臺灣宜蘭地方法院民事判決 103年度訴字第440號
原 告 陳銘川
訴訟代理人 周慧貞律師
被 告 陳錦盛
訴訟代理人 林志嵩律師
上列當事人間拆屋還地等事件，本院於中華民國104年12月10日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將坐落宜蘭縣頭城鎮○○○段0000地號土地上，如附圖所示斜線區域之門牌號碼宜蘭縣頭城鎮○○路000巷00號房屋及其地上物（面積共計40.46平方公尺）拆除，並將上開土地返還原告。
訴訟費用新臺幣柒仟壹佰陸拾元由被告負擔。
事實及理由
甲、程序部分：
按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者 ，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。查 原告於民國103年12月17日起訴請求：被告應將坐落宜蘭縣 頭城鎮○○○段0000地號（下稱系爭82-4地號）土地上，如 附圖所示A部分建物（面積40.46平方公尺）拆除，並將上開 土地返還原告。嗣於104年12月10日當庭更正聲明為：被告 應將坐落系爭82-4地號土地上，如附圖所示斜線區域之門牌 號碼宜蘭縣頭城鎮○○路000巷00號房屋（下稱系爭19號房 屋）及其地上物（面積共計40.46平方公尺）拆除，並將上 開土地返還原告。經核原告上開所為，僅係更正應受判決事 項之聲明，非為訴之變更或追加，與首揭法條規定相符，應 予准許。
壹、原告主張：
一、系爭82-4地號土地為原告所有，詎被告未經原告同意擅自在 系爭82-4地號土地上，興建未辦理所有權保存登記之系爭19 號房屋及其地上物，占用如附圖斜線區域所示位置（面積共 計40.46平方公尺），並無任何合法權源，且妨害原告所有 權之行使，為此，爰依民法第767條第1項規定提起本訴，請 求將如附圖所示斜線區域之系爭19號房屋及其地上物拆除， 並將上開土地返還原告等語。
二、對被告抗辯之陳述：
㈠被告抗辯其已因時效取得地上權，而有權占有系爭82-4地號 土地，並無理由：
⒈被告於103年7月15日係向宜蘭縣宜蘭地政事務所申請時效取 得地上權之土地複丈，並未申請辦理時效取得地上權登記，
故鈞院自無庸就被告是否具備時效取得地上權之要件為實體 上裁判。
⒉況且，系爭19號房屋於80年間既已存在，原告於81年間即以 羅東三支郵局第58號存證信函，向訴外人即被告之父陳安邦 表達反對其占用系爭82-4地號土地，經訴外人陳安邦以頭城 郵局87號存證信函回覆原告，表明其係本於買賣關係而占有 系爭82-4地號土地，故被告顯非以地上權人之身分占有系爭 82-4地號土地。再者，被告亦未設籍在系爭19號房屋，其自 95年間即遷徙至宜蘭縣頭城鎮○○路000號，自難認被告業 已占有系爭82-4地號土地連續達20年以上，自不符合時效取 得地上權之要件。
㈡被告抗辯其本於賣渡證之買賣契約關係，而有權占有系爭82 -4地號土地，並無理由：
⒈坐落宜蘭縣頭城鎮○○○段00地號（下稱系爭82地號），於 66年至67年間因分割增加82-1至82-4地號土地，系爭82地號 土地原為訴外人陳生枝所有，嗣陳生枝死亡，其繼承人為訴 外人即原告之母陳吟香與訴外人陳小貞、陳縑縑，其後訴外 人陳吟香死亡，原告因繼承而取得系爭82-4地號土地。 ⒉而被告雖主張訴外人即被告之父陳安邦前於38年8月14日曾 以舊臺幣150萬元（折合新臺幣3.75元）之價額，向訴外人 陳吟香、陳小貞、陳儉買受系爭82地號土地，訴外人陳吟香 並以其為陳小貞、陳儉之法定代理人身分，與訴外人陳安邦 簽訂賣渡證（下稱系爭賣渡證），然訴外人陳吟香係20年1 月27日生，於當時尚未成年，其所為法律行為尚應得法定代 理人之允許，自無法擔任他人之法定代理人，況系爭賣渡證 上所載陳儉，亦非訴外人陳生枝之女，則系爭賣渡證自難謂 有效成立。
⒊再者，訴外人陳吟香雖因訴外人陳生枝死亡而繼為戶長，然 此與財產繼承無涉，自難據此認訴外人陳吟香單獨繼承訴外 人陳生枝之遺產。
⒋況且，上開買賣價金之價額亦顯屬過低。又訴外人陳安邦倘 確已買受系爭82地號土地，其何以逾60年均未曾請求訴外人 陳吟香等人辦理所有權移轉登記，且訴外人陳吟香亦未有交 付系爭82地號土地予訴外人陳安邦管理使用之事實。 ⒌故綜上各情，足認系爭賣渡證實質上非屬真實，因此，被告 據此主張有權占有系爭82-4地號土地，顯非可採。三、並聲明：
被告應將系爭82-4地號土地上，如附圖所示斜線區域之系爭 19號房屋及其地上物（面積共計40.46平方公尺）拆除，並 將上開土地返還原告。
貳、被告則以：
一、被告已因時效取得地上權，自屬有權占有系爭82-4地號土地 ：
㈠於103年7月15日已向宜蘭縣宜蘭地政事務所申請時效取得地 上權勘測，經宜蘭縣宜蘭地政事務所受理後，繪製如附圖所 示他項權利位置圖，而原告係於103年12月17日始提起本件 訴訟，故被告自得請求鈞院就被告是否具備時效取得地上權 之要件，為實體上裁判。
㈡再者，被告係於78年間在系爭82-4地號土地上興建系爭19號 房屋，已符合在他人土地上有建築物為目的而使用其土地之 意思之要件，且占有迄今達20年以上，自符合時效取得地上 權之要件，被告占有系爭82-4地號土地自屬有權占有。二、被告本於系爭賣渡證之買賣契約關係，而有權占有系爭82-4 地號土地：
㈠訴外人即被告之父陳安邦前於38年8月14日曾以舊臺幣150萬 元（折合新臺幣3.75元）之價額，向訴外人陳生枝之繼承人 陳吟香、陳小貞、陳儉買受系爭82地號土地，訴外人陳吟香 並以陳小貞、陳儉之法定代理人身分簽訂系爭賣渡證。惟訴 外人陳生枝於昭和14年（即民國28年）9月24日死亡時係戶 主，且無男性直系血親卑親屬，經選定訴外人陳吟香為戶主 ，因此，訴外人陳吟香依日據時期之臺灣習慣，為訴外人陳 生枝之唯一繼承人，縱系爭賣渡證尚列其他出賣人亦不影響 其效力。
㈡況且，上開買賣係由訴外人陳炎國擔任見證人，其後訴外人 陳炎國於81年間尚出具證明書，證明上開事實，此亦經證人 葉碧蓮到庭證述明確，益證訴外人陳安邦與陳吟香確有簽訂 系爭賣渡證。
㈢至於訴外人陳吟香於簽訂系爭賣渡證時雖尚未成年，然其於 39年8月29日結婚，限制行為能力之原因消滅，訴外人陳吟 香亦將系爭82地號土地交付訴外人陳安邦管理使用，長期間 均無異議，訴外人陳安邦並為系爭82地號土地之納稅代理人 ，於64年間尚向宜蘭縣稅捐稽徵處申請變更納稅名義人，顯 見訴外人陳吟香於限制原因消滅後，已有默示承認系爭賣渡 證之事實。
㈣而訴外人陳吟香於67年12月17日死亡後，原告於81年3月6日 以繼承為原因登記為系爭82-4地號土地之所有權人，其後訴 外人陳安邦於81年6月23日曾以存證信函回覆被告，內載： 「…上開土地曾於早年向你的祖先購買，並銀貨兩訖，持有 當時當地之土地代書林茂松先生所寫之賣渡證為據外，尚有 當時之仲介人兼見證人陳先生可做人證，…。」等語，原告
於收受上開存證信函後，未曾異議或提起訴訟，其待相關人 證均已死亡，始於103年12月17日提起本件訴訟，依最高法 院69年度第4次民事庭會議決議㈠意旨，原告自不得向被告 請求拆屋還地。
三、並聲明：原告之訴駁回。
叁、本件經本院協同兩造整理並協議簡化不爭執事項及爭執事項 如下：（見本院卷第65頁至第66頁、第158頁背面）一、不爭執事項：
㈠兩造就彼此所提出之書證形式上真正不爭執。 ㈡系爭82-4地號土地為原告所有。
㈢系爭19號房屋之所有權人為被告。
㈣系爭19號房屋占有使用系爭82-4地號土地之位置及面積詳如 附圖斜線區域所示。
㈤被告於103年7月15日就系爭82-4地號土地向宜蘭縣宜蘭地政 事務所申辦時效取得地上權土地複丈。
二、爭執事項：
㈠本院就被告主張時效取得地上權登記之要件，是否應為實體 上之裁判？
㈡如本院就前項應為實體上之裁判，被告就系爭82-4地號土地 是否符合時效取得地上權之要件？
㈢被告主張基於被告之被繼承人陳安邦與原告之被繼承人陳吟 香、訴外人陳小貞、陳縑縑間之買賣契約關係，而有權占有 系爭82-4地號土地，有無理由？
㈣原告請求被告拆屋還地，有無理由？
肆、得心證之理由：
一、爭點一：本院就被告主張時效取得地上權登記之要件，是否 應為實體上之裁判？
㈠按因時效完成而取得地上權或地上權登記請求權者，必須以 行使地上權之意思而占有他人之土地為其成立要件之一。又 占有人因時效取得地上權登記請求權，向該管地政機關請求 為地上權登記，經地政機關受理，受訴法院應就占有人是否 具備時效取得地上權之要件為實體上裁判者，須以占有人於 土地所有權人請求拆屋還地前，以具備時效取得地上權之要 件為由，向地政機關請求登記為地上權人為前提，且此項申 請，與申請他項權利地上權位置測量係屬二事（最高法院99 年度台上字第502號判決意旨參照）。
㈡查被告係原告於103年12月17日提起本件拆屋還地訴訟前之 103年7月15日向宜蘭縣宜蘭地政事務所申請辦理時效取得地 上權土地複丈，並未申請辦理時效取得地上權登記等情，有 宜蘭縣宜蘭地政事務所104年1月22日宜地壹字第0000000000
號函暨所附申請資料1份在卷可稽（見本院卷第19頁至第29 頁），足認被告在原告提起本件訴訟前，並未向地政機關申 請時效取得地上權之登記，揆諸前揭判決意旨，本院自毋庸 就其是否具備時效取得地上權之要件為實體審酌，故被告主 張本院應就其是否已時效取得地上權，為實體上裁判云云， 自非可採。
二、爭點二：如本院就前項應為實體上之裁判，被告就系爭82-4 地號土地是否符合時效取得地上權之要件？
㈠按因時效取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已， 在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人 ，而謂其係有權占有。又占有人之占有，縱已具備時效取得 地上權之要件，倘係在土地所有權人或管理權人依民法第76 7條規定提起訴訟後，始向管轄地政機關聲請登記者，受訴 法院毋庸就占有人是否具備時效取得地上權登記之要件，為 實體上裁判（最高法院88年度台上字第1729號判決意旨參照 ）。
㈡查被告在原告提起本件訴訟前，並未向地政機關申請時效取 得地上權之登記，本院無庸就其是否具備時效取得地上權之 要件為實體之審酌，業如前述。則依上開判決意旨，被告占 有系爭82-4地號土地仍屬無權占有，故被告仍以其已時效取 得地上權登記請求權為由，主張其非無權占有系爭82-4地號 土地云云，亦非可採。
三、爭點三：被告主張基於被告之被繼承人陳安邦與原告之被繼 承人陳吟香、訴外人陳小貞、陳縑縑間之買賣契約關係，而 有權占有系爭82-4地號土地，有無理由？
㈠按繼承在民法繼承編施行前開始者，除本施行法有特別規定 外，不適用民法繼承編之規定，民法繼承編施行法第1條前 段定有明文。又日據時期，關於臺灣省人民親屬繼承事件， 應適用當時有效之臺灣習慣（參見日本大正11年第407號勅 令第5條），而當時之臺灣習慣，有戶主繼承（即家產繼承 ，因戶主喪失戶主權而開始之財產繼承）及私產繼承（即因 家屬之死亡而開始之財產繼承）之別（最高法院86年度台上 字第1093號判決意旨參照）。而繼承戶主權者，同時亦繼承 前戶主之財產。戶主繼承係採單獨繼承主義，其順位大致以 日本民法有關家督繼承之規定為辦理。戶主繼承人分為下列 三種：⒈法定戶主繼承人⒉指定戶主繼承人⒊選定戶主繼承 人。法定戶主繼承之第一順位繼承人為直系卑親屬。其要件 有二；一須為被繼承人之「家屬」。二須為被繼承人之直系 卑親屬之男子。因收養而入他家者，或因分戶及其他原因另 創一家之男子，既非家屬，自不得為法定之戶主繼承人。無
法定之推定繼承人時，被繼承人得自行指定承繼其戶主權之 人。選定戶主繼承人應由何人選定，並無一定之習慣存在， 裁判上僅謂：由親族會選定，尚無明確之範圍，亦無規定一 定之人數。被選定人之資格，未設任何限制，無論與被繼承 人有無親族關係，為男為女，均得被選定為繼承人（最高法 院85年度台上字第3101號判決意旨參照）。經查： ⒈系爭分割前82地號土地原為訴外人陳生枝所有，其於昭和14 年（即民國28年）9月24日死亡，其死亡時為戶主，此時臺 灣尚處日據時期，則關於訴外人陳生枝死亡後之家產繼承關 係，自應適用前揭臺灣習慣處理，不適用民法繼承編有關之 規定。
⒉而訴外人陳生枝並未育有男子，僅育有三女，依序為訴外人 陳吟香（昭和6年〈即民國20年〉1月27日生）、陳小貞（昭 和7年〈即民國21年〉7月11日生）、陳縑縑（昭和11年〈即 民國25年〉10月2日生），而於陳生枝死亡後，訴外人陳吟 香即於昭和14年（即民國28年）9月24日經選定為戶主，並 辦理戶籍登記，此有兩造各自提出之土地登記簿、戶口調查 簿、戶籍登記申請書等件在卷可稽（見本院卷第67頁至第70 頁、第100頁、第102頁、第124頁至第125頁），則訴外人陳 吟香既被選定為戶主，依前揭臺灣習慣之說明，其即單獨繼 承訴外人陳生枝所遺包括系爭82地號土地之財產。 ㈡次按限制行為能力人為意思表示及受意思表示，應得法定代 理人之允許；限制行為能力人未得法定代理人之允許，所訂 立之契約，須經法定代理人之承認，始生效力；限制行為能 力人於限制原因消滅後，承認其所訂立之契約者，其承認與 法定代理人之承認，有同一效力，民法第77條前段、第79條 、第81條第1項分別定有明文。經查：
⒈系爭賣渡證係訴外人陳安邦與陳吟香於38年8月14日所簽訂 ，約定由訴外人陳安邦以舊臺幣150萬元（折合新臺幣3.75 元）之價額，向訴外人陳吟香、陳小貞、陳儉買受系爭分割 前82地號土地，此有被告所提出之賣渡證1份在卷可稽（見 本院卷第60頁至第61頁），而承前述，系爭82地號土地於28 年9月24日已由訴外人陳吟香單獨繼承，縱訴外人陳吟香於 訂約時仍併列非所有權人之訴外人陳小貞、陳儉為出賣人， 並列其本人為其等之法定代理人，仍無礙於訴外人陳吟香與 陳安邦間所訂立之上開買賣契約。
⒉惟訴外人陳吟香於簽訂系爭賣渡證時，其年僅18歲，尚未成 年，依前揭法條規定，系爭賣渡證須經其法定代理人之承認 ，始生效力、或於其限制原因消滅後，承認其所訂立之系爭 賣渡證，始生效力。而本件並無證據顯示系爭賣渡證業經訴
外人陳吟香之法定代理人承認，則系爭賣渡證自須待訴外人 陳吟香限制原因消滅後，經其承認，始生效力，又訴外人陳 吟香係於39年8月29日結婚，此有被告提出之戶籍登記簿1份 在卷可佐（見本院卷第127頁），堪認於此時起訴外人陳吟 香限制原因消滅，而得承認系爭賣渡證，使之發生效力。 ㈢再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277條前段定有明文。又民法第81條第1項所 謂承認，係有相對人之單獨行為，應由限制行為能力人於限 制原因消滅後，以意思表示向其相對人為之（最高法院69年 度台上字第1731號判例意旨參照）。而該承認，無須踐行一 定之方式，不論明示或默示之意思表示均可，縱未以書面為 之，亦無礙於承認效力之發生。惟沈默與默示意思表示不同 ，沈默係單純之不作為，並非間接意思表示，除法律或契約 另有規定外，原則上不生法律效果。默示意思表示則係以言 語文字以外之其他方法，間接使人推知其意思，原則上與明 示之意思表示有同一之效力（最高法院86年度台上字第3609 號判決意旨參照）。經查：
⒈被告主張訴外人陳吟香已承認系爭賣渡證，被告係本於系爭 賣渡證，而有權占有系爭82-4地號土地等語，然此為原告所 否認，則依前揭民事訴訟法第277條前段規定，被告就此有 利於己之事實，自應負舉證責任。
⒉而被告固提出宜蘭縣稅捐稽徵處64年第2期、65年第1期、67 年第1期田賦代金繳納通知單、宜蘭縣稅捐稽徵處函各1份為 證（見本院卷第103頁至第106頁）。然查： ⑴被告所提上開證據僅能證明訴外人陳安邦曾於64、65、67年 間以管理人或代繳義務人名義繳納系爭82地號土地之田賦， 及其曾於64年9月8日向宜蘭縣○○○○○○○○○○○○00 ○○段00地號土地之納稅名義人，其後經該稽徵處函覆其應 先依規定辦理遺產繼承手續之事實，惟訴外人陳安邦代繳上 開田賦及為上開申請均為其單獨行為，並未見訴外人陳吟香 有任何舉動，實難據此推論訴外人陳吟香已有承認系爭賣渡 證之意思表示。
⑵又系爭82地號土地係於67年5月3日始分割增加系爭82-4地號 土地，此有被告所提出之土地登記簿1份在卷可稽（見本院 卷第101頁），而訴外人陳吟香自39年8月29日結婚迄其於67 年12月17日死亡止，雖未曾就訴外人陳安邦占用系爭82、82 -4地號土地表示異議，然此亦僅係單純之沈默，與默示承認 系爭賣渡證之意思表示不同，不生任何法律效果。 ⑶綜上所述，依被告所舉上開證據，尚難認訴外人陳吟香已有 承認系爭賣渡證之意思表示，故被告據此主張系爭賣渡證已
生效力，其係本於系爭賣渡證之法律關係，而占有系爭82-4 地號土地，為有權占有云云，自難採信。
四、爭點四：原告請求被告拆屋還地，有無理由？ ㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之， 對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前 段、中段分別定有明文。
㈡查被告所有系爭19號房屋及其地上物，占用原告所有系爭82 -4地號土地如附圖所示斜線區域，而被告復未能舉證證明其 有何占有之正當權源，業如前述。則原告依上開法條規定， 請求被告拆除系爭19號房屋及其地上物，並返還上開占有之 土地，自屬所據，應予准許。
五、從而，原告依民法第767條第1項之規定，請求被告應將系爭 82-4地號土地上，如附圖所示斜線區域之系爭19號房屋及其 地上物拆除，並將上開占用之土地返還原告，為有理由，應 予准許。
伍、本件訴訟費用額確定為7,160元（即第一審裁判費7,160元） ，依民事訴訟法第78條規定，由敗訴之被告負擔。陸、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及訴訟資料， 經本院審酌後，核與判決結果不生影響，無逐一論駁之必要 ，併此敘明。
柒、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。
中 華 民 國 105 年 1 月 5 日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
法 官 蘇錦秀
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 105 年 1 月 5 日
書記官 邱美龍