臺灣臺北地方法院民事判決 八十八度重訴字第七八八號
原 告 丁○○
丙○○
庚○○
共 同
訴訟代理人 林賢宗律師
被 告 戊○○ 住台北縣新店市○○路○段四二巷十二號四樓
己○○ 住
乙○○ 住台北市○○區○○里○○路○段二四七號四樓
共 同
訴訟代理人 沈佩香律師
複 代理人 甲○○ 住台北市○○○路四八號三樓
右當事人間請求回復原狀事件，本院判決如左：
主 文
被告戊○○、己○○應連帶給付原告新台幣柒佰陸拾伍萬壹仟叁佰陸拾柒元及自民國八十八年三月二十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告戊○○、己○○連帶負擔。
本判決第一項於原告以新台幣貳佰陸拾萬元供擔保後，得假執行。但被告戊○○、己○○如於假執行程序實施前以新台幣柒佰陸拾伍萬壹仟叁佰陸拾柒元為原告預供擔保，得免假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
(一)先位聲明：
添 １、確認被告戊○○、己○○與乙○○間日幣二千萬元之債權債務關係不存在。 ２、被告乙○○應將附表一內不動產⑴之抵押權登記予以塗銷。 䎏 ３、被告戊○○、己○○等應連帶與乙○○賠償原告新台幣五百六十五萬一千三 百六十七元及自民國八十七年六月五日起至清償日止，按年息百分之六計算 之利息。
𨛯４、被告戊○○、己○○另應連帶再賠償原告二百萬元，及依前項期間及利率計 算之利息。
５、第二、三、四項請宣告准予假執行。
(二)備位聲明：
１、被告乙○○與被告戊○○所為附表一全部之不動產買賣及抵押行為應予撤銷 ２、被告乙○○應將右附表一內不動產⑴之抵押登記予以塗銷。 ３、被告等應連帶賠償原告新台幣五百六十五萬一千三百六十七元及自八十七年 六月五日起至清償日止，按年息百分之六計算之利息。𨛯４、被告戊○○、己○○另應連帶再賠償原告二百萬元，及依前項期間及利率計
算之利息。
５、請宣告准予假執行。
二、陳述：
(一)被告戊○○、己○○兩人於八十六年間邀原告出資由彼等為其在日本設立公司， 並於同年七月二日成立雙魚商事株式會社 (以下稱雙魚會社)，惟原告事後發現 該社帳目不清，乃向彼等查帳，彼等竟意圖自己不法之所有，向原告佯稱願以新 台幣 (以下同)一千三百五十六萬一千三百六十七元之價格受讓該公司之股份及 資財，原告信以為真而與之簽約，詎彼等僅給付五百九十一萬元，其餘則拒不支 付。經原告聲請鈞院就已到期未付之本票裁定強制執行後，彼等竟於將受執行之 際，意圖損害原告之債權，於八十七年三月十八日先將戊○○所有座落苗栗縣公 館鄉○○○段一二七地號土地 (如附表一內之不動產－以下稱不動產⑴設定抵押 登記二百萬元予乙○○，繼於八七年五月四日，將戊○○所有之另筆座落台北縣 新店市○○街六巷二號三樓之建物及土地 (如附表一內之不動產，以下稱不動產 ⑵所有權以買賣為原因移轉登記於被告乙○○，並隨即由乙○○向銀行設定四百 八十萬元最高限額抵押，嗣於同年八月二十六日出售於廖雅妙，並於同年九月十 五日辦妥移轉登記，致原告無法獲得清償。被告前開詐害債權行為並經台灣高等 法院判決有罪確定。按故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，又 數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，民法一八四條、第一八 五條著有規定；被告戊○○、己○○等詐欺原告所有相當於上開金錢之財產及毀 損該等金額之債權，致原告受損，原告自得請求回復原狀及賠償損害。另關於本 位聲明第一項部分，被告戊○○、己○○本與乙○○無債權債務關係，彼等於戊 ○○將受強制執行之際，為逃避執行所作之虛偽買賣及抵押行為，依民法第八七 條之規定應屬無效。另依同法第一一三條規定「無效法律行為之當事人，於行為 當時，知其無效或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任。」又參照最高 法院七三年台抗字第四七二號判例，原告亦可依侵權行為之法則請求乙○○塗銷 登記。至不動產⑵因乙○○已再移轉所有權予第三人，回復原狀已屬不能，因此 原告僅請求如聲明第一項所載，其不能回復部分則依民法二一五條之規定請求以 金錢賠償之，如聲明第二項所載。至其賠償金額之計算，則先以原告與張氏父子 間之受讓契約中未獲付款之部分 (13,561,367-5,910,000=7,651,367)，因彼等 之脫產行為致無法獲償為損害總額，扣除聲明第一項塗銷設定抵押後所可回復之 二百萬元 (即7,651,367-2,000,000=5,651,367)，為請求之範圍，此部分被告等 依前述理由，無論依侵權行為之法律關係 (被告戊○○、己○○除共犯毀損債權 之外尚有共同詐欺行為) ，或民法一一三條之規定均須賠償，至其餘不足之二百 萬元部分，因乙○○設定不動產，之抵押權如准獲得塗銷，自無再向其請求連帶 賠償之理由，惟對張氏父子而言，無論基於詐欺或共同毀損債權之侵權行為，原 告均得全額向其請求連帶賠償。蓋其行為致原告損失七六五萬一千三六七元，原 告雖因有第一項之聲明，而不對孫氏請求賠償其設定之二百萬元，但該二百萬元 部分如不對張氏父子求償，則損害顯難回復，此不只依民法二七三條可對此二人 全額請求，且張氏二人之行為所造成原告之損害，在原告獲得全額賠償以前，並 不因聲明一、二項之請求而保證獲得滿足，換言之由於不動產之被處分，為確實
回復原告之損害，原告自得同時要求彼等連帶負責，以示公允。又關於對張氏二 人之詐欺侵權行為損害賠償部分，由於彼等二人已將該公司關閉，將全部資產藏 匿或處分，回復原狀顯已不能。依同法第二一五條之規定，自應以金錢賠償其損 害。查雙方之買賣價金即相當於原告被騙投資之金額，爰以之作為詐欺被害之總 額，扣除其已支付之部分，請求其賠償如聲明第二、三項所載之損害金額。另依 同法第二一三條第二項之規定「因回復原狀而應給付金錢者，自損害發生時起加 給利息。」，因此一併請求彼等負擔自所發本票最後一張之到期日 (原告應得 而無法取得金錢之日)起至清償日止，按年息百分之六計算 (因原告持有者為本 票，依票據法一二四條準用同法第九七條第二款之規定原告本得請求) 之利息損 失。又關於備位聲明部分：倘本位聲明不被允許，由於長谷川治與被告己○○、 戊○○縱有債權關係，亦係在本件不動產買賣及抵押之前，且從彼等在偵查中之 供述，可知長谷川及乙○○與張氏二人所為買賣及設定為無償行為。縱為有償亦 均知其設定抵押及買賣上開不動產有害於原告之權利，卻仍辦理該等抵押及買賣 行為，參照民法第二四四條第一、二項之規定，及最高法院五一年台上字第三五 二八號、同院七四年台上字第二七一號判例，原告自得聲請鈞院撤銷彼等之抵押 及買賣行為，並依同法一一四條準用一一三條之規定，請求被告乙○○塗銷抵押 設定登記，回復原狀如聲明一、二項所載，其不能回復原狀者，則請彼等以金錢 賠償損害，如聲明第三項所載。
(二)關於被告戊○○及己○○在日本經營雙魚公司之情形，由於原告等不通日語對日 本當地狀況陌生且只能短期居留，因此雖掛名股東，然實際均由被告己○○及戊 ○○之女及其友人岩間三起雄等人管理，彼等倚侍原告等無法一一查證公司交易 狀況，因此對貨物之去向每有隱瞞，原告在日期間即曾發現昨日甫出貨，卻未入 帳，當場指責後，戊○○之女始信手補列之情形，又存貨與帳上數字常有不符， 原告發現輒稱寄放某處，要求往看則藉詞推拖，其所提八十六年七、八、九月之 收支表係照被告所列，而由丙○○簽名者，但實際狀況如何？經原告事後向進貨 客戶瞭解彼等所列未收部分，客戶實際並未賒欠，又八十六年十月份之收入及其 後數月之帳均無法提出，原告乃向己○○等表示停留日本時間極短，希望在回國 前先查核帳冊，盤點存貨以決定下一年度之進貨數量及營業方向，豈料被告為免 監守自盜之罪行敗露，即於八十六、十二、二七以電話偽稱要到中國大陸，不便 到公司會同清查 (事實上其等並未離開日本)同時暗中將其等於日本為原告申請 之行動電話停話，次日(二八日)再將雙魚會社之電話與傳真機斷線，而彼等明知 原告簽證於十二月三十日到期必須返回台灣，竟施此惡劣手段迫使原告明白自己 無法掌控雙魚會社，進而要求由渠等概括承受雙魚會社。此為原告不得已將公司 讓其概括承受之由來。按原告委託被告成立公司，至讓售予被告以前僅出貨及攜 款至日本予公司之數即達台幣數千萬元，公司之淨值包括收入及庫存，購置之生 財器具至少亦在二千餘萬元以上，被告等願意以一千三百萬五十六萬一千三百六 十七元承受，證明該公司實值在此數額以上，其取公司之資產作為購買原告公司 之價金即已綽綽有餘。乃竟自始意圖只付少許金額，即達攫取公司之目的而於中 途脫產及將公司資產處理，使自己變為無資力之情形，其自始具有不法之意圖至 此暴露無疑。原告在日本之公司生財器具及全部庫存均在被告掌握之中，此從前
述情形及受讓契約第四條甲方 (被告)應收暨未收之帳款由被告自理，乙方不負 任何責任一語，又雙魚公司在日本之營業處所倉庫俱由被告戊○○以其女名義向 人承租，如今並已退租搬離，公司之生財器具及其他資財已不知去向等處可以得 證。既然公司資財在被告掌控之中被告等在日本人地生疏對公司無可如何，因此 ，自讓售以來亦唯遵照其要求配合辦理而已，僅為求自己讓售之價金能順利取得 而已。因此當被告要求提出「辭任書」時亦無不照辦，而僅要求其委託之徐芳貴 律師在八七、四、五被告支付該期間應付款項後始行交付，以督促其履行而已， 奈何八七、三、五之應付款尚未付清，即發生脫產，顯露其抵賴之居心。查徐芳 貴律師與被告有親戚關係存在，係被告信任之律師，被告要求將「辭任書」交其 存放之前，原告即曾傳真予被告，並表示正本放置其指定之徐律師處，因此被告 知該辭任書之所在，且據徐律師稱戊○○曾到其辦公室多次，知該「辭任書」確 在徐律師處，而原告公司既完全在其掌握之下，股東名義僅係一形式及責任而已 。原告實無不將之移轉以早日減輕自己責任，兼早日獲得價金以減輕損失之理。 其謂原告未提出，非特與徐律師於刑庭所言不符，且與事理有違，不足採信。從 而，其對於已到期應付之款項既未支付，自己應負遲延責任於先，實無同時履行 抗辯之可言。至於原告另成立株式會社乙節，乃本案發生之後，原告發覺被告等 意在攫取原告等在日本之公司資財，且將資產脫產一空，無意履行原來之買賣契 約，為免原告在日之生意中斷，及為與「雙魚商事株式會社」有所區分起見，不 得不另行成立公司，以與「雙魚商事株式會社」有所區別。原告遭受被告侵權行 為之後，自行設立公司重新出發，實為不得己措施之一，並無違反誠實信用方法 可言，設被告誠實履約，則原告亦無另設公司以作區分之必要。(三)被告等明知設定及移轉系爭不動產之抵押權及所有權將害及原告之債權，乃竟相 互為通謀虛偽之意思表示於87.3.5本票到期日後，虛偽辦理該等不動產抵押設定 及移轉登記予乙○○，使原告之求償陷於不能，侵害原告之債權請求權。參照最 高法院七三年台抗字第四七二號判例，原告等得依侵權行為之法則，請求乙○○ 塗銷登記及損害賠償。查戊○○、己○○與乙○○間並無債權債務關係存在，僅 因戊○○等人於87.3.5起須按月至87.6.5給付原告合計七六五萬一三六七元，為 求抵賴乃於87.3.18以後陸續將之設定抵押及移轉於乙○○，以迴避原告對之強 制執行。據戊○○、己○○於台北地方法院檢察署八七年偵字第九一二０號偵查 時自稱：「87.3.13我與告訴人 (原告)溝通當時找長谷川 (乙○○之夫)來翻譯 ，長谷川發現我們公司體質不良才要求我們去設定抵押。」 (如前呈證六)，足 見無論乙○○在前與戊○○父子有無債權債務關係存在，至87.3.13均無設定抵 押權於乙○○之義務。乃竟明知原告之本票已到期不能兌現，將受強制執行之際 ，與乙○○通謀為虛偽之設定及其他之買賣行為，縱戊○○父子在前與原告之債 權債務關係非因詐欺而得，然其與乙○○之抵押及買賣仍屬侵權行為，原告依民 法八七、一八四、一八五、一一三條等相關規定，自得請求其回復原狀及損害 賠償。且縱戊○○與乙○○間在前既有債權債務關係存在然彼等明知事後之抵 押或買賣行為有害及原告之債權，仍故為設定及移轉登記，參照最高法院五一年 台上字第三五二八號判例，原告仍得聲請法院依民法第二四四條之規定撤銷之。 關於戊○○等之詐欺行為，雖經刑庭以查無證據及與毀損債權有牽連犯關係之方
式結案。惟依最高法院29年上字1640號、48年台上字713號、50年台上字872號判 例，鈞院應獨立審認，不受刑事判決認定事實之拘束。(四)台灣高等法院八八年上易字第3285號戊○○、己○○詐欺等案就彼二人之行為已 認其確有毀損債權之故意，判決維持一審有罪之認定，乙○○部分雖因未列該案 被告範圍而未加調查。然從原告在前之舉證及下列事實可證其與張氏父子共同侵 害原告之債權無疑：
１、乙○○與戊○○、己○○並無債權債務關係：迄無任何證據證明戊○○等有向 乙○○或其夫長谷川治借款，長谷川所提匯款至美國其女留學之金錢與本案無 關。原告交付戊○○等之資財價值新台幣三千餘萬元，且已變賣取其中部分所 得支付原告即有剩餘。無向長谷川借款之必要，所謂借款乃自己脫產之藉口， 並不實在。
２、縱有債權債務關係，戊○○亦無設定抵押於乙○○之義務，此從前狀所引其自 提之書狀及刑案之筆錄所言即可獲證。設定及買賣之行為並無獲取對價，其設 定及「買賣」之際，均知與原告有上開債權債務關係存在，卻仍為迴避原告之 執行而故意並共同為之，實難辭侵害原告債權之侵權行為責任。關於戊○○等 人故意侵害原告在日財產之行為，從現在所有公司資財已被其處分可以獲證， 徐芳貴律師已證明原告並無不轉讓之問題，戊○○等人片面指摘只是自己不履 約之藉口。其已獲得原告全公司之資財，猶作無理之爭議，顯可見其自始並無 付足價金之意思。
(五)共同被告戊○○、己○○之刑事詐欺部分雖不成，然彼等共同毀損債權則有罪確 定，且刑事詐欺之起訴事實，與本件原告以被告三人通謀為虛偽之意思表示以設 定假抵押、假買賣之方式脫產，侵害原告之求償權，或明知有害債權人之債權而 仍為設定或買賣而由原告聲請法院撤銷等起訴事實及其成立要件，並不相同。又 關於雙方為通謀之虛偽意思表示之舉證問題：本件原告主張戊○○與乙○○間之 抵押及買賣為虛偽，係以彼雙方並無金錢借貸及買賣價金之給付，縱在前有金錢 借貸關係，亦無設定抵押之義務。其明知原告對戊○○等人有鉅額之本票債權業 已到期，與之辦理設定及虛偽買賣，乃為逃避原告之執行而為。再查原告雖因被 告等之共同侵權行為及通謀虛偽意思表示，提起回復原狀之訴，請求彼等賠償損 害，然其訴訟之基本原因事實，實含確認彼雙方之金錢借貸關係不存在之性質在 內。蓋因彼等本來無金錢之債權債務關係，因此其抵押及買賣係屬虛偽而無效。 關於彼等無金錢債務關係存在之事實，參照最高法院二十年上字第七０九號、四 二年台上字第一七０號判例，應由被告就其相互間有債權債務關係成立之原因事 實負舉證之責。被告等迄今始終無法舉證長谷川治或乙○○有交付二千萬日幣之 金錢予戊○○，依民法第四七四條規定：消費借貸須有金錢或其代替物之交付始 能成立彼雙方實際既無交付借貸之金錢，竟以虛偽設定抵押及買賣表示清償，即 屬通謀為虛偽之意思表示。設原告之上開舉證仍有不足，然長谷川既與戊○○間 無債權債務存在，則上開設定抵押之債務及買賣關係顯不存在，原告對乙○○之 行為亦得依民法第二四二條之規定代位戊○○對乙○○提起含有確認抵押及買賣 關係不存在性質之塗銷抵押權及損害賠償返還不當得利之訴。對戊○○、己○○ 二人以彼等為毀損原告債權而為此行為之始肇因者，依原侵權行為之關係仍得請
求彼等連帶賠償，其結果與本位聲明相同，因此方式之請求之基礎事實與原告之 起訴事實相同 (均因雙方無債權債務關係存在)。依新民事訴訟法第二五五條第 二款之規定亦為法之所許，請賜予一併審酌，以經濟訴訟。三、證據：提出起訴書影本一份、本票明細表及本票影本四份、民事裁定及確定證明 書影本各四份、不動產登記簿謄本影本一份、長谷川等偵查筆錄影本一份、被告 將公司資財自原承租處所搬離並退租之證明影本乙件、被告以所持之公司印信對 外借貸經債權人來函催告之函件影本及其譯文各二件、被告之刑事辯訴狀影本一 份、原告出口報單二十二份及一覽表一份、被告出售原告貨品之出貨單二份、戊 ○○、己○○戶籍謄本影本一份、戊○○等現住之房屋登記簿謄本影本一份、偵 查筆錄一份、最高法院判例三則、日人小杉正存證函及其譯文各二份、被告要求 原告提出之「辭任書」原文及中譯文各三份、己○○以雙魚商事株式會社法定代 理人名義與台灣公司簽約之契約影本一份、日本商法第二０四條、二０五條原本 及中譯文各一份、新店市○○段八七二地號及其地上建物登記簿影本一份、戊○ ○、己○○於八七年八月四日提出於檢察官之「辯訴狀」影本一份、長谷川偵查 筆錄影本一份、管理外匯條例第二四條及相關行政命令二則、戊○○等現住之房 屋登記簿謄本影本一份、己○○等販賣雙魚會社貨品於「壽商事」之收據影本二 十三份、戊○○等呈於偵查庭之答辯狀影本一份、偵查庭筆錄影本一份、原告聲 請再議狀收據一份為證。
乙、被告方面：
一、聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請；如受不利判決，願供擔保，請准宣告假執 行。
二、陳述：
(一)原告所稱公司帳目不清，無法查清云云顯與事實不符。原告三人均為雙魚公司之 股東兼董事及監察人，可由該公司股東名冊證實之，且八十七年一月三日兩造間 所簽訂之「受讓契約」亦明白約定「出讓人雙魚商事株式會社丁○○、丙○○、 庚○○」願將他們之全部股份讓售予被告己○○ (受讓契約前言及第一條)。而 公司設立後之八十六年七、八、九月份 (雙方共同經營)公司金錢收支表 (八十 六年十一月二十二日結算) 業經原告丙○○簽署「核算」，有該收支表可稽，何 來帳目不清？
(二)被告約定給付一千三百多萬元鉅款予原告，所受讓之標的為：①原告三人在雙魚 公司之全部股份；②該公司之營業牌照 (即公司之經營權）；③該公司之全部生 財傢具及在大阪倉庫內之產品。被告為此，於簽約同時即交付八張本票予原告， 金額共一千三百五十六萬一千三百六十七元，已付清共五百九十一萬元，占百分 之四三．六。公訴人起訴書所指控，被告僅給付一百多萬元，從八十七年三月到 期之本票即不獲兌現云云，顯非事實 (見檢察官起訴書犯罪事實欄一）。其詳如 下：
１、自從簽約由被告接受上開八張本票後，原告僅將公司產品交付予被告，惟原告三 人之股份，公司營業牌照變更為被告名義及公司生財傢具等則至今尚未履行。被 告至八十七年三月初，已付五百九十多萬元 (占總金額之百分之四三．六），惟 原告完全無動靜，被告毫無保障，不得已於八十七年四月十四日委託律師向原告
發存證信函，向原告提出民法第二百六十四條第一項前段所規定之同時履行抗辯 ，要求原告將①他們之全部股份轉讓予被告所需之必要文件，②公司營業牌照讓 渡之必要證件，及③當被告付清全部價款時原告確實會交付公司之全部生財傢具 予被告之確實保證，交付予雙方能接受之我國律師保證。對此函原告並未正式回 答，卻隨即以上述未兌現之本票向 鈞院聲請裁定准予強制執行，同時向台北地 檢署提出告訴，指控被告觸犯詐欺，偽造文書及損害債權等，令人遺憾。２、據律師徐芳貴在 鈞院刑庭作證稱：「．．我就契約內容雖知情 (知原告應將股 份轉讓予被告），但我不知告訴人有無依約轉讓股份」 (八十七年易字第四三五 四號詐欺一案八十八年一月二十七日審判筆錄）。由此得證實原告從未將其股份 轉讓之必要文件交予被告能信任之律師，亦從未向被告告知他們有將該文件交予 何人。按徐芳貴在該天作證另稱他有保管原告交來之轉讓書，而「被告戊○○亦 知轉讓書在我這．．」云云，顯然非事實，與上面證言矛盾，被告否認此事實。(三)原告不惟未同時履行，片面要求被告必須先履行其債務，且於同意將雙魚公司之 營運權讓售予被告之後不久，竟在日本擅自另行設立一家名稱與上開「雙魚商事 株式會社」幾乎完全相同之「Double Fish Japan株式會社」 (即日本雙魚公司 ），由原告丙○○、庚○○及其家屬徐許銀妹、徐玉倩等人為董監事之新公司， 藉此架空被告以高價受讓之雙魚公司。是原告所為，顯然違反行使債權履行債務 應依誠實及信用方法為之之規定，且嚴重侵害被告之權益。(四)為上理由，原告在本件雙務契約，尚未履行自己之對待給付前，竟要求被告先給 付，與民法同時履行之規定相背而馳。原告已既收到將近六百萬元巨款之給付， 而他們應給付之股份轉讓及公司營業名義變更均尚未給付，硬要求被告先給付剩 下之0000000元買賣價款，顯無理由。
(五)且據該公司之設立登記簿，登記股份共八○○股，實際發行股份二○○股，每股 價格日幣五萬圓，實際已向公司交付之股金總金額為一千萬日幣，折合新台幣約 二百五十萬元整 (請看公司登記簿，被證一)。依雙方約定此股金全部應由原告 支付。除了此一千萬日幣以外，原告為公司之設立手續、各種設備雜開支等可能 需日幣數百萬圓。是原告丁○○控告被告偽造文書一案 (八十七年偵字第九一二 ○號︶在偵查庭，檢察官問徐：「為了投資這家公司，你拿多少錢出來？」，徐 某答稱：「出了一千多萬元日幣，交給己○○及他姐」 (請看被證六第四頁正面 第三、四行) 。日幣一千多萬圓折算新台幣約三百萬元至四百萬元而已，設若原 告為該公司付出之金額超過此數目，身為告訴人之徐某，怎麼可能故意報少？嗣 原告在本件提出之書狀竟信口開河，肆意改稱：「原告委託被告成立公司，至讓 售 (公司)予被告以前，僅出貨及攜款至日本予公司之數即達新台幣數千萬元； 公司之淨值：：至少亦在二千餘萬元以上：：」。原告所主張之「損害金額」， 不僅未盡舉證責任，且與徐某在偵查庭所供陳之金額竟達十多二十倍之多，顯屬 荒唐，被告鄭重否認原告此主張。
(六)次查原告另主張：被告於八十七年二月間曾向原告要求交出他們在雙魚公司董事 及監察人之辭任書，放在徐芳貴處保管，其格式亦被告擬妥者，所以原告將辭任 書正本交徐芳貴保管云云。被告否認上述原告所主張之事實。本件之受讓契約其 主要標的係原告三人在雙魚公司之全部股份，而並非向雙魚公司「辭職」他們之
董事監察人職務。上開受讓契約白紙寫黑字，寫得清清楚楚，原告應將他們在雙 魚公司之全部股份轉讓予己○○，且被告為此已付了將近六百萬元價款，被告不 可能要求原告交出一片毫無價值之「辭任書」，而不要求他們辦理股份之「轉讓 」？從而原告將辭任書交予徐芳貴保管，並未依債務本旨履行債務，亦毫無誠信 可言。又查被告之所以願付出高價向原告受讓雙魚公司之經營權其目的係購得雙 魚公司在日本已打好之知名度及其商標，而並非單純之公司名稱轉讓。從而，被 告負有義務不得在日本另行設立名稱與「雙魚」相同或類似之公司，從事同類之 營業項目；否則被告大可自己在日本設立另一家公司，何必花鉅額代價受讓「雙 魚公司」之經營權？詎原告違背誠信原則，先則於簽訂受讓契約後不久之即在大 阪另行設立株式會社Double Fish Japan；任何人一看即知道該公司即係「日本 雙魚公司」，其以日本之片假名拼之或使用英文、漢文表示，並無任何差異。不 惟如此，原告更進一步未經己○○及雙魚公司董事長岩間三起雄之同意，於平成 十年 (即民國八十七年)七月二十八日擅自向大阪市政府虛報將岩間及己○○之 董事職務「解任」，及岩間之董事長職務「退任」。原告此舉，不僅未將雙魚公 司變更登記為己○○名義，反而將己○○及岩間二人從雙魚公司除名，嚴重違反 本件讓渡契約，致被告遭巨大損害。
(七)原告又主張：他們之所以與被告共同在日本設立雙魚公司係被告於八十六年間自 動邀請，勸原告出資者云云 (起訴狀事實及理由欄一)。惟事實係原告本來即在 經營皮飾加工、製造、出口貿易業務，八十六年間為拓展日本之市場，經人介紹 認識熟諳日語並具有日本國籍之被告等，經洽談後決定由原告出資，委託被告等 為原告在日本設立一家雙魚公司。是原告在本件指摘，係被告自動邀(勸誘)原告 到日本投資云云，並非事實。原告又主張：原告曾向被告 (即雙魚公司)出貨美 金三十三萬元多，且憑空主張，被告由此已獲至少新台幣三千二百多萬元之利潤 云云。惟查：原告向被告出售貨品係依據雙方於簽訂受讓契約之同一天 (民國八 十七年一月三日) 簽訂「代理商合同」。徐某以其在台灣之雙魚皮飾股份有限公 司 (甲方)名義，與被告代表雙魚公司簽約約定：甲方應連續向乙方銷售商品， 由乙方在日本國內排他的總代理。之後被告己○○分別於向徐某之公司訂購商品 多批，有INVOICE三張及訂單明細表可稽。詎徐某於向己○○寄存證信函，指控 被告違背上述代理商合同，自簽約至止「逾二月餘，未見依合同向本公司購買商 品」云云，顯見徐某所控告與事實不符。不惟如此，由於徐某故意違背出貨約定 ，不按期出貨，致被告之多家客戶來函請求違約金。是原告所云之出貨云云，係 雙方依代理商合約而為之貿易行為，與本件毫無關聯。被告己○○由此交易賺錢 或虧本，賺多少錢等等，與本件有何干？原告竟指鹿為馬，憑空指控己○○由此 賺了新台幣三千多萬元即係原告所遭受之損害云云，毫無理由。為上理由，原告 在本件雙務契約，尚未履行自己之對待給付前，竟要求被告先給付，與民法同時 履行之規定相背而馳。原告已既收到將近六百萬元巨款之給付，而他們應給付之 股份轉讓及公司營業名義變更均尚未給付，硬要求被告先給付所剩下之七、五六 一、三六七元買賣價款，顯無理由。
(八)至原告所主張，他們遭受所謂「損害」七、六五一、三六七元云云，不外為上開 八張本票之總額 (即受讓價款)扣除已領到之五百九十一萬元之未付價款。惟此
金額係原告尚未履行其在受讓契約所負之對待給付以前，被告依法拒絕給付之金 額，而並非原告因被告之侵權行為而遭受之損害，顯而易見。被告既無「不法」 侵害原告之權利，而原告亦並未 (因被告之侵權行為而)遭受任何損害，何來侵 權行為？原告違背同時履行之義務，不履行自己應為之對待給付，卻要求被告先 履行其全部給付，進而請求「損害賠償」，於法於理均無理由，顯然公平。三、證據：提出刑事辯護狀一份、雙魚公司股東 (董事、監察人)名冊一份、雙方於 八十七年一月三日簽訂之受讓契約一份、雙魚公司八十六年七、八、九月份公司 金錢收支 (出入)表一份、八張本票、存證信函、八十七年易字第四三五四號詐 欺案八十八年一月二十七日審判筆錄一份、日本雙魚公司登記資料一份、等影本 為證，並聲請訊問證人徐芳貴。
丙、本院依職權調閱本院八十七年度票字第七七九六號民事卷及台灣高等法院八十八 年度上易字第三二八五號刑事卷。
理 由
甲、程序方面：本件原告原僅於本位聲明中起訴請求塗銷附表一所示不動產⑴之抵押 權，嗣於審理時追加請求確認被告戊○○、己○○與被告乙○○間日幣二千萬元 之借款不存在，原告前述追加雖為被告所反對，惟因原告前述所追加之確認債權 不存在之法律關係，乃是否得塗銷附表一所示不動產⑴抵押權之基礎原因法律關 係，該法律關係復為兩造所爭執，是依民事訴訟法第二百五十五條第一項第六款 之規定，原告自得為前述訴之聲明之追加，合先敘明。乙、兩造爭執之要旨：
(一)本件原告起訴主張：被告戊○○、己○○於八十六年間邀原告出資由彼等為其在 日本設立公司，並於同年七月二日成立雙魚會社，惟原告事後發現該社帳目不清 ，乃向彼等查帳，彼等竟意圖自己不法之所有，向原告佯稱願以一千三百五十六 萬一千三百六十七元之價格受讓該公司之股份及資財，原告信以為真而與之簽約 ，詎彼等僅給付五百九十一萬元，其餘則拒不支付。經原告聲請鈞院就已到期未 付之本票裁定強制執行後，彼等竟於將受執行之際，意圖損害原告之債權，於八 十七年三月十八日先將戊○○所有座落苗栗縣公館鄉○○○段一二七地號土地設 定抵押登記二百萬元予乙○○，繼於八七年五月四日，將戊○○所有之另筆座落 台北縣新店市○○街六巷二號三樓之建物及土地所有權以買賣為原因移轉登記於 被告乙○○，並隨即由乙○○向銀行設定四百八十萬元最高限額抵押，嗣於同年 八月二十六日出售於廖雅妙，並於同年九月十五日辦妥移轉登記，致原告無法獲 得清償。被告前開詐害債權行為並經台灣高等法院判決有罪確定。按故意或過失 不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，又數人共同不法侵害他人之權利者， 連帶負損害賠償責任，民法一八四條、第一八五條著有規定；被告戊○○、己○ ○等詐欺原告所有相當於上開金錢之財產及毀損該等金額之債權，致原告受損， 原告自得請求回復原狀及賠償損害。另關於本位聲明第一項部分，被告戊○○、 己○○本與乙○○無債權債務關係，彼等於戊○○將受強制執行之際，為逃避執 行所作之虛偽買賣及抵押行為，依民法第八十七條之規定應屬無效。另依同法第 一一三條規定「無效法律行為之當事人，於行為當時，知其無效或可得而知者， 應負回復原狀或損害賠償之責任。」又參照最高法院七三年台抗字第四七二號判
例，原告亦可依侵權行為之法則請求乙○○塗銷附表一所載不動產⑴之抵押權登 記。至附表一所示不動產⑵因乙○○已再移轉所有權予第三人，回復原狀已屬不 能，因此原告僅請求如聲明第一項所載，其不能回復部分則依民法二一五條之規 定請求以金錢賠償之，如聲明第二項所載。至其賠償金額之計算，則先以原告與 張氏父子間之受讓契約中未獲付款之部分為七百六十五萬一千三百六十七元為損 害總額，但因彼等之脫產行為致無法獲償為損害總額，經扣除聲明第一項塗銷設 定抵押後所可回復之二百萬元，乃以五百六十五萬一千三百六十七元為請求賠償 之範圍，並另對被告己○○、戊○○請求另二百萬元之損害賠償。另依同法第二 一三條第二項之規定「因回復原狀而應給付金錢者，自損害發生時起加給利息。 」，因此一併請求彼等負擔自所發本票最後一張之到期日 (原告應得而無法取得 金錢之日)起至清償日止，按年息百分之六計算 (因原告持有者為本票，依票據 法一二四條準用同法第九七條第二款之規定原告本得請求) 之利息損失。又關於 備位聲明部分：倘本位聲明不被允許，由於長谷川治與被告己○○、戊○○縱有 債權關係，亦係在本件不動產買賣及抵押之前，且從彼等在偵查中之供述，可知 長谷川及乙○○與張氏二人所為買賣及設定為無償行為。縱為有償亦均知其設定 抵押及買賣上開不動產有害於原告之權利，卻仍辦理該等抵押及買賣行為，參照 民法第二四四條第一、二項之規定，及最高法院五一年台上字第三五二八號、同 院七四年台上字第二七一號判例，原告自得聲請鈞院撤銷彼等之抵押及買賣行為 ，並依同法一一四條準用一一三條之規定，請求被告乙○○塗銷抵押設定登記， 回復原狀如聲明一、二項所載，其不能回復原狀者，則請彼等以金錢賠償損害， 如聲明第三項所載各情。
(二)被告則以：被告己○○、戊○○並無原告所稱帳目不清之情事，本件係因原告未 依受讓合約轉讓其等應轉讓之股權，經被告己○○、戊○○行使同時履行抗辯後 ，原告不服所衍生之糾紛，且被告乙○○與被告己○○、戊○○間確有日幣二千 萬元之債權、債務關係存在，方設定不動產⑴之抵押權，並將不動產⑵之所有權 移轉予被告乙○○，又原告依共同侵權行為之法律關係請求被告賠償，依法即應 由原告負舉證責任各情資為抗辯。
丙、得心證之理由：
一、兩造不爭之事實：原告曾以一千三百五十六萬一千三百六十七元將雙魚會社之股 權及資財讓售予被告己○○；被告戊○○、己○○並已給付價金五百九十一萬元 ，尚餘七百六十一萬一千三百六十七元未付；系爭附表一編號⑴之不動產業經設 定二百萬元之抵押權予被告乙○○，及附表一編號⑵之不動產業經移轉予乙○○ 並再移轉予第三人廖雅妙；及被告戊○○、己○○因將前述編號⑵之不動產賣予 被告乙○○觸犯毀損債權罪，均經判處有期徒刑五月確定。二、本件之爭點：(一)被告乙○○對被告戊○○、己○○有無日幣二千萬元之債權？ 及被告乙○○於取得附表一編號⑴不動產之抵押權及編號⑵不動產所有權時，是 否知悉原告對被告戊○○、己○○另有債權？(二)原告是否因被告戊○○、己○ ○、乙○○之行為受有損害而得請求損害賠償？若可請求損害賠償，其所得請求 損害賠償之對象為何？茲析述如下：
(一)被告乙○○對被告戊○○、己○○應有日幣二千萬元債權存在，且被告乙○○於
取得系爭不動產之所有權及抵押權時，無從知悉原告對被告戊○○、己○○另有 債權：
１、原告認被告乙○○與戊○○、己○○間無日幣二千萬元債權、債務關係存在，無 非以被告間無法提出確實匯款紀錄且借款過程有違常情（如非以匯款方式而以鉅 額現金借貸方式為之），並主張應依舉證責任分配之原則由被告舉證證明其等確 有債權債務關係存在，然查：被告乙○○之夫長谷川治確有將日幣二千萬元貸予 被告等情，業經長谷川治於台灣台北地方法院八十七年度偵字第九一二０號案件 偵查時結證無訛在卷，經比對該卷內長谷川護照之入出境紀錄，及參考目前中、 日之民間，部分人民之跨國匯款及借貸為免遭課稅，尚非無不法通匯之管道可供 選擇等情，被告乙○○及其夫尚非不可能以不法通匯之方式將二千萬元日幣貸予 被告戊○○與己○○；更何況前開偵查卷內復有長谷川治將美金十萬六千元匯予 其女之匯款紀錄，益足徵長谷川治及被告乙○○應有日幣二千萬元之資力。另查 ：依卷附之土地及建物謄本所載，附表一編號⑵之不動產，經移轉登記予乙○○ 後，已再過戶予訴外人廖雅妙，若被告乙○○對被告戊○○、己○○無二千萬元 日幣債權，其如何能順利出賣前述編號⑵之不動產，此益足徵被告乙○○對被告 己○○、戊○○應有日幣二千萬元之債權，是綜合以上，被告等雖無法提出系爭 日幣二千萬元借貸之匯款證明，惟參諸前述之推論及理由，尚不得僅憑被告等無 法提出系爭日幣二千萬元匯款之證明，即遽認被乙○○對被告己○○及戊○○無 系爭日幣二千萬元之債權。
２、次查：被告乙○○對被告戊○○、己○○間有債權存在既如前述，惟被告乙○○ 於取得系爭不動產之抵押權及所有權時是否知悉原告對被告戊○○、己○○另有 債權，而與被告戊○○、己○○間有通謀之虛偽意思表示，或有共同侵權行為之 故意，依舉證責任分配之原則，即應由原告負舉證之責。原告雖以長谷川治曾於 前述八十七年度偵字第九一二０號偵查案件中證稱知悉雙魚會社體質不良，惟知 悉雙魚會社體質不良，究與知悉被告戊○○、己○○另有積欠原告債務等情並不 相同，實尚難以長谷川治知悉雙魚會社體質不良，即遽行推認長谷川治及被告乙 ○○知悉原告因讓與雙魚會社股權予被告己○○而得對被告戊○○（按係前述受 讓契約之連帶保證人）、己○○享有債權，且不足以證明被告乙○○與被告戊○ ○、己○○間有通謀之虛偽意思表示，並通謀為系爭不動產之抵押權設定及移轉 行為。且查：原告於其前以被告戊○○、己○○涉有詐欺、偽造文書及毀損債權 等罪嫌向台灣台北地方法院檢察署提起告訴時，其並未以被告乙○○為共同被告 ，此有前述八十七年度偵字第九一二０號案件在卷可資佐證，該案迭經本院以八 十七年度易字第四三五四號刑事案件及台灣高等法院八十八年度上易字第三二八 五號刑事案件審理之結果，復均認被告乙○○於被告戊○○、己○○為毀損債權 行為時，係處於不知情相對人之地位，此亦經本院調閱上開案卷無訛在案，而原 告嗣於八十九年間另以被告乙○○及長谷川治為被告向台灣台北地方法院檢察署 提起偽造文書等告訴，復經該署檢察官以八十九年度偵字第一二五四０號案件為 不起訴處分在卷，此亦有上開不起訴處分書影本一份在卷可資佐證，凡此均足證 ，被告乙○○於為系爭不動產⑴之抵押權設定行為及為系爭不動產⑵之受讓行為 時，均無侵害原告債權之意思，亦與被告戊○○間無通謀虛偽意思表示，是以，
不論原告之先位聲明請求塗銷不動產⑴之抵押權或備位聲明請求撤銷不動產⑴、 ⑵之抵押權設定行為、買賣行為等，均不可採，此部分之請求為無理由。(二)本件原告確因被告戊○○、己○○之行為受有損害，而應由戊○○及己○○負損 害賠償責任，而被告戊○○、己○○應賠償原告之金額為七百六十五萬一千三百 六十七元：
１、查：被告戊○○、己○○有毀損原告債權之行為，業經本院以八十七年度易字第 四三五四號刑事案件及台灣高等法院八十八年度上易字第三二八五號刑事案件判 決被告戊○○、己○○各有期徒刑五月確定在案，被告戊○○、己○○之毀損債 權行為除導致附表編號⑵之不動產已無回復之可能，而附表編號⑴之不動產亦因 被告乙○○對被告戊○○、己○○享有二百元萬元之優先債權，而使原告受有實 質二百萬元無法滿足之損害，是原告所得主張之損害金額，應與原告本得依受讓 契約所得主張之尾款即七百六十五萬一千三百六十七元相一致。被告戊○○、己 ○○雖以原告並未履行系爭受讓股份契約，並主張同時履行抗辯，然查：雙魚會 社之所有資材業經被告戊○○、己○○變賣並已結束營業之事實，業經原告提出 被告戊○○、己○○終止雙魚會社會址之租約文件一份在卷可資佐證，且因被告 戊○○、己○○已變賣雙魚會社所有資財，致遭他人請求清償借款之請求書及通 知書影本各一份在卷可資佐證，此均足徵被告戊○○、己○○已自陷於無法履行 系爭受讓股份契約並支付原告受讓股份價款之情形，而有違反該受讓契約之事實 ，原告並因此受有相當於被告戊○○、己○○尚未給付之受讓價款即七百六十五 萬一千三百七十六元之損害，更何況原告等已將辭任書交予徐芳貴之事實，復經 徐芳貴到庭陳述無訛在卷，經參諸雙魚會社於日本之營業均由被告戊○○、己○ ○等人掌握之情形，原告主觀及客觀上即均無不依約履行之理？是縱徐芳貴未經 辭任書轉交予被告戊○○、己○○，亦不得以此即認原告未依約履行，被告戊○ ○、己○○主張同時履行抗辯，洵無理由，是以被告戊○○、己○○自應賠償原 告因其等未履行契約所受之損害即七百六十五萬一千三百七十六元。２、至原告請求被告乙○○應與被告戊○○、己○○就七百六十五萬一千三百七十六 元其中之五百六十五萬一千三百七十六元連帶負賠償責任部分，因被告乙○○與 被告戊○○、己○○應無共同侵權行為之故意，既如前述（一）之２所述，則原 告請求被告乙○○連帶賠償之主張，即與法不合，而不足採，此部分之請求亦屬 無據。
三、綜上所述：於被告乙○○對被告戊○○、己○○間應有債權存在，且被告乙○○ 於取得系爭不動產抵押權及所有權時並不知情原告對被告戊○○、己○○另有債 權及被告乙○○應由侵權行為故意之情形下，原告請求確認被告乙○○與被告戊 ○○、己○○間日幣二千萬元債權不存在、請求塗銷系爭不動產⑴抵押權、撤銷 系爭不動產⑵之買賣行為及請求被告乙○○與被告戊○○、己○○連帶負損害賠 償責任，洵屬無據，均應予駁回。至被告己○○、戊○○明知其等對原告負有債 務，猶執意將系爭不動產設定抵押權或出賣予被告乙○○，並導致原告無法對系 爭不動產主張權利而受有相當於受讓契約尾款即七百六十一萬一千三百六十七元 之損害，其等有共同侵權行為之故意即甚明確，而被告戊○○、己○○之侵權行 為與原告受有相當於尾款之損害間復有相當因果關係，是原告請求被告戊○○、
己○○連帶賠償七百六十一萬一千三百六十七元之損害即有理由，又原告雖受有 相當於尾款之損害，惟原告所得主張之損害賠償請求權與其另得主張之票款請求 權究屬二獨立之權利，雖票據法第一百三十三條規定若無約定票款請求權之利息 時，得以年利六釐計算，惟原告本件係以侵權行為法律關係主張，尚非主張票據 追索權，是以其請求依前開票據法第一百三十三條之規定計算法定利息為年利率 百分之六，其超過民法第二百零三條規定年利率為百分之五之部分，即無理由； 又被告戊○○、己○○縱有給付遲延之情事，仍應自原告起訴主張賠償，經起訴 狀繕本送達被告之翌日（即被告給付遲延時）起算法定遲延利息，原告主張逕依 票款到期日之翌日起算，亦與法不合，乃予以酌減自本件起訴狀繕本送達被告戊 ○○、己○○之翌日即八十八年三月二十五日起算法定遲延利息。四、本件事證已明，兩造其餘攻防方法尚不影響本判決之結果，乃不一一論列，附敘 明之。
丁、假執行之宣告：兩造均陳明願供擔保，請求宣告假執行或免假執行，就原告勝訴 部分，經核均無不合，乃分別酌定相當之擔保金額，予以准許；原告其餘假執行 之聲請，因訴之駁回而失所附麗，不能准予，併予駁回。。戊、結論：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書 、第八十五第二項、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 十二 月 二十二 日 民事第五庭法 官 詹駿鴻
右為正本係照原本作成