臺灣士林地方法院民事判決 104年度訴字第113號
原 告 蔡淑文即驚聲眼鏡行
原 告 黃南競
上列二人共同
訴訟代理人 黃旭田律師
許樹欣律師
被 告 劉連貴
訴訟代理人 陳德文律師
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國104年12月15日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序事項：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2 款定有明文。且按債務人對於支付命令於法定期間合法提出 異議者，支付命令於異議範圍內失其效力，以債權人支付命 令之聲請，視為起訴或聲請調解。同法第519條第1項定有明 文。本件原告主張被告濫行聲請假扣押原告蔡淑文即驚聲眼 鏡行之動產及原告黃南競之薪資債權，致其受有損害為由， 而對被告聲請核發支付命令，經本院核發103年度司促字第 18138號支付命令，被告於收受支付命令後於法定期間內合 法提出異議，視為起訴。原告原訴之聲明為：被告應給付原 告新臺幣（下同）100萬元，及自支付命令送達翌日起至清 償日止，按年息百分之五計算之利息；嗣於本件訴訟進行中 ，主張被告濫行扣押原告蔡淑文即驚聲眼鏡行之動產及原告 黃南競之薪資債權，而有侵害原告商譽權、名譽權而請求損 害賠償，將上揭聲明變更為：㈠被告應給付原告蔡淑文即驚 聲眼鏡行50萬元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按 年息百分之五計算之利息；㈡被告應給付原告黃南競50萬元 ，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計 算之利息。核其所為，係就同一基礎事實，即被告假扣押原 告之財產之侵權行為事實而請求被告賠償，原告就此損害賠 償債權為各別之債權，而非共同債權，當無從共同請求。則 核其所為，與前揭規定相符，為訴之聲明更正，使其更明確 ，應予准許。
貳、實體事項
一、原告起訴主張：
㈠兩造間因清償債務事件，被告曾向臺灣臺中地方法院（下稱 台中地院）聲請准予假扣押原告名下財產，經台中地院於民 國98年3月12日以98年度裁全字第1638號裁定（下稱系爭假 扣押裁定）准予假扣押後，被告即以系爭假扣押裁定聲請強 制執行原告黃南競對國立臺北護理學院（後更名為國立臺北 護理健康大學）及淡江大學之薪資債權，以及原告蔡淑文即 驚聲眼鏡行之動產，並分別經本院以98年度司執全字第309 號執行命令假扣押在案。然系爭假扣押裁定之本案請求部分 ，業經臺灣臺北地方法院以99年度訴字第457號民事判決被 告就金錢請求部分全部敗訴，嗣經被告提起上訴，並經臺灣 高等法院及最高法院分別駁回被告之上訴，且確定在案，故 被告就上開清償債務事件之主張及請求，顯無任何依據，卻 因被告故意對原告提起民事訴訟，並濫行假扣押原告蔡淑文 即驚聲眼鏡行之動產及原告黃南競之薪資債權，導致原告蔡 淑文即驚聲眼鏡行所有遭扣押之鏡架價值減損且不易再行販 售外，更因驚聲眼鏡行遭查封所有眼鏡及動產設備，不得已 僅能聲請停業1年，且原告蔡淑文及黃南競之債信名譽亦因 被告之濫行查封行為而遭受嚴重損害。
㈡原告黃南競於94年6 月間僅係代理母親即原告蔡淑文與被告 洽商合夥事宜，並以原告蔡淑文所獨資經營之驚聲眼鏡行為 契約當事人，與被告劉連貴所經營之高科技眼鏡行簽訂合夥 入股契約書及合夥契約（下稱系爭契約書），合夥經營嘉傳 眼鏡行，故系爭契約書之效力僅存在於原告蔡淑文即驚聲眼 鏡行與被告間，而非原告黃南競與被告間，且為被告所明知 ，然被告明知嘉傳眼鏡行處於長期虧損且累積並無任何盈餘 之情況下，仍故意對原告提起民事訴訟，而濫行假扣押原告 蔡淑文即驚聲眼鏡行之動產及原告黃南競之薪資，明顯侵害 原告權益。再者，依臺灣經濟科技發展研究院工業技術鑑測 中心（下稱台經院）所出具之鑑定研究報告書所示，被告於 98年5月14日濫行扣押店內留存之鏡架300支，價額約為56萬 7,000元。由於假扣押之鏡架均為當時當季最新產品，遭被 告予以濫行假扣押後，而無法販售長達5年之久，依據一般 市場經驗法則，即便系爭假扣押予以撤銷後，前揭鏡架300 支亦已有不易販售或減損價值之損害發生，故原告蔡淑文即 驚聲眼鏡行據此一部請求被告給付原告30萬元之損害賠償。 另因被告濫行對驚聲眼鏡行店內之動產為假扣押，不僅使驚 聲眼鏡行因此停業，且亦對原告蔡淑文即驚聲眼鏡行造成極 大之商譽損害；而原告黃南競當時係於國立臺北護理學院及 淡江大學兼任教職，亦因被告濫行扣押原告黃南競之薪資債 權，導致原告黃南競名譽嚴重受損，是以原告黃南競因遭扣
押而無法領取之薪資部分，在國立臺北護理學院約為27萬元 ，在淡江大學約為29萬元，共計原告黃南競因遭被告聲請假 扣押而無法領取之薪資約為56萬元，故原告蔡淑文即驚聲眼 鏡行及原告黃南競另分別向被告請求20萬元及50萬元之非財 產上損害賠償等語。為此，爰依侵權行為之法律關係，提起 本件訴訟等語。並聲明：㈠被告應給付原告蔡淑文即驚聲眼 鏡行50萬元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息 百分之五計算之利息；㈡被告應給付原告黃南競50萬元，及 自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之 利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
㈢對被告抗辯所為之陳述：關於被告聲請假扣押之本案部分， 最高法院於103 年4 月11日以103 年度台上字第710 號民事 裁定駁回被告之上訴，並由原告於同年月28日收受該裁定始 確定在案，本件原告基於被告聲請假扣押所生侵權行為而向 被告請求損害賠償之消滅時效，應自被告聲請假扣押之本案 判決確定時即103 年4 月28日起算，而原告既已於同年10月 21日即以民事支付命令聲請狀提起本件訴訟，顯然並未逾越 2 年之請求權時效，故被告就原告之請求提出時效抗辯，顯 非有理等語。
二、被告則以：
㈠原告曾於兩造間返還合夥盈餘事件，於臺灣高等法院99年度 重上字第622號民事答辯㈢狀、民事辯論意旨狀中，自認驚 聲眼鏡行店內販售之眼鏡鏡架實係嘉傳眼鏡行所有，而主張 當時查封錯誤，是被告如有查封錯誤而造成損害，求償人亦 應為嘉傳眼鏡行而非原告。況被告曾願將查封物啟封、返還 原告，原告故意不受領返還，嗣經被告於103年12月9日以存 證信函要求原告受領返還，原告仍不予置理，故原告顯係故 意製造損害。再者，被告對原告請求返還合夥盈餘事件雖敗 訴確定，但係證據不足即無法舉證合夥之嘉傳眼鏡行有盈餘 所致，而原告亦就同一事實對被告請求履行契約返還已給付 之盈餘而敗訴確定，顯見法院就兩造合夥之嘉傳眼鏡行有無 盈餘之事實認定相反，故原告仍應就被告所為假扣押為故意 之侵權行為負舉證之責。
㈡原告黃南競係代表驚聲眼鏡行與被告訂立系爭合夥契約之合 夥人，故被告對原告黃南競實行假扣押，自無不合。且本件 假扣押係查封動產，動產查封時並無他人在場，當無損及原 告之名譽。又原告蔡淑文僅係掛名，且人住南部而未於查封 時在場，且一般人並不知悉嘉傳眼鏡行之負責人為何人，自 無名譽受侵害可言。再者，原告迄未就其訴請30萬元財產上 賠償部分，係如何計算及其依據為舉證，應受不利之認定。
而被告查扣原告黃南競之薪資時，同時尚有另案亦對黃南競 之薪資實施假扣押，故即令被告未予扣押，原告黃南競之薪 資亦遭凍結，原告之利息損失與被告之扣押並無因果關係， 自不得請求賠償。縱令原告主張之事實為有理由，然被告所 為假扣押之侵權行為早於98年間即已完成，且為原告所明知 ，故迄至原告於103年10月聲請發支付命令，均早已逾2年之 請求權時效，爰為時效抗辯等語，資為答辯。並聲明：㈠原 告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保免為假執行。三、兩造不爭執事項：
㈠被告曾聲請就原告之財產為假扣押，經臺灣臺中地方法院以 98年度裁全字第1638號裁定（下稱系爭假扣押裁定）准債權 人即被告以100萬元，為債務人即原告供擔保後，得為假扣 押。債務人以300萬元為債權人供擔保後，得免為或撤銷前 項假扣押確定在案。原告不服提起抗告，經臺灣高等法院臺 中分院民事裁定駁回其抗告，原告又不服，提起再抗告，經 最高法院以98年度台抗字第800號裁定駁回再抗告確定在案 。嗣被告依系爭假扣押裁定提存100萬元，並向本院民事執 行處聲請強制執行，經本院民事執行處以98年度司執全字第 309號為受理在案。
㈡原告就系爭假扣押裁定所欲保全之請求，於98年5月25日具 狀至本院向黃南競提起民事訴訟，並聲明：⒈黃南競應給付 劉連貴新臺幣（下同）100萬元及自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⒉黃南競應將合 夥事業即嘉傳眼鏡行（設臺北縣淡水鎮○○街0段00號1樓） 自94年9月1日起至98年4月30日止之賬簿表冊和營業報告交 付劉連貴查閱。並主張有關於請求給付合夥盈餘事件之具體 金額待黃南競就執行合夥為計算報告後方能確定，故請求金 額範圍先保留，暫先請求100萬元，迨為結算被告後再為擴 張或減縮。經本院以98年度訴字第749號裁定移送臺灣臺北 地方法院（下稱臺北地院）管轄。嗣於98年11月14日臺北地 院具狀追加蔡淑文即驚聲眼鏡行為被告，並於99年1月29日 具狀變更訴之聲明為：⒈黃南競及蔡淑文即驚聲眼鏡行應連 帶給付原告480萬元，及自擴張起訴狀繕本送達被告之翌日 起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⒉黃南競並應 將94年9月1日起至99年6月30日止，由其執行雙方合夥事業 即嘉傳眼鏡行（設臺北縣淡水鎮○○街0段00號1樓）真實之 賬簿表冊、營業報告和收支明細表等財務報表交付劉連貴查 閱。再於99年8月5日向臺北地院具狀變更訴之聲明為：「( 一)先位聲明：1.黃南競、蔡淑文即驚聲眼鏡行應連帶給付 劉連貴480萬元及自擴張起訴狀繕本送達翌日起至清償日止
，按年息百分之五計算之利息。2.黃南競應給付劉連貴480 萬元及自擴張起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百 分之五計算之利息。黃南競並應將94年9月1日起至99年6月 30日止，由其執行雙方合夥事業即嘉傳眼鏡行（設臺北縣淡 水鎮○○街0段00號1樓）真實之賬簿表冊、營業報告和收支 明細表等財務報表交付劉連貴查閱。(二)備位聲明：⒈黃南 競、蔡淑文即驚聲眼鏡行應連帶給付劉連貴480萬元及自擴 張起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算 之利息。2.蔡淑文即驚聲眼鏡行應給付劉連貴480萬元及自 擴張起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分 之五計算之利息。蔡淑文即驚聲眼鏡行並應將94年9月1日起 至99年6月30日止，由其執行雙方合夥事業即嘉傳眼鏡行（ 設臺北縣淡水鎮○○街0段00號1樓）真實之賬簿表冊、營業 報告和收支明細表等財務報表交付劉連貴查閱。嗣經臺北地 院以99年度訴字第457號民事判決：蔡淑文即驚聲眼鏡行應 將94年9月1日起至99年6月30日止，由其執行雙方合夥事業 即嘉傳眼鏡（設臺北縣淡水鎮○○街○段00號1樓）之賬簿 表冊、營業報告和收支明細表務報表交付劉連貴查閱。劉連 貴其餘之訴駁回在案。嗣劉連貴、蔡淑文即驚聲眼鏡行就渠 等敗訴部分均分別不服，並均提起上訴，劉連貴並為聲明之 擴張，經臺灣高等法院以99年度重上字第622號判決：原判 決關於命蔡淑文即驚聲眼鏡行將嘉傳眼鏡行自94年9月1日起 至99年6月30日止之營業報告交付劉連貴查閱部分及除確定 部分外訴訟費用之裁判均廢棄，上開廢棄部分，劉連貴在第 一審之訴駁回。劉連貴上訴部分駁回。劉連貴之擴張之訴及 假執行之聲請均駁回。劉連貴仍不服，提起上訴第三審，經 最高法院於103年4月11日以103年度台上字第710號裁定駁回 其上訴確定，且該裁定於103年4月29日送達劉連貴，並於10 3年4月28日送達蔡淑文即驚聲眼鏡行、黃南競。 ㈢本院民事執行處以98年3月25日士院木98司執全雙字第309號 執行命令，禁止原告黃南競在債權金額300萬元及執行費金 額2萬4,000元之金額範圍，收取原告黃南競對第三人國立台 北健康大學之每月應領薪資債權三分之一或為其他處分，第 三人亦不得對黃南競為清償。
㈣本院民事執行處以98年4月20日士院木98司執全雙字第309號 執行命令，禁止原告黃南競在債權金額300萬元及執行費金 額2萬4,000元之金額範圍，收取原告黃南競對第三人淡江大 學之每月應領薪資債權三分之一或為其他處分，第三人亦不 得對黃南競為清償。
㈤經被告請求，本院民事執行處於98年5月14日查封眼鏡鏡架
300支。
㈥本院民事處就扣押黃南競對淡江大學、國立台北護理健康大 學之薪資債權20萬8,623元以本院100年度存字第676號提存 書為提存；又就扣押黃南競對國立台北護理健康大學之薪資 債權3萬5,037元以100年度存字第878號提存書為提存，並就 扣押黃南競對國立台北護理健康大學之薪資債權5萬3,846元 以102年度存字1344號提存書為提存。
㈦嗣經本案訴訟判決確定，劉連貴就金錢債權請求部分即系爭 假扣押所欲保全之請求之本案訴訟敗訴確定，蔡淑文即驚聲 眼鏡行聲請撤銷系爭假扣押裁定，經臺灣臺中地方法院以10 3年度司裁全聲字第339號裁定該院於98年3月12日所為之98 年度裁全字第168號假扣押裁定關於准債權人對於債務人之 財產於100萬元之範圍為假扣押部分，應予撤銷，並於103年 7月29日確定。蔡淑文即驚聲眼鏡行、黃南競於103年10月20 日始具狀陳報98年度裁全字第168號假扣押裁定正本暨確定 證明書正本給本院民事執行處。本院司法事務官以103年10 月23日函兩造及第三人淡江大學本院98年4月20日士院俊98 司執全雙字第309號執行命令，應予撤銷，並於同日函劉連 貴、黃南競即驚聲眼鏡行，請自行除去本院所執行查封如附 表所示動產之標示而為啟封，保管人並將查封物品返還債務 人。
㈧黃南競已領回前揭提存書提存金額。
四、本院之判斷:
㈠按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 ，民法第184條第1項前段定有明文。且按不法侵害他人之身 體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其 他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得 請求賠償相當之金額。其名譽被侵害者，並得請求回復名譽 之適當處分，同法第195條第1項亦規定有明文。次按侵權行 為，須以故意或過失不法侵害他人之權利為要件。關於侵權 行為賠償損害之請求權，以受有實際損害為成立要件，若絕 無損害亦即無賠償之可言。損害賠償之債，以有損害之發生 及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立 要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件 者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院17年上字第35 號、19年上字第363號、48年台上字第481號等判例參照）。 則侵權行為之成立，應具備加害行為、侵害權利、行為不法 、致生損害、行為人具責任能力、行為人須有故意或過失等 要件，若任一要件有所欠缺，即無侵權行為之可言。又民法 上名譽權之侵害非即與刑法之誹謗罪相同，名譽有無受損害
，應以社會上對個人評價是否貶損作為判斷之依據（最高法 院90年台上字第646號判例參照）。復按債權人就金錢請求 欲保全強制執行者，固得聲請假扣押，但債權人聲請執行假 扣押，是否應負侵權行為之責任，應以假扣押之本案訴訟判 決確定之結果以為斷；蓋本案判決如債權人勝訴確定，則其 以假扣押保全強制執行之債權，即得受清償，自無侵權行為 之可言；必債權人敗訴判決確定且須有故意或過失，始負侵 權行為之責任，債務人方有損害賠償之請求權。再按人民有 請願、訴願及訴訟之權。又以上各條列舉之自由權利，除為 防止妨礙他人自由，避免緊急危難，維持社會秩序，或增進 社會公共利益所必要者外，不得以法律限制之，憲法第16條 及第23條規定有明文。蓋訴訟權者，乃人民於權利受損害時 ，向法院提起訴訟，請求為一定裁判之手段性的基本權利。 國家為達成此項保障人民訴訟權之任務，依照訴訟權之性質 、社會生活之現實及國家整體發展之狀況，提供適當之制度 保障。經由制度保障功能之確認及對憲法人民權利條款作體 系論之解釋，而建立起訴訟權之保障範圍，即涵蓋凡憲法所 保障之權利，遭受公權力或第三人之不法侵害，國家均應提 供訴訟救濟之途徑，並由司法機關作成終局之裁判，此訴訟 救濟途徑係由各級法院構成之審級制度，在我國則為三級三 審制，且各級法院所應踐行之程序應符合一般民主法治國家 所遵循之原則，諸如審判獨立、公開審理、言詞辯論、攻擊 防禦方法之對等等，並以法院組織法、民事訴訟法、行政訴 訟法、刑事訴訟法等關於組織與程序之成文法律來明確規範 訴訟制度之實際運作，其中民事訴訟為關於民事上法律關係 之爭訟，即人民於其私法上之權利，受私人之侵害時，請求 法院為一定裁判之爭訟，惟訴訟權雖受憲法保障，仍不可恣 意為之，若有符合憲法第23條所要求之要件者時，仍得以法 律限制之，以杜絕權利濫用之弊，合先敘明。
㈡本件被告雖曾對黃南競提出詐欺及侵占之刑事告訴，經臺灣 士林地方法院檢察署檢察官於97年12月15日以97年度偵字第 10131號為不起訴處分，而該不起訴處分書認本件被告並未 提出相關證據足以證明嘉傳眼鏡行有盈餘，而依原告提出之 收支明細表及嘉傳眼鏡行94至96年度營利事業所得稅結算書 而認嘉傳眼鏡行無盈餘等情，惟檢察官之判斷並不能拘束法 院。而被告提起前開民事訴訟之初衷應係基於為解決其與原 告間就合夥經營之嘉傳眼鏡行於經營及財產有私權上之爭執 ，認其遭黃南競欺騙而簽立合夥契約，且合夥出資與稅捐申 報資料不符，蔡淑文即驚聲眼鏡行有縱容其子黃南競，共同 申報不實營利事業所得稅，製作不實之資產負債表及收支明
細表等財產報告，並開立不實之統一發票，藉口謊稱合夥事 業自始虧損並侵占雙方合夥盈餘，有對其欲循司法救濟之途 徑而提出民事訴訟，希冀由法院秉持公開審理主義、言詞審 理主義、直接審理主義、當事人主義(包括處分權主義、辯 論主義、當事人進行主義)等民事訴訟法上之立法原則，依 據當事人兩造於訴訟過程中就系爭私權爭執所為之攻擊、防 禦方法及所提出之證據資料等就法院所獲致之心證為一合理 公平之終局裁判，以定紛止爭。而前開確定判決理由認：黃 南競之所以表明其為驚聲眼鏡行之負責人係因蔡淑文即驚聲 眼鏡行交由黃南競經營管理，而依合作入股契約書及合夥契 約所記載之當事人欄位，雖係由黃南競簽名，惟均蓋有驚聲 眼鏡行之印章，對於劉連貴係與驚聲眼鏡行成立合夥契約， 而非黃南競個人，劉連貴自應有所知悉；又依合夥契約第6 條約定係以蔡淑文擔任合夥事業之負責人，而黃南競所交付 予原告之24紙支票，發票人亦為「驚聲眼鏡行蔡淑文」之名 義，並非黃南競，則劉連貴對於驚聲眼鏡行之登記負責人為 蔡淑文一事亦應有所知悉。再者，蔡淑文雖為驚聲眼鏡行之 登記負責人，惟並不代表其不得將驚聲眼鏡行之事務授權予 黃南競處理，而蔡淑文既將驚聲眼鏡行之事務交由黃南競經 營管理，黃南競對外自有代表驚聲眼鏡行訂立契約之權，則 被告主張蔡淑文縱容黃南競以驚聲眼鏡行名義與被告簽訂合 夥契約構成共同侵權行為一事，顯屬無據。再者，合作入股 契約書係約定「甲方（即劉連貴）現有資產總值，新臺幣 200萬元。乙方（即驚聲眼鏡行）出資新臺幣100萬元，入股 原有甲方所屬的高科技眼鏡公司，並成立一新事業個體。」 ，合夥契約第3條則約定：「合夥人出資比例如左：甲方： 重新裝修費用、貨品及設備計新臺幣290萬元。乙方○○街0 段00號店面及部分庫存產品及原有設備。」，可知上開兩份 契約所約定之出資金額並不相符，則劉連貴現有資產價值究 為290萬元或200萬元、蔡淑文即驚聲眼鏡行之出資金額為何 ，均有疑問，況且原有設備尚須扣除折舊，則嘉傳眼鏡行94 年度之資產負債表資產總額雖為2,227,543元，亦難認蔡淑 文即驚聲眼鏡行並未實際出資。又嘉傳眼鏡行收支明細表與 營利事業所得稅結算申報書雖多有不符，例如依收支明細表 ，嘉傳眼鏡行94年度之實售金額共計為1,417,917元【計算 式：369,989＋454,630＋358,924＋234,374＝1,417,917】 ，而營利事業所得稅結算申報書及更正核定通知書記載之營 業收入總額卻為1,108,573元等，惟亦不表示嘉傳眼鏡行於 94年度至98年度每月有盈餘存在，而劉連貴復未提出其他證 據證明嘉傳眼鏡行確自94年10月起至98年12月止每月均有盈
餘，是劉連貴主張蔡淑文、黃南競共同申報不實營利事業所 得稅及收支明細表等財務報表，造成其依合夥比例受有每月 12萬元之損害，洵屬無據等情，有臺北地院99年度訴字第45 7號判決可佐。又臺灣高等法院99年度重上字第622號判決亦 認劉連貴主張嘉傳眼鏡行營利事業所得稅結算申報書之內容 ，與蔡淑文提出之收支明細表不符；驚聲眼鏡行使用嘉傳眼 鏡行之發票，將其應負擔之營業稅及營利事業所得稅轉由嘉 傳眼鏡行負擔；蔡淑文即驚聲眼鏡行有可能將嘉傳眼鏡行貨 之進貨，交由其自己或訴外人葛雷思光學有限公司（下稱葛 雷思公司）販賣云云等各節，業據其提出收支明細表、財政 部臺灣省北區國稅局淡水稽徵所99年1月7日北區國稅淡水三 字第0000000000、0000000000號函、99年4月23日北區國稅 淡水一字第0000000000號函、99年7月2日北區國稅淡水一字 第0000000000號函、財政部臺灣省北區國稅局100年3月10日 北區國稅法二字第0000000000號、0000000000號函、葛雷思 公司營業登記資料查詢為證，並有財政部臺灣省北區國稅局 94至97年度營利事業所得稅結算申報更正核定通知書可按， 固非全然無稽。惟依劉連貴提出之上開證據，充其量僅得證 明嘉傳眼鏡行申報稅捐不實之事實，依此事實尚無從推認「 嘉傳眼鏡行自94年9月份起至101年6月30日止，每月均有盈 餘超過24萬元」之待證事實；況查，財政部臺灣省北區國稅 局依檢舉實施查核後，所核定嘉傳眼鏡行自94至97年度之營 利淨利均仍為負數，即無盈餘可資分配，是劉連貴主張其每 月可分派盈餘紅利12萬元云云，仍非可取。又劉連貴為系爭 合夥事業之合夥人，其依民法第675條規定，既享有合夥事 務之檢查權，而依系爭合作入股契約書第4條約定，亦得要 求交付合夥事業之經營權，則其就合夥盈虧之事實，並無證 據遙遠或舉證困難之情形，自無民事訴訟法第277條但書規 定適用之餘地。又關於嘉傳眼鏡行之進、銷貨憑證，均已提 出稅捐機關申報，稅捐機關並經檢舉實施查核，則就該部分 證據亦無證明妨礙之情形，是劉連貴主張應依民事訴訟法第 282條之1、第345條第1項規定，逕認其主張每月盈餘超過24 萬元之事實為真實，亦有未合。至民事訴訟法第222條第2項 係屬損害數額認定之規定，與本件請求分派盈餘情形不同， 亦無適用餘地等情，業經本院調閱臺北地院98年度訴字第45 7號卷、臺灣高等法院99年度重上字第622號卷宗查核無訛， 且有判決在卷可佐。足認本件被告為嘉傳眼鏡行之無執行合 夥事務權利之合夥人，而驚聲眼鏡行實際上係交由原告黃南 競經營，原告雖辯稱被告於95年間即已知悉嘉傳眼鏡行經營 有虧損，並曾多次委託律師發函向被告表明嘉傳眼鏡行並無
盈餘，請被告返還已領之紅利暨負擔虧損，且提出元貞聯合 事務所99年12月29日99年貞律字第0000000000號函、中華郵 政掛號收件回執影本各1份為憑（本院卷第98頁、第99頁） ，惟前揭律師函係於99年12月29日始發出，被告係於98年間 即聲請系爭假扣押，此外，原告復未提出其他證據足有佐證 被告於95年即已明知嘉傳眼鏡行實際經營已生虧損之情事， 則原告之主張，尚難謂可採。況原告蔡淑文即驚聲眼鏡行另 案主張嘉傳眼鏡行自94年9月19日設立、同年10月營業以來 ，每期結算均以虧損居多，縱有盈餘，亦完全無法補足前期 累計所虧損之金額，劉連貴應依合夥契約約定應補足前期累 計所虧損金額，且嘉傳眼鏡行無盈餘可分配，請求劉連貴返 還144萬元已受領之預付紅利等情，亦經臺灣高等法院99年 度上易字第512號判決原告蔡淑文即驚聲眼鏡行敗訴確定在 案（至於請求負擔虧損部分192萬3,902元及其利息部分，亦 經本院以99年度訴字第364號判決駁回蔡淑文即驚聲眼鏡行 之請求，未據其上訴，即為確定），該確定判決理由亦認， 蔡淑文即驚聲眼鏡行主張其自94年9月起經營嘉傳眼鏡行即 連月虧損，劉連貴應依上開約定應補足自94年9月起至96年8 月止每月不足6萬元之盈餘共144萬元，固提出嘉傳眼鏡行94 年至98年會計帳簿、收支明細表、94至97年度營利事業所得 稅結算申報書更正核定通知書等件為證，惟嘉傳眼鏡行94至 97年度營利事業所得稅結算申報更正核定通知書係記載年度 營業淨利情形，並無每月虧損或盈餘紀錄，不足以認定嘉傳 眼鏡行94年9月至96年8月間每月盈餘確實未達6萬元。況稅 捐機關核定營利事業所得稅係依據納稅義務人開立各項憑證 為依據，而納稅義務人是否誠實開立各項憑證，稅捐機關無 法自申報資料中得知，自難僅以嘉傳眼鏡行94年至97年之營 利事業所得稅業經稅捐機關核定，即認嘉傳眼鏡行營業94年 9月至96年8月間每月皆為虧損或虧損金額為何。又蔡淑文即 驚聲眼鏡所提之會計帳簿及收支明細表均為其自行製作，已 為劉連貴所否認為真正，蔡淑文即驚聲眼鏡行自應舉證證明 為真實。惟觀之上開收支明細記載94至97年度虧損金額分別 為43萬252元、92萬5,953元、91萬998元、197萬4,147元與 營利事業所得稅結算申報更正核定通知書記載之虧損36萬5, 309元、80萬3,442元、95萬2,000元、124萬913元顯然不合 ，是前開文書內容是否真實，已非無疑。再依合作入股契約 書第1條約定，嘉傳眼鏡行之經營由蔡淑文即驚聲眼鏡行為 之。另依合夥契約第8條約定，本合夥組織營業結算每季為 一期。劉連貴已陳稱蔡淑文即驚聲眼鏡行迄未依約結算等語 ，蔡淑文即驚聲眼鏡行亦未舉證其確有每季結算之情事，是
蔡淑文即驚聲眼鏡行既實際經營合夥事業，持有各項帳簿表 冊、收支明細等財務報表，應詳知每月盈餘虧損情形，惟其 於2年期間既未依合作入股契約第12條於每月盈餘未達6萬元 時即要求被上訴人於次月以盈餘補足，亦未依約定與被上訴 人每季結算，而由被上訴人按月兌現紅利支票，足見其所稱 每月虧損云云，顯與常理有悖。雖曾任嘉傳眼鏡行門市驗光 師之證人王南陽證稱：伊在職期間，營運狀況並不是很好， 一直有虧損，一天來客量，頂多二、三個，成交金額不會很 大等語，惟其亦稱：「（實際每年虧損金額多少，你是否知 道？）我沒有辦法統計，我是每日結帳。（每日結帳，是否 會計算盈餘或虧損？）我不會去計算盈虧，只會計當天營業 收入。」，證人王南陽係於96年7月至98年7月間任職嘉傳眼 鏡行，其前開證言不足證明嘉傳眼鏡行於94年9月至96年8月 間虧損之事實。況證人王南陽僅依每日來客量及成交金額判 斷嘉傳眼鏡行之營收情形，對於嘉傳眼鏡行是否虧損，具體 金額若干，均無法提出說明，不能證明嘉傳眼鏡行確有虧損 。而黃南競固證稱：「（嘉傳眼鏡行的營運狀況？）非常差 ，每月平均虧損七、八萬，到十萬左右。在眼鏡界講的業績 只有單純眼鏡，不包括拋棄式隱形眼鏡及藥水，因為這些是 大家削價競爭，全部賠錢在賣，不賣就沒有客人，我們賺錢 只有眼鏡業務。證人王南陽講的日結，是包括眼鏡、藥水等 加起來。嘉傳眼鏡行94年剛開始可以勉強經營，業績雖然好 ，但是還是賠錢…」等語，然證人黃南競為蔡淑文之子，為 蔡淑文管理本件合夥事業，業據其證述屬實，而合作入股契 約書及合夥契約均係黃南競出面簽訂，已如前述，則黃南競 於本件之利害關係與蔡淑文一致，其證言已有偏頗之嫌。況 黃南競亦未能具體證述每月之收支數目及虧損金額，自難僅 憑其前開證言即認嘉傳眼鏡行自94年9月起至96年8月止每月 盈餘不足6萬元。是蔡淑文即驚聲眼鏡行依合作入股契約書 第12條約定，主張劉連貴應補足該期間每月不足6萬元之盈 餘，合計144萬元，自無足採等情，此亦有臺灣高等法院99 年度上易字第512號判決可佐（本院卷第127頁至第130頁） 。則前揭兩件確定判決，因舉證責任分配，而就嘉傳眼鏡行 是否有盈餘乙節認定已有不同。再按當事人主張有利於己之 事實者，就其事實有舉證之責任。但法律另有規定，或依其 情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文 。即法院判斷當事人間之私權爭執，必先認定事實，然後適 用法律，當事人主張之事實或法院應依職權調查之事實，如 真偽不明時，除法院依法應依職權調查者外，法院既不得拒 絕裁判，則不得不將事實真偽不明而生之不利益，歸諸於一
造當事人，此一造當事人為避免法院為其不利益之判斷，必 須舉出證據，使該事實顯明，此即為舉證責任。有舉證責任 之當事人不盡其舉證責任時，應受不利益之判斷，此不利益 之判斷，乃係敗訴之危險負擔，並非訴訟法上之權利或義務 。是以舉證責任如何分配於原告與被告之間，關係一造當事 人敗訴之危險負擔，故舉證責任應如何公平合理地分配于兩 造，即屬民事訴訟法上舉證責任分配之要務。然關於舉證責 任應如何分配此命題之學說紛紜，有待證事實分類說(其下 又有積極事實說、外界事實說、原則規定事實說、常態事實 說)、法律要件分類說、危險範圍說、蓋然性高低說、接近 證據難易說，然上開學說各有其偏重點，優劣互見，迄今學 界尚無法提出一完整之舉證責任分配法則，故綜合上開各種 具體原則，本於誠信原則，並衡量雙方當事人之利益，及社 會經濟政策思想之運用，而定舉證責任分配之歸屬，較為妥 適。況民事訴訟法中規定之假扣押制度，係為保全將來之強 制執行，允許債權人於有保全金錢請求或得易為金錢請求之 請求之必要時，得聲請法院以裁定禁止債務人處分其財產之 謂也，其本案訴訟以給付之訴為限，且債權人就假扣押之原 因，有釋明之義務，即須提出可使法院信其主張為真實之證 據，若釋明有困難時，債權人應就債務人應受之損害提供擔 保，以補釋明之不足，此項擔保係備為賠償債務人因不當假 扣押執行所受損害之用，對此，債務人亦得以反供擔保之方 式請求法院免為或撤銷假扣押，此反擔保之目的即用以保全 債權人之債權日後得以強制執行，故假扣押制度於法制設計 上實已兼顧當事人兩造之權益，並非任憑一方仗恃法律規定 而專擅自為。況本件被告聲請系爭假扣押裁定，經台中地院 准許後，原告曾不服提起抗告，經臺灣高等法院臺中分院民 事裁定駁回其抗告，原告又不服，提起再抗告，仍經最高法 院以98年度台抗字第800號裁定駁回再抗告確定在案。且系 爭假扣押裁定所欲保全之請求之本案訴訟，係因被告所舉之 證據尚不足以證明合夥事業即嘉傳眼鏡行有盈餘，且依合夥 契約約定，嘉傳眼鏡銀行係由蔡淑文為負責經營，黃南競並 非為合夥當事人，致被告之請求敗訴，惟黃南競於驚聲眼鏡 行聲請停業期間1年內有在原址經營嘉傳眼鏡行等情，且蔡 淑文即驚聲眼鏡行之實際經營管理者亦為黃南競，蔡淑文僅 為驚聲眼鏡行登記之負責人而已，亦有本院98年度訴字第10 46號判決可佐。則被告起訴及假扣押眼鏡鏡架300支、及黃 南競之薪資債權執行之整體行為，其係基於就兩造私權即合 夥經營及財產間有爭執具有合理的懷疑，而為起訴且為假扣 押，以保障其私權，則其訴訟權之行使，亦與前揭訴訟權為
憲法上保障之基本權利，並由國家以法律制定訴訟組織與程 序以落實訴訟權保障之目的及理念相符。故被告謂其係依法 正當行使權利，並非不當起訴等抗辯，應可採信。原告主張 被告假扣押上揭眼鏡鏡架300支及黃南競之薪資債權行為時 有故意或過失之不法侵害原告權利之行為，難謂可採。 ㈢況原告黃南競對於國立台北護理健康大學之薪資債權，亦非 僅有被告聲請假扣押，尚有其他債權人聲請本院為扣押查封 之情事，有本院執行命令可佐。且原告蔡淑文即驚聲眼鏡行 、黃南競曾於臺灣高等法院99年度重上字第622號返還合夥 盈餘事件提出民事答辯㈢狀及民事辯論意旨狀均陳稱：【… 因此上訴人所稱在上開期間內在「驚聲眼鏡行」店內所查封 共計2469支眼鏡鏡架，事實上應有部分係查封到「嘉傳眼鏡 行」當時在「驚聲眼鏡行」店內欲販售之眼鏡鏡架商品。易 言之，上訴人於98年5月14日、6月9日、8月20日及9月21日 對「驚聲眼鏡行」店內之動產進行查封時顯然係將「嘉傳眼 鏡行」當時在「驚聲眼鏡行」店內販售之眼鏡鏡架，誤認為 是「驚聲眼鏡行」所有之商品而為查封】等語（臺灣高等法 院99年度重上字第622號卷㈠第156頁背面、卷二第97頁及背 面），而於本件訴訟卻改稱98年5月14日所查封之眼鏡鏡架 為原告蔡淑文即驚聲眼鏡行所有，原告前後究查封之眼鏡鏡
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