率10%，逾期超過6個月部分，按上開利率20%計算 之違約金。嗣原告於90年3月7日向本院聲請對訴外人吳錫山 與被告鄭桂娥核發支付命令，經本院以90年度羅促字第1654 號核發支付命令，並確定在案，原告即於91年間持該支付命 令暨確定證明書向本院聲請對訴外人吳錫山與被告鄭桂娥為 強制執行，經本院以91年度執字第942號受理後，拍賣被告 鄭桂娥之不動產，原告受償本金、利息、違約金共計6,697, 159元，仍有本金2,661,804元未受清償，並經本院發給債權 憑證。
⒋被告鄭桂娥於97年4月8日將其所有之系爭土地設定系爭抵押 權予被告吳建緯，並於97年4月10日登記完畢。 ⒌嗣於104年4月1日原告持上開債權憑證向本院聲請對訴外人 吳錫山與被告鄭桂娥為強制執行，並執行被告鄭桂娥所有之 系爭土地，經本院以104年度司執字第5044號受理，進行查 封後，由訴外人宇聯不動產估價師事務所鑑定價額為977,75 0元，而被告吳建緯於104年6月8日以被告鄭桂娥積欠其抵押 債務200萬元為由，具狀聲請參與分配。
㈡本件爭執事項：
⒈原告請求確認被告間就系爭土地設定之系爭抵押權所擔保之 債權不存在，有無理由？
⒉原告請求被告吳建緯塗銷系爭抵押權設定登記，有無理由？四、得心證之理由：
㈠爭點一：原告請求確認被告間就系爭土地設定之系爭抵押權 所擔保之債權不存在，有無理由？
⒈按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時 ，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號判例 意旨參照）。又稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意 思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為 ，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有 金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。 倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸 意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任 ，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者， 仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院98年度台上字第10 45號判決意旨參照）。
⒉經查：
⑴本件原告起訴請求確認被告間就系爭抵押權擔保之消費借貸 債權不存在，而被告則以前詞主張其等間之消費借貸關係存 在，依前揭裁判意旨，被告就其等間有借貸合意及借款交付 之特別要件事實，自應負舉證之責任。
⑵而被告雖提出系爭帳戶存摺明細、系爭本票、系爭抵押權設 定契約書、他項權利證明書、被告吳建緯之帳戶存摺明細及 郵政跨行匯款申請書等件為證（見本院卷第36頁至第45頁、 第54頁至第59頁）。然查：
①系爭帳戶自92年1月28日至97年1月14日止固有2萬元至60萬 元不等之現金存款紀錄14筆，共計1,898,315元，惟該現金 存款紀錄均無存款人之記載（見本院卷第38頁至第42頁）， 實無法知悉存款人，且被告吳建緯亦未提出任何證據以資證 明該現金存款為其所存入，自難僅以其片面陳述，即認上開 存款係其所為，而推論被告吳建緯有交付上開借款予被告鄭 桂娥之事實。況且，被告吳建緯係69年5月23日生，此有原 告提出之戶籍謄本1份在卷可稽（見本院卷第25頁），其於9 2年1月28日，年僅22歲，甫入社會謀職，則其是否有足夠之 經濟能力貸予被告鄭桂娥上開款項，已非無疑，而被告吳建 緯雖稱上開款項係訴外人鄭清連所贈與，然其就此部分亦未 提出任何證據以資證明，已難採信；再參以被告吳建緯於10 4年12月22日本院言詞辯論時供稱：「我從20幾歲就在安泰 人壽公司…，一直任職到前年10月份才離職，薪資都發放到 我銀行帳戶內。」等語（見本院卷第90頁背面），顯見被告 吳建緯於20幾歲時即有在金融機構開立帳戶使用之習慣，則
其倘確有受贈200萬元現金，衡情當會存入其所開立之帳戶 ，以供生息或理財之用，究無存放家中，除無法生息、投資 利用外，並徒增遭竊風險，遑論期間尚達5年之久，是其所 述將200萬元現金存放家中再陸續貸予被告鄭桂娥乙節，實 與常情相悖，自難採信。故被告提出系爭帳戶存摺明細，據 此主張其等間具有200萬元之消費借貸關係存在云云，顯非 可採。
②又被告鄭桂娥於97年4月8日固有簽發系爭本票1紙（見本院 卷第43頁），交付被告吳建緯收執，然本票為無因證券，交 付本票之原因甚多，或為贈與、或為買賣、或為確保當事人 間已存在之法律關係、或為消滅已存在之法律關係，非僅囿 於金錢借貸一端而已，故除別有證據外，僅為本票之簽發、 授受，自不足以證明其原因事實。況承前述，被告吳建緯並 未能舉證證明其有交付被告鄭桂娥借款1,898,315元之事實 ，則被告提出系爭本票，據此主張其等間具有200萬元之消 費借貸關係存在云云，自非可採。
③另被告間於97年4月8日固有訂立系爭抵押權設定契約書，並 辦理系爭抵押權設定登記（見本院卷第44頁至第45頁），然 此僅能證明其等間具有設定系爭抵押權之合意，尚不得以此 推定被告間即成立消費借貸契約。況且，當事人為借款債務 設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在 多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢，故被告 提出系爭抵押權設定契約書、他項權利證明書，據此主張被 告吳建緯已交付上開借款予被告鄭桂娥，其等間具有200萬 元之消費借貸關係存在云云，亦非可採。
④至於被告吳建緯所提出其開立帳戶之存摺明細及郵政跨行匯 款申請書（見本院卷第54頁至第59頁），此部分僅能證明被 告吳建緯於103年6月9日以後之存款狀況及財產處分情形， 核與前揭借款無涉，被告據此主張其等間具有200萬元之消 費借貸關係存在云云，即非可採。
⒊綜上所述，依被告所提上開證據，無法證明被告間具有200 萬元之消費借貸關係存在，故原告主張被告間就系爭抵押權 所擔保200萬元之債權不存在，請求確認系爭抵押權所擔保 之債權不存在，於法有據，應予准許，被告仍以前詞置辯， 均非可採。
㈡爭點二：原告請求被告吳建緯塗銷系爭抵押權設定登記，有 無理由？
⒈按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；債務人怠於 行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使 其權利，民法第767條第1項中段、第242條前段分別定有明
文。次按抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘 擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記， 亦屬無效，抵押人得請求塗銷（最高法院103年度台上字第3 93號判決意旨參照）。
⒉查系爭抵押權所擔保之消費借貸債權並不存在，業如前述。 則依前揭民法第767條1項中段規定及判決意旨，系爭抵押權 之債務人即被告鄭桂娥自得請求被告吳建緯塗銷系爭抵押權 設定登記，惟被告鄭桂娥迄今均未為之，足認其確有怠於行 使上開塗銷登記請求權之情事。故原告為保全上開債權，依 民法第242條前段規定，代位被告鄭桂娥請求被告吳建緯塗 銷系爭抵押權登記，自屬有據，應予准許。
五、綜上所述，原告請求確認系爭抵押權所擔保之200萬元債權 不存在，並依民法第242條前段、第767條第1項規定代位行 使被告鄭桂娥之權利，請求被告吳建緯塗銷系爭抵押權之設 定登記，均為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援 用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果 ，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、本件訴訟費用額確定為20,800元（即第一審裁判費20,800元 ），並依民事訴訟法第78條、第85條第1項規定，由敗訴之 被告平均負擔。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、 第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 1 月 13 日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
法 官 蘇錦秀
附表：
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│設定抵押權之不動產 │
├─┬─────────────┬──┬───────┬────┬────┤
│土│坐落地號 │地目│面積 │權利範圍│所有權人│
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│ │宜蘭縣頭城鎮○○○段00地號│建 │64.35平方公尺 │全部 │鄭桂娥 │
│地├─────────────┼──┼───────┼────┼────┤
│ │宜蘭縣頭城鎮○○○段00地號│建 │64.94平方公尺 │全部 │鄭桂娥 │
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│抵押權登記之內容： │
│一、收件字號：97年宜登字第057900號 │
│二、登記日期：97年4月10日 │
│三、權利人：吳建緯 │
│四、債權額比例：全部 │
│五、擔保債權總金額：新臺幣200萬元 │
│六、擔保債權種類及範圍：債務人對債權人於97年4月8日之金錢消費借貸契約 │
│七、清償日期：107年4月7日 │
│八、利息：無 │
│九、遲延利息：無 │
│十、違約金：每逾1日每萬元以新臺幣10元加計 │
│十一、債務人：鄭桂娥 │
│十二、權利標的：所有權 │
│十三、設定權利範圍：全部 │
│十四、設定義務人：鄭桂娥 │
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以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 105 年 1 月 13 日
書記官 邱美龍