臺灣士林地方法院刑事判決 104年度訴字第145號
公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 黃冠瑋
選任辯護人 楊詠誼律師
張玉希律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104 年
度偵字第4811號、104 年度毒偵字第760 號），本院判決如下：
主 文
黃冠瑋犯如附表一、附表二所示各罪，均累犯，各處如附表一、附表二各該編號主文欄所示之刑。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月，扣案之第二級毒品甲基安非他命共玖包（含包裝袋，驗餘淨重共計柒點柒肆公克）均沒收銷燬，扣案之吸食器壹組、玻璃球壹個、分裝杓壹支均沒收。應執行有期徒刑拾貳年，扣案之第二級毒品甲基安非他命共玖包（含包裝袋，驗餘淨重共計柒點柒肆公克）均沒收銷燬，扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM 卡壹張）、吸食器壹組、玻璃球壹個、分裝杓壹支均沒收，未扣案之販賣毒品所得共計新臺幣柒仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、黃冠瑋前因施用第二級毒品，經臺灣板橋地方法院（已改制 為臺灣新北地方法院）以96年度簡字第6106號判決判處有期 徒刑4 月，於民國97年11月11日易科罰金執行完畢；又因施 用第二級毒品，經本院以98年度審簡字第243 號、98年度湖 簡字第391 號判決，分別判處有期徒刑6 月、6 月，並經本 院以98年度聲字第2054號裁定定其應執行有期徒刑10月確定 ，於100 年1 月19日易科罰金執行完畢；再因施用第二級毒 品，經本院以99年度審易字第392 號判決判處有期徒刑7 月 確定，於100 年1 月21日縮刑期滿執行完畢。二、詎黃冠瑋猶不知悔改，明知甲基安非他命屬毒品危害防制條 例第2 條第2 項第2 款所明定之第二級毒品，不得非法持有 、販賣；且甲基安非他命亦經行政院衛生福利部公告列為禁 藥管理，屬藥事法所稱之禁藥，非經許可，不得轉讓，竟分 別為下列行為：
㈠、黃冠瑋基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，持用其所有之門 號0000000000號行動電話，與陳宥任持用之門號0000000000 號行動電話聯絡轉讓甲基安非他命事宜後，分別於附表一所 示之時間、地點，轉讓不詳數量之甲基安非他命予陳宥任， 共計2 次。
㈡、又基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，先後以 其所有之門號0000000000號行動電話，與黃浩哲持用之門號
0000000000號、洪英林持用之門號0000000000號行動電話聯 絡交易甲基安非他命事宜後，分別於如附表二編號1 至3 所 示之時間、地點，販賣不詳數量之甲基安非他命予黃浩哲， 共計3 次；另於如附表二編號4 至9 所示之時間、地點，販 賣不詳數量之甲基安非他命予洪英林，共計6 次（各次之交 易時間、地點、對象、販賣金額、通話時間、通訊監察譯文 內容及出處，均詳如附表二各該編號所載，又各次收取之價 金均未扣案）。
三、黃冠瑋前因施用第二級毒品案件，經本院以88年度毒聲字第 957 號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向， 而於88年9 月16日釋放出所，由臺灣士林地方法院檢察署檢 察官以88年度偵字第3402號為不起訴處分確定；嗣再因施用 第二級毒品案件，經本院以94年度毒聲字第23號裁定送觀察 、勒戒，認無繼續施用毒品之傾向，於94年3 月15日釋放出 所，並由臺灣士林地方法院檢察署檢察官以94年度毒偵字第 241 號為不起訴處分確定。復因多次施用第二級毒品案件， 先後經法院判處如上所述之各項罪刑確定在案（詳如事實欄 一所載）。詎其仍未戒除毒癮，復基於施用第二級毒品甲基 安非他命之犯意，於104 年4 月8 日中午某時許，在位於臺 北市○○區○○○路0 號3 樓之住處內，以將第二級毒品甲 基安非他命置於玻璃球內燒烤吸食其煙霧之方式，施用第二 級毒品甲基安非他命1 次。
四、經警方對黃冠瑋持用之門號0000000000號行動電話依法實施 通訊監察，嗣於104 年4 月8 日持本院核發之搜索票，至黃 冠瑋上址住處內執行搜索，扣得其所有、各供上開犯罪所用 之行動電話1 支（含門號0000000000號之SIM 卡1 張）、第 二級毒品甲基安非他命共9 包（含包裝袋，驗餘淨重共計 7.74公克）、吸食器1 組、玻璃球1 個、分裝杓1 支，並採 集其尿液送鑑驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應 ，分別查悉上情。
五、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣士林地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、證人黃浩哲、洪英林於警詢時所為之陳述，均係被告以外之 人於審判外之陳述，經被告及辯護人爭執此部分之證據能力 （見本院104 年度訴字第145 號卷〔下稱本院卷〕一第81頁 反面至第82頁正面），本院審酌證人黃浩哲、洪英林均於本 院審理時到庭作證，且渠等於本院審理時所述與警詢時所為 之陳述內容並無明顯不符，即無刑事訴訟法第159 條之2 、
第159 條之3 所定情形存在，並無引用渠等於警詢時所為陳 述之必要，爰依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，認渠等於 警詢時之陳述均無證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 定有明文。上開規定已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官 所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者 ，始例外否定其得為證據。是被告如未主張並釋明顯有不可 信之情況時，檢察官自無須再就無該例外情形為舉證，法院 亦無庸在判決中為無益之說明。換言之，法院僅在被告主張 並釋明有「不可信之情況」時，始應就有無該例外情形，為 調查審認。且同法第159 條之1 第2 項所定被告以外之人於 偵查中向檢察官所為之陳述，係鑒於我國檢察官代表國家偵 查犯罪，依法有訊問證人、鑑定人之權，證人、鑑定人且需 具結，其可信性極高，而以具結之陳述已具足以取代被告反 對詰問權信用性保障情況之要件，在立法政策上，除顯有不 可信之情況者外，特予承認其具有證據能力。此種證據須於 法院審判中經踐行含詰問程序在內之合法調查程序，始得作 為判斷之依據，乃屬於人證之調查證據程序規定，與本條項 係有關被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述之證據能力 規定，應分別以觀（最高法院104 年度台上字第1062號判決 意旨參照）。查，證人黃浩哲、洪英林經檢察官訊問時，係 以證人之身分陳述，經告以具結義務及偽證處罰後，於命證 人朗讀結文後具結，其等係於負擔偽證罪之處罰心理下證述 ，並以具結擔保其供述之真實性，又無受其他不當外力干擾 之情形，被告之辯護人固於本院準備程序中爭執證人黃浩哲 、洪英林於偵查中之證述不具證據能力云云（見本院卷一第 81頁反面至第82頁正面），然其並未主張或釋明前揭證人在 偵查中已具結之證言，有何「非在任意陳述之信用性已受確 定保障之情況下所為」之顯有不可信情況，且證人黃浩哲、 洪英林於本院審理中均經合法傳喚到庭具結作證，經檢、辯 雙方為交互詰問，業如前述，已足保障本案被告之反對詰問 權，完成合法調查程序，是認證人黃浩哲、洪英林於偵查中 已具結之證言具有證據能力，而得採為判決之基礎，辯護人 上開所辯，洵無足採。
三、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有 明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至第159 條之4 條之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況
，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於 法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同 法第159 條之5 第1 項、第2 項亦有明文規定。經查，本判 決所引用之其餘供述證據，檢察官、被告及辯護人對證據能 力均不爭執（見本院卷一第81頁反面至第82頁反面），亦未 於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷二第37頁反面至第41 頁正面），本院審酌該等供述證據作成時之情況，尚難認有 何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以 之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
四、末以本判決所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違 背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審 理期日提示予被告及辯護人辨識而為合法調查，自均得作為 本判決之證據。
貳、認定事實之證據及理由：
一、被告於附表一所示時、地轉讓禁藥甲基安非他命予證人陳宥 任2次部分：
㈠、此部分犯罪事實，業據被告迭於偵查及本院歷次程序中均坦 承不諱（見臺灣士林地方法院檢察署104 年度偵字第4811號 卷〔下稱偵卷〕第90頁、第314 頁、本院104 年度聲羈字第 55號卷〔下稱聲羈卷〕第10頁正面、本院卷一第77頁反面至 第78頁正面、卷二第40頁正反面），核與證人陳宥任於檢察 官訊問時證述情節大致相符（見偵卷第303 頁至第304 頁） ，並有證人陳宥任提出之3 月份特定日期標註三角形之行事 曆1 紙、本院104 年度聲監續字第74號通訊監察書及電話附 表、104 年3 月2 日、同年月12日通訊監察譯文在卷足佐（ 見偵卷第152 頁、第298 頁至第299 頁、本院卷一第220 頁 正面至第221 頁正面），復有被告所有之行動電話1 支（含 門號0000000000號SIM 卡1 張）扣案可憑，堪認被告前揭任 意性自白核與事實相符，應值採信。
㈡、準此，此部分事證明確，被告於附表一所示時、地轉讓禁藥 甲基安非他命予證人陳宥任2 次之犯行，洵堪認定，均應予 以依法論科。
二、被告於附表二所示時、地販賣第二級毒品甲基安非他命予證 人黃浩哲（3次）及證人洪英林（6次）部分： 訊據被告固就其於附表二各該編號「犯罪事實」欄所示之時 、地，分別交付不詳數量之甲基安非他命予證人黃浩哲（編 號1 至3 部分）及證人洪英林（編號4 至9 部分），並收取 各該編號所示之金錢等事實，於本院準備程序及審理時均坦 認不諱，惟矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命予證
人黃浩哲、洪英林之犯行，辯稱：我有跟黃浩哲、洪英林說 我的成本價是多少，都是看黃浩哲、洪英林身上有多少錢就 給我多少，沒有賺他們錢，我都是以原價或低於原價之價格 交易毒品給黃浩哲及洪英林，因為覺得還要分裝很麻煩，所 以會賠本賣云云；被告之辯護人亦為其辯稱：被告係以向上 游購入毒品之原價或是低於原價之價格交易毒品予證人黃浩 哲、洪英林，被告並無營利意圖云云。惟查：
㈠、被告於附表二各該編號犯罪事實欄所示之時間、地點，分別 交付不詳數量之甲基安非他命予證人黃浩哲（編號1 至3 部 分）及證人洪英林（編號4 至9 部分），並收取各該編號所 示之金錢等事實，業據被告迭於本院準備程序及審理時供認 在卷（見本院卷一第55頁正面至第56頁反面、第78頁正面至 第79頁正面、本院卷二第40頁正面），核與證人黃浩哲、洪 英林於偵訊及本院審理時證述情節大致相符（見偵卷第133 頁至第134 頁、第325 頁至第326 頁、本院卷一第106 頁反 面至第109 頁正面、卷二第6 頁反面至第7 頁正面、第10頁 反面），復有被告所有之行動電話1 支（含門號0000000000 號SIM 卡1 張）扣案可憑。本院審酌證人黃浩哲、洪英林與 被告均無恩仇怨隙，為被告所不爭（見本院卷一第79頁反面 ），且證人2 人於偵查及本院審理時均經告知具結義務及偽 證處罰後，仍願意具結作證，以刑事責任擔保其等各次證言 之真實性，在負擔偽證重罪處罰之心理壓力下，自均當據實 陳述，衡情其等實無甘冒偽證罪責而蓄意虛捏事實，以構陷 被告之動機及必要。再卷附如附表二所示之通訊監察譯文， 確為被告與證人黃浩哲、洪英林之通話內容乙節，亦為被告 所是認，並有本院103 年度聲監字第492 號、104 年度聲監 續字第74號、104 年度聲監續字第131 號通訊監察書暨電話 附表及各該通訊監察譯文附卷可稽（見本院卷一第216 頁正 面至第217 頁正面、第220 頁正面至第223 頁正面，各次通 訊監察譯文內容及卷頁均詳見附表二通話時間、通訊監察譯 文內容及出處欄所示），佐以證人黃浩哲、洪英林於偵查及 本院審理時證述內容，其等所述向被告購買甲基安非他命之 時間、地點、聯絡方式、過程等交易情節，均具體明確，而 就交易金額及與被告通話之內容解釋等各部分，亦與毒品交 易常情並不相違，所證復與卷存各該通訊監察譯文內容及被 告供述內容相互吻合，足徵證人黃浩哲、洪英林上開證述內 容，堪值信實，被告及證人2 人確有於附表二所示時、地交 付毒品及金錢對價之事實，應屬非虛。
㈡、被告就其於附表二編號3 犯罪事實欄所示時間、地點，交付 不詳數量之甲基安非他命予證人黃浩哲，並收取新臺幣（下
同）500 元乙節，固於本院準備程序中一度辯稱：這次黃浩 哲應該沒有來，因為沒有黃浩哲打電話跟我說他到了的通聯 譯文云云（見本院卷一第15頁反面、第78頁反面）。然證人 黃浩哲於偵查及本院審理時一致具結證稱：104 年3 月10日 我與被告應該有碰面，這次我拿500 元跟被告買安非他命， 是到石牌商城檳榔攤找被告，我沒有打電話跟被告說我到了 ，因為我們有個默契，有時候到附近看到被告在那等我，就 不用再打電話。以我跟被告間的來往模式，兩人碰面之前未 必再以電話確認等語明確（見偵卷第134 頁至第135 頁、第 326 頁、本院卷二第5 頁正反面、第6 頁反面至第7 頁）， 被告復於本院104 年12月29日審理時改口供稱：回去回想後 ，確認該日有交付不詳數量之甲基安非他命予證人黃浩哲， 並收取500 元等語（見本院卷二第37頁反面、第40頁正面） ，足見被告先前一度之辯解委無可採，其於104 年3 月10日 交付不詳數量之甲基安非他命予證人黃浩哲，並收取500 元 對價之事實，實堪確定。
㈢、就附表二編號2 部分，證人黃浩哲雖於本院審理中經辯護人 詰問時一度證稱：104 年2 月27日我向家人拿足1,000 元後 ，沒有跟被告聯絡說要改成購買1,000 元，因為那時我想還 有欠被告錢，要順便還被告錢云云（見本院卷二第8 頁反面 ），然經本院提示證人黃浩哲之偵訊筆錄並質以何次所述方 為實在後，證人黃浩哲旋改口證稱：關於我與被告之交易數 量及金額，應該都是像檢察官訊問筆錄所載，這麼久以前的 事情，真的記不清楚了等語（見本院卷二第9 頁反面）。參 諸證人黃浩哲就其與被告於104 年2 月27日之交易金額乙節 ，於104 年4 月9 日及104 年6 月16日檢察官訊問時一致證 稱：我一開始打電話跟被告說要買500 元（即半張）之安非 他命，並且告訴他我的機車壞了，所以跟他約在離我家比較 近的石牌路上的超商，後來我就出門到超商等他。被告過沒 多久就到了，直接拿1 包安非他命給我，我給被告1,000 元 。一開始打電話的時候，我只有500 元，後來我跟家人拿錢 ，所以實際跟被告見面時，就跟被告買1,000 元等語（見偵 卷第134 頁、第325 頁），足見證人黃浩哲於檢察官訊問時 ，自始未提及與被告有何金錢債務關係，且明確證稱交付予 被告之1,000 元即為該次購毒之對價。本院酌以證人黃浩哲 於偵查時之證述，近於實際交易時點，記憶較為深刻，且其 所為前揭證述，係檢察官提示該次通訊監察譯文予其閱覽後 ，經其回憶當時情景所為，所述情節具體明確，復與常理無 違，益證其於檢察官訊問時所述當與事實相符，證人黃浩哲 於本院審理時所述該次要順便還被告錢云云，顯係受到被告
在法庭上之影響，而為迴護被告之詞，難以遽信。況佐以被 告於本院準備程序中供稱其對證人黃浩哲究竟給付多少金錢 對價印象模糊，然其交付之毒品成本為1,000 元，其都是以 成本價賣給證人黃浩哲等情（見本院卷一第78頁反面至第79 頁正面），益見證人黃浩哲於104 年2 月27日確係交付 1,000 元予被告作為該次買受不詳數量之甲基安非他命1 包 之對價，應可認定。
㈣、另就附表二編號4 至9 部分，證人洪英林固於本院審理中經 辯護人詰問時一度證稱：104 年3 月9 日我沒有用1,000 元 跟被告購買毒品，那天是去還被告錢，譯文中稱「1 」，係 指我要還被告錢的意思；104 年3 月11日我沒有跟被告買毒 品，也是去還被告錢，因為我過去都會順便幫被告帶便當， 譯文中所述是問被告要不要檳榔；104 年3 月12日我沒有向 被告買毒品，只有買星辰儲值卡；104 年3 月15日我於譯文 中稱「阿100 ，到了打給你」是要還被告1,000 元；104 年 3 月16日譯文中表示「我先拿50給你，晚上或明天拿50給你 」是還被告錢，50是指500 元；該次譯文中被告表示「不是 阿，我給你的，你可以給人3 次耶」，應該是被告問我為什 麼還他錢要分成3 次。我只有104 年3 月3 日那次有跟被告 買毒品，該次有交易成功，被告有給我毒品，我有給他錢。 我欠被告4 、5 千元，跟被告借錢是因為我失業云云（見本 院卷一第103 頁正面至第104 頁反面）。惟經檢察官當庭提 示證人洪英林之偵訊筆錄，並質之前後所述究以何者為實在 後，證人洪英林即改口證稱：有些事情我忘記了，應該是以 在檢察官訊問時供述為準，時間過那麼久了等語（見本院卷 一第104 頁反面至第105 頁正面），復就如附表二編號4 至 9 所示與被告交易甲基安非他命之時間、地點、交易金額， 及其與被告間之通聯譯文確為其等聯繫交易毒品事宜等情證 述綦詳（見本院卷一第106 頁正面至第109 頁正面），並明 確證稱：今日作證時所述有積欠被告4 、5 千元之事確屬實 ，但我除了積欠被告上開借款，之後有還部分款項外，還有 再向被告購買甲基安非他命，方才於辯護人詰問時所稱各該 日期是要還被告金錢是不實在的，實際上各該日期均是給付 被告金錢購買甲基安非他命等語（見本院卷一第108 頁反面 至第109 頁正面）。參諸被告前於本院準備程序中，已就其 於如附表二編號4 至9 所示之時間、地點，交付不詳數量之 甲基安非他命予證人洪英林，並收取各該編號所示之金錢對 價等節供認不諱（見本院卷一第55頁正面至第56頁反面、第 78頁正面），足見證人洪英林於本院審理中前開於辯護人詰 問時所述，應為迴護被告之詞，並非屬實，而應以其嗣後所
稱與被告供述相符之證述為可信，是以被告於附表二編號4 至9 犯罪事實欄所示之時間、地點，交付不詳數量之甲基安 非他命予證人洪英林，並收取各該編號所示之金錢等事實， 應為真正。
㈤、就前揭販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，被告及其辯護 人固辯以被告係以原價或低於原價之金額轉讓甲基安非他命 予證人黃浩哲、洪英林，主觀上並無營利意圖云云。惟查： 1. 細觀被告就其與證人黃浩哲、洪英林間之交易模式，於警詢 時先稱：洪英林都是到我這裡拿毒品，可是我都是依我向別 人購買的價錢給他，沒有賺他的錢云云（見偵卷第8 頁）； 於檢察官訊問時則稱：我與洪英林算是合買關係，只是我先 出錢買，後來他到我家後，我就把跟別人買的安非他命跟他 一起分云云（見偵卷第89頁）；後又改稱：104 年3 月9 日 這次，我確定洪英林有叫我幫他拿1,000 元安非他命，洪英 林有先給我錢，我再去找藥頭拿云云（見偵卷第315 頁）； 至法院羈押訊問時則稱：我是無償轉讓，我買多少錢就跟他 們說多少錢，還有幫黃浩哲拿毒品，黃浩哲、洪英林都只拿 500 元、1,000 元，他們單獨去拿，價格會比較高，所以他 們叫我一起合，這樣價格會比較低；104 年3 月15日是洪英 林拿1,000 元給我，我就跟別人購買1,000 元的量給他，我 自己吃的不會跟朋友的混在一起云云（見聲羈卷第8 頁至第 9 頁）；嗣於本院準備程序中稱：黃浩哲都是來我家施用， 我自己有在施用，放在桌上，黃浩哲就自己拿去施用了，黃 浩哲沒有帶走毒品，我是請黃浩哲施用，是黃浩哲覺得不好 意思所以給我錢，我確實有收錢云云（見本院卷一第15頁正 面），後又改稱：我都是以原價或低於原價的價格與黃浩哲 、洪英林交易毒品，我向黃浩哲、洪英林收取的價格，是看 他們身上有多少錢，就給我多少，我有大概跟黃浩哲、洪英 林說我的成本價，他們都知道我是以成本價賣給他們，我的 上手叫「小蔡」，洪英林認識「小蔡」，他跟「小蔡」拿毒 品的價格比較高，所以才請我幫他拿毒品。我各次交付予黃 浩哲、洪英林的甲基安非他命，都是上游秤好給我的，重量 我不清楚，向上游拿貨的代價，都是1 包1,000 元，104 年 3 月11日洪英林給我500 元，我是賠本賣，賠本賣的原因是 因為我覺得還要分裝很麻煩云云（見本院卷一第56頁正面、 第78頁反面至第79頁正面），足見就被告歷次供述以觀，其 究竟係單純轉讓毒品予證人黃浩哲，或與證人2 人合資購買 毒品，又或先收取價金後，始為其等代購毒品，抑或以原價 或低於原價之價格轉讓毒品予證人2 人，前後所述情節顯有 矛盾齟齬之處，前開所辯是否屬實，已非無疑。
2. 本案證人黃浩哲、洪英林均明確證稱其等係直接向被告購買 甲基安非他命，由被告親自交付，業如前述，且細繹各次通 訊監察譯文所示對話情節以觀（均詳附表二通話時間、通訊 譯文及出處欄所示），可見證人黃浩哲、洪英林於電話中均 係直接向被告表示所需毒品之金額及數量後，旋即前往相約 地點與被告碰面交易並給付價金，並無隻字提及請託被告代 為向第三人購買或與被告合資購買之情事，顯見證人黃浩哲 、洪英林均係直接向被告購買毒品，並非商請被告代購或合 資購買乙節，至為明確。復由證人黃浩哲於本院審理時明確 證稱：我是交付被告金錢，之後將毒品攜離交易地點返家後 方施用毒品，沒有與被告有合資購買毒品之約定，不認識被 告毒品來源之上游，也不清楚被告取得毒品之購入成本，不 論我跟被告購買500 元或1,000 元，量都是被告說了算等語 （見本院卷二第7 頁正面、第9 頁正面），及證人洪英林於 本院審理時證稱：我不認識被告毒品來源之上游，沒有辦法 自行聯繫被告之毒品上游，不知道被告取得毒品之購入成本 ，也沒有和被告有合資購買毒品之約定，向被告以500 元或 1,000 元對價購買毒品，數量是由被告決定，因為購入價格 不一樣，毒品重量有時候會比較多，有時候會比較少，當我 以相同價格購買毒品時，取得的毒品也會有重量不同之情形 ，另外被告也會幫我分裝毒品等語（見本院卷一第105 頁反 面、第109 頁正反面），足見依證人2 人所述內容，並無被 告前開所辯之單純轉讓、合資購買或代向上游購買等情節， 被告所辯尚難採信。
3. 被告及其辯護人雖以：被告交付予證人2 人之毒品成本均為 一致，無論證人黃浩哲、洪英林給付被告之金額多寡，被告 均交付1 包價值1,000 元之甲基安非他命予證人2 人，且曾 向證人2 人陳稱是以成本價販售，並未賺錢，況被告屢次任 由證人2 人欠款或遲延付款，足證被告主觀上並無營利意圖 云云為辯（見本院卷一第79頁正面、第114 頁正面至第115 頁正面、第180 頁正面至第181 頁正面、卷二第43頁正面至 第44頁正面）。惟證人黃浩哲業於本院審理時證稱：並無印 象被告交付毒品時，曾說過其都沒有賺錢等語明確（見本院 卷二第9 頁正面），且酌諸證人黃浩哲、洪英林於本院審理 時均一致證述其等對被告之毒品上游對象毫無所悉，亦無從 自行與之聯繫，其等並未參與被告與毒品上游交易毒品過程 ，亦未親見親聞被告與上游交易時取得毒品之價格，不清楚 被告取得毒品之購入成本，本案歷次交易之毒品數量均是由 被告決定等情（見本院卷一第109 頁正反面、卷二第7 頁正 面、第9 頁正面），足見證人黃浩哲、洪英林既需透過被告
價購甲基安非他命，且無法逕與被告之毒品上游聯絡購毒， 自無從獲悉被告取得甲基安非他命之過程及實際對價，證人 2 人對於被告究否有無從中賺取價差、量差或純度差，自無 從衡斷。又揆諸一般毒品交易常情，以購毒者之立場而言， 自當期能以低廉之價格購買數量較多或品質較佳之毒品，而 販毒者為避免遭購毒者殺價及維繫渠等和諧關係，向購毒者 聲稱其並未賺錢或所販售之價格為成本價等情，實屬買賣交 易常見手段，是證人洪英林縱於本院審理時證稱：被告在 104 年3 月3 日給我毒品，有向我表示沒有賺我的錢等語（ 見本院卷一第104 頁反面），惟此乃證人洪英林片面接收被 告傳達未賺取利潤之訊息，尚難逕執為對被告有利之認定。 況參諸被告於本院準備程序中自承：我有4 個上游，有的上 游給我的價錢比較高，有的比較低等語（見本院卷一第55頁 反面），顯見被告取得毒品之成本會受上游販售價格而有波 動，此情亦核與證人洪英林前開證稱雖其購毒價格一致，但 數量仍有不一之情形相符，益證被告嗣後改口辯稱其交付予 證人2 人之毒品成本均為一致，係以原價或低於原價之價格 轉售云云，顯為卸責之詞，應無足採。又縱被告曾有同意證 人2 人賒欠或遲延給付購毒款項之情形，惟此乃被告與證人 2 人事後約定價金之給付過程，與被告行為時主觀上是否具 有營利之意圖無涉，自無從憑此即為被告主觀上無營利意圖 之認定，辯護人前開所辯，亦屬無稽，而難遽採。 4. 按買賣毒品係我國法律所禁止之犯罪行為，此為國人所知悉 ，而按我國查緝販賣毒品執法甚嚴，對於販賣者依所販賣之 毒品種類，尤科以死刑、無期徒刑或7 年、5 年以上有期徒 刑不等重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為 之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之 價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之 認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述 購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概 而論，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情， 然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之 販賣行為則同一。又因警察機關對於販賣甲基安非他命之犯 罪行為，嚴加查緝，使甲基安非他命不易取得且價格昂貴， 一般人應無甘冒被查緝而遭重罪制裁之風險，毫無獲利而販 賣毒品之理。查，證人洪英林與被告係國中打棒球認識，證 人黃浩哲與被告交情普通等情，業據證人2 人證述在卷（見 本院卷一第102 頁反面、卷二第8 頁正面），足證上開證人 與被告間並非至親，亦無特殊情誼，被告既為一般具社會經 歷之成年人，對於上述毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪
，法律就此亦有重典處罰乙節，當所知悉，則在此情況下， 其販售毒品與上開證人2 人，倘非可從中賺取差價或投機貪 圖小利，豈有甘冒重典依購入價格原價轉售、代購，甚或賠 本販售之理。況觀以如附表二編號2 、8 所示之犯罪情節， 被告為販賣毒品，特在深夜親將毒品送至相約地點予證人黃 浩哲及洪英林，益見若非可藉機營利，被告又何需配合證人 2 人於深夜交易，更且親送毒品至交易處所而為交付行為， 是衡以被告與證人2 人間並無特殊身份關係或情誼，被告大 費周折與渠等聯繫交易毒品事實並親至約定地點交易毒品， 且無事證足認被告係按同一價量委買或轉售，則被告無憚刑 責，與證人2 人交易毒品，均應有從中賺取差價牟利之意圖 及事實，甚為明確。
5. 另起訴意旨固認附表二編號9 所示該次交易，被告係基於轉 讓之犯意而為，然觀之該次被告確有交付不詳數量之甲基安 非他命予證人洪英林，證人洪英林復於翌日交付500 元對價 予被告等情，業據證人洪英林證述甚詳（見本院卷一第108 頁反面），且為被告所不爭（見本院卷一第78頁正面），證 人洪英林並於本院審理時證稱：104 年3 月16日這次的交易 模式，與前面幾次交易模式均相同，均是講好一定金額之毒 品，再由被告交付甲基安非他命給我等語（見本院卷一第10 8 頁反面），而依被告及證人洪英林之交易時間、地點、金 額及卷存通訊監察譯文等節觀之，亦無事證足認被告該次與 證人洪英林之交易，其主觀意圖有何異於其與證人洪英林之 他次交易之處，是應認被告就附表二編號9 所示該次交易， 亦係基於營利之意圖而為，此部分起訴意旨應有誤會，併此 敘明。
㈥、綜上所述，此部分事證明確，被告及辯護人上開所辯，均係 事後卸責之詞，要無可採，被告有如附表二所示各次販賣第 二級毒品甲基安非他命以營利之犯行，洵堪認定，均應予以 依法論科。
三、被告施用第二級毒品甲基安非他命部分：
㈠、訊據被告迭於警詢、偵查及本院歷次程序均對於其於事實欄 三所示時間、地點施用甲基安非他命之犯罪事實坦承不諱（ 見臺灣士林地方法院檢察署104 年度毒偵字第760 號卷〔下 稱毒偵卷〕第7 頁、第48頁、本院卷一第14頁反面、第55頁 正面、卷二第40頁反面），又經警將被告遭查獲時所採之尿 液送驗結果，係呈安非他命、甲基安非他命陽性反應等情， 有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（尿液檢 體編號：071248號）、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司 104 年4 月23日出具之濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：
071248號）各1 份在卷可稽（見毒偵卷第70頁至第71頁）， 並有白色透明晶體共9 包、吸食器1 組、玻璃球1 個、分裝 杓1 支等物扣案可佐；又扣案白色透明晶體共9 包經送鑑驗 結果，均檢出第二級毒品甲基安非他命成分（總淨重7.77公 克，其中0.03公克經鑑定用罄，驗餘淨重共計7.74公克）， 亦有臺北市政府警察局104 年北市鑑毒字第204 號鑑定書1 份在卷可憑（見偵卷第296 頁），足徵被告前開任意性自白 核與事實相符，堪以採信。
㈡、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10 條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本 應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者， 則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制 戒治之保安處分。毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公 布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品 之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒 戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀 察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者， 因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法 收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒 或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施 之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為 期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察 、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「 初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或 強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰， 縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯 經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於 「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其 再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實 效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7 次刑事 庭會議決議、最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議要旨參 照）。經查，本件被告前因施用毒品案件，經本院裁定送觀 察、勒戒執行完畢後5 年內，即因再犯施用毒品犯行，經追 訴及判處罪刑確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附 卷可稽（見本院卷二第48頁正面至第56頁正面），是被告既 曾於觀察、勒戒執行完畢釋放後「5 年內再犯」施用毒品犯 行，本件犯行距前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後雖逾5 年， 然揆諸上開說明，仍應予以追訴、處罰。
㈢、綜上所述，此部分事證明確，被告於上開時、地施用第二級
毒品甲基安非他命之犯行，洵堪認定，應依法論科。參、論罪科刑部分：
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告行為後，藥事法業於104 年12月 2 日修正公布第83條第1 項，並於同年月4 日生效。修正前 藥事法第83條第1 項原規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣 、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列 者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金 。」；修正後藥事法第83條第1 項則規定：「明知為偽藥或 禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意 圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千 萬元以下罰金。」是經比較新舊法結果，修正後之藥事法第 83條第1 項規定，除將併科之罰金刑上限提高外，並未較有 利於被告，依刑法第2 條第1 項前段規定，應適用被告行為 時之法律即修正前藥事法第83條第1 項之規定處斷，先予敘 明。
二、查甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規 定之第二級毒品，不得非法持有、販賣、轉讓，亦屬藥事法 第22條第1 項第1 款規定公告列管之禁藥，不得非法轉讓，