臺灣宜蘭地方法院刑事判決 104年度訴字第289號
公 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官
被 告 黃政國
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官劉惟宗提起公訴（
104年度毒偵字第431號）本院判決如下：
主 文
黃政國施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年肆月。 事 實
一、黃政國基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他 命之犯意，於民國104年5月1日晚上10時許為警採尿回溯前 26小時內某時，在不詳地點，以不詳方式同時施用第一級毒 品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣因黃政國為列 管之毒品調驗人口，於104年5月1日晚間10時許為警通知採 尿，其結果檢出鴉片類之嗎啡、可待因及安非他命類之甲基 安非他命陽性反應。
二、案經宜蘭縣政府警察局羅東分局報告臺灣宜蘭地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。 本件被告及檢察官於本院準備程序、審理中時就下述證據資 料均不爭執證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議 ，本院審酌各該證據資料作成時之一切客觀情況，認無違法 不當之瑕疵，以之為證據應屬適當，自得為本案論罪科刑之 依據，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承有施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基 安非他命，但辯稱是將二種毒品混合在一起施用，不是分別 施用等語。經查：
㈠本件被告採集之尿液檢體，經送請慈濟大學濫用藥物檢驗中 心以EIA（酵素免疫分析法）初步檢驗，再以GC/MS（氣相層 析質譜儀分析法）確認檢驗結果，確呈嗎啡（10995ng/mL） 、可待因（1115ng/mL）、甲基安非他命（3755ng/mL）陽性
反應，此有慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表、應受採驗 人尿液檢體採集送驗紀錄表各1份附卷可稽，可證被告確有 施用海洛因及甲基安非他命之犯行。
㈡本件起訴書雖以被告是於104年4月29日某時，在宜蘭縣羅東 鎮羅東聖母醫院內，以針筒注射方式，施用海洛因，另於採 尿回溯前96小時內某時，在不詳處所施用甲基安非他命，二 次犯行犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。被告雖曾於警 詢中稱有於起訴書所載之時、地施用海洛因，但於本院審理 中則改稱是在104年5月1日上午，於宜蘭縣五結鄉○○路○ ○巷0號住處以玻璃球燒烤方式，同時施用海洛因和甲基安 非他命，警詢中因為身體疼痛毒癮發作所述不實（見本院卷 第81、82頁），經查被告於本院審理中提出羅東聖母醫院診 斷書，該診斷書上載明被告於104年4月16日經急診住加護病 房治療，104年5月1日出院（見本院卷第88頁），被告既於5 月1日出院，則其所述當日早上有在家中施用毒品之情形即 屬有疑。但本件除被告先後不一致之供述外並無其他證據， 驗尿報告亦僅可證明被告有施用海洛因及甲基安非他命，無 法證明被告確實之施用時間、地點、方法及是否同時施用， 依罪證有疑利於被告之原則，僅能認定被告本次係於採尿回 溯前26小時內，在不詳地點以不詳方式同時施用海洛因及甲 基安非他命。
㈢被告前因施用毒品案件，經依本院91年度毒聲字第354號裁 定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣宜蘭 地方法院檢察署檢察官於民國91年7月16日以91年度毒偵第 427、475號案件為不起訴處分確定；復因施用毒品案件，經 依本院92年度毒聲字第63號裁定送觀察、勒戒後，仍認無繼 續施用毒品之傾向，由同署檢察官於92年3月4日以92年度毒 偵字第84、146號案件為不起訴處分確定；又因施用毒品案 件，經臺灣高等法院以92年度上訴字第3100號判處有期徒刑 1年6月確定，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可資佐證 。參照最高法院97年9月9日97年度第5次刑事庭會議二決議 意旨，被告於初犯施用毒品案件經觀察勒戒後之5年以內， 已再犯施用毒品之犯行，本次再度施用毒品，本案事證明確 ，其犯行堪可認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之 施用第一級、第二級毒品罪。其施用前持有第一、二級毒品 之低度行為，為其施用第一、二級毒品之高度行為所吸收， 不另論罪。被告以一施用行為，同時施用第一級毒品海洛因 及第二級毒品甲基安非他命，觸犯構成要件不相同之法條罪
名，為異種想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一較重之 毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪名處斷 。
㈡按二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未 全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題 外（最高法院47年台抗字第2號判例參照），宜以核准開始 假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行 期滿，始有依刑法第79條之1第l、2項規定，合併計算其最 低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘 假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於 尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將 已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假 釋最低執行間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力；而為貫 徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，採依分別執行，合併計 算之原則，合併計算假釋有關之期間，以維護受刑人之利益 ，放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與 累犯之規定，分別觀察與適用，併執行之徒刑，本係得各別 獨立對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外 之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應 執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後 之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯 論，最高法院103年第1次刑事庭會議決議意旨參照。被告前 因違反毒品危害防制條例案件，經本院以96年度訴字第374 號判決判處有期徒刑9月、5月確定，96年度訴字第563號判 決判處有期徒刑9月、5月確定，上開案件經本院以97年度聲 字第74號裁定定應執行有期徒刑2年確定，於98年9月8日縮 短刑期假釋出監（本院卷第14頁），但因假釋期間另犯施用 毒品案件，假釋經撤銷後於100年2月21日入監執行殘刑8月 23日（本院卷第22頁），於100年11月13日殘刑執行完畢後 接續執行其他案件（本院卷第16頁），後於103年8月1日縮 短刑期假釋出監（本院卷第22頁）。參酌上開最高法院決議 意旨，被告先前假釋之殘刑已執行完畢，其於徒刑執行完畢 後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依法加 重其刑。
㈢爰審酌被告前經觀察、勒戒後，復施用第一級毒品海洛因、 第二級毒品甲基安非他命，犯後坦承施用之犯行，被告雖請 求輕判，但被告已有多次施用毒品之前案紀錄，仍未能戒除 毒品之惡習，本件復經通緝始到案接受審判，兼衡現入監服 刑中，教育程度國中畢業，家庭經濟狀況勉持等一切情狀， 量處如主文所示之刑，以資懲儆。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條、第55條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官孫源志到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 1 月 25 日
刑事第五庭審判長法 官 陳世博
法 官 陳嘉年
法 官 李 岳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 莊淑茹
中 華 民 國 105 年 1 月 25 日
附錄本件論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。